李璐 劉通 馬殿峰

一、基本案情

2022年10月，犯罪嫌疑人張某在某古玩店購買銀元。被害人孫某先后取出5枚民國三年和3枚民國七年的銀元放在柜臺上供張某挑選。店主介紹，民國三年銀元每枚價(jià)格為1100元起，民國七年銀元每枚價(jià)格為3400元起。犯罪嫌疑人張某挑選了2枚民國三年的銀元，與店主商定交易價(jià)格為2300元，并支付給店主2300元。后犯罪嫌疑人趁店主不注意，迅速將2枚民國三年的銀元調(diào)換成2枚民國七年的銀元，并向店主展示后放入口袋。因民國三年、民國七年銀元外觀相似，不仔細(xì)甄別無法辨出，店主對放在柜臺上剩余銀元特征未在意，在查看柜臺上剩余銀元數(shù)量無誤后，將剩余銀元放回柜臺內(nèi)。犯罪嫌疑人得手借故離開。后被害人在向下一位顧客展示銀元時(shí)，發(fā)現(xiàn)銀元被調(diào)包，遂報(bào)案。

犯罪嫌疑人張某于次日被抓獲歸案，被調(diào)包的2枚銀元被追回。經(jīng)查，張某曾犯詐騙罪被判處3年有期徒刑。經(jīng)價(jià)格認(rèn)定，被調(diào)包的2枚民國七年銀元價(jià)值人民幣7200元。

二、分歧意見

本案偵查終結(jié)后，公安機(jī)關(guān)以張某涉嫌盜竊罪移送審查起訴。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的盜竊數(shù)額為4900元（被調(diào)包的銀元價(jià)值減去已支付的錢款）。在審查起訴期間，辦案組對案件事實(shí)沒有爭議，但對本案的法律適用問題產(chǎn)生分歧。主要存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為本案構(gòu)成盜竊罪。該意見認(rèn)為，本案雖然存在“騙”的成分，但被害人并沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識而產(chǎn)生交付意思。行為人取得財(cái)物的行為主要是“偷”，而不是“騙”。因此，應(yīng)認(rèn)定盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為本案符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但因犯罪數(shù)額未達(dá)到詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)［1］，不構(gòu)成犯罪。一是被害人具有處分意識。本案被害人僅在被處分銀元的年份上有錯(cuò)誤認(rèn)識，不影響其處分意識的認(rèn)定。二是被害人陷入了認(rèn)識錯(cuò)誤。行為人利用先支付低價(jià)銀元價(jià)款，后調(diào)包為高價(jià)銀元的方式，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識，處分了財(cái)物。

三、評析意見

本案的爭議焦點(diǎn)在于：針對同類商品的調(diào)包行為，被害人是否具有處分意識，處分意識如何認(rèn)定。在本案處理意見上，筆者同意第一種意見，應(yīng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任，理由如下：

（一）本案被害人缺少與行為人之間的意志交互

本案屬于典型的盜騙交織案件。筆者認(rèn)為，只有從盜竊罪和詐騙罪的構(gòu)成要件上加以區(qū)分，才能準(zhǔn)確定性。盜竊罪是行為人不經(jīng)過被害人同意，單方違背被害人意志獲取財(cái)物的行為，慣常作案手段是秘密竊取。詐騙罪是行為人通過與被害人言語溝通交流獲取財(cái)物，行為方式是對被害人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。兩者最本質(zhì)的區(qū)別在于被害人是否具有處分意識。處分意識是指處分人認(rèn)識到將自己占有的財(cái)物或享有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方占有或享有［2］。筆者認(rèn)為，在理解處分意識時(shí)，可以通過行為人與被害人是否有“意志交互”或“意思互動(dòng)”（本文統(tǒng)稱“意志交互”）加以判斷。

詐騙罪中，行為人必須經(jīng)由與被害人的意思互動(dòng)，促使其產(chǎn)生針對財(cái)產(chǎn)決策的認(rèn)識錯(cuò)誤，在優(yōu)勢認(rèn)知的支配下取得被害人交付的財(cái)產(chǎn)［3］。因此，意志交互是被害人產(chǎn)生處分意識的前提。通過有無意志交互，可以形成易于判斷的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：在盜竊罪的情形下，被害人的意志不在場，犯罪由行為人單方面完成；在詐騙罪的情形下，雙方形成了意志交互，被害人在行為人的誘導(dǎo)下“自愿”向行為人轉(zhuǎn)移財(cái)物，從外觀看是一種“合意”行為［4］。

結(jié)合本案，行為人在購買銀元過程中，一直有與被害人語言溝通交流行為，甚至在調(diào)包銀元后還向被害人展示，這些行為是否可以認(rèn)定被害人具有處分意識呢？答案是否定的。實(shí)踐中，并非只要行為人與被害人有溝通，就認(rèn)定為有意志交互，還要從溝通行為能否影響或加深被害人處分意識上加以區(qū)別。本案中，行為人雖與被害人有溝通行為，但其溝通目的是通過向被害人支付低價(jià)值的銀元價(jià)款，讓被害人降低防范意識，通過掩飾以達(dá)到其竊取高價(jià)值銀元的目的。因此，本案中行為人與被害人之間欠缺意志交互，被害人沒有處分意識。

（二）本案被害人對被處置的特定財(cái)物沒有認(rèn)識

通過考察意志交互，有利于判斷被害人是否具有處分意識，同時(shí)，也有利于從處分意識的構(gòu)成要素上對本案的定性加以判斷。認(rèn)識因素是處分意識的核心構(gòu)成要素。但司法實(shí)踐中，對被害人認(rèn)識因素的內(nèi)涵尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。尤其對被處分財(cái)物的種類、數(shù)量、價(jià)值是否需要具有完全認(rèn)識，觀點(diǎn)不一。本案中被害人認(rèn)識到處分的是同類商品，是否具有處分意識？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要認(rèn)識到將某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人，不要求對財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格等具有完全認(rèn)識。［5］ 處分人對所處分的財(cái)物數(shù)量或價(jià)值評估錯(cuò)誤，不會(huì)影響其實(shí)施處分行為。［6］上述觀點(diǎn)在相機(jī)調(diào)包案的2個(gè)案例中得以體現(xiàn)。案例一：行為人在一個(gè)照相機(jī)的盒子里裝入兩個(gè)照相機(jī)，店員只收取了一個(gè)照相機(jī)貨款的，認(rèn)為店員對照相機(jī)的數(shù)量有錯(cuò)誤認(rèn)識，不影響處分意識。案例二：行為人將照相機(jī)放入方便面箱子里，店員只收了方便面貨款，認(rèn)為店員沒有認(rèn)識到處分財(cái)物中有照相機(jī)，不具有處分意識。［7］

通過上述觀點(diǎn)及案例指引，本案被害人認(rèn)識到處分的是同類銀元商品，似乎具有處分意識。但筆者對上述處分意識的審查思路并不認(rèn)同。首先，從意志交互上看，行為人無論將相機(jī)裝在另一臺相機(jī)盒子里，還是放在方便面箱子里，都是通過物理操控實(shí)施，其付款時(shí)并未通過意志交互使?fàn)I業(yè)員產(chǎn)生交付意識。其次，從被害人認(rèn)識因素上看，上述兩個(gè)案例中的營業(yè)員對行為人調(diào)包后的相機(jī)都沒有認(rèn)識。我們不能因相機(jī)被放入盒子或箱子的外觀不同，得出不同的結(jié)論。這樣難免會(huì)陷入了邏輯不能自恰的境地。筆者認(rèn)為，針對同類商品調(diào)包行為仍要堅(jiān)持客觀主義立場，對處分意識中的認(rèn)識因素作限縮解釋：

第一，對被處分財(cái)物的“量”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，阻卻處分意識。即被害人只有認(rèn)識到被處分同類財(cái)物的具體數(shù)量時(shí)，才具有處分意識。在此，不能將認(rèn)識因素人為擴(kuò)大化，對于被害人壓根沒有認(rèn)識到的同類財(cái)物，強(qiáng)加解釋為有處分意識。最高人民法院27號指導(dǎo)案例也持相同觀點(diǎn)［8］。回到本案，行為人將2枚低價(jià)銀元調(diào)包為2枚高價(jià)銀元，被害人在處分財(cái)物的“量”上沒有錯(cuò)誤認(rèn)識，是否具有處分意識，還要進(jìn)一步在處分財(cái)物“質(zhì)”上加以判斷。

第二，對被處分財(cái)物的“質(zhì)”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，也阻卻處分意識。即在判斷認(rèn)識因素時(shí)，將認(rèn)識對象限縮為特定物，認(rèn)識到處分的是此物而非彼物，這樣才能符合司法期待。本案被害人雖然對處分銀元的數(shù)量沒有錯(cuò)誤認(rèn)識，但由于行為人的調(diào)包行為，對被調(diào)包后的高價(jià)銀元沒有認(rèn)識。無認(rèn)識，則無意識。因此，本案被害人沒有處分意識。

綜上，本案被害人既未與行為人產(chǎn)生意志交互，亦未認(rèn)識到被處分的是高價(jià)銀元。因此，本案被害人不具有處分意識，行為人應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。最終，法院以盜竊罪，判處被告人張某有期徒刑7個(gè)月，并處罰金人民幣5000元。

（三）建議建立遞進(jìn)式的處分意識類案審查思路

前文所述，針對本案的定性認(rèn)識，應(yīng)從處分意識有無上加以區(qū)分。本案對處分意識的審查思路，可為盜騙交織類案提供借鑒。筆者主張針對盜騙交織案件中的處分意識構(gòu)建遞進(jìn)式的審查思路：

首先，要看行為人與被害人之間是否有溝通交流行為。詐騙罪通過與被害人意志交互，“說服”其主動(dòng)交付財(cái)物。因此，通過行為人與被害人是否有溝通，可將大部分調(diào)包案件準(zhǔn)確定性。例如，本院辦理的另一起調(diào)包案件，王某某系某加油站“汽車之家”的廚師，趁工作便利，多次將擺放在貨架上的白酒飲用，事后將灌滿自來水的空酒瓶重新放回貨架。該案行為人也采用了以水換酒的調(diào)包行為，但行為人與被害人之間沒有任何溝通行為，被害人也不可能產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，應(yīng)直接認(rèn)定為盜竊罪。

其次，要看被害人是否因意志交互而陷入交付財(cái)物的認(rèn)識錯(cuò)誤。盜騙交織的案件，事后被害人都感覺被騙了，似乎都產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤，但有些認(rèn)識錯(cuò)誤并非因行為人意志交互引起的。比如，做法調(diào)包案中，行為人為被害人做法，讓被害人將現(xiàn)金放入倒扣的烏盆內(nèi)，待次日才可打開。被害人等次日打開烏盆后，發(fā)現(xiàn)錢款早在做法時(shí)被行為人調(diào)包為白紙。這個(gè)案件中，行為人也與被害人溝通了，但取財(cái)時(shí)顯然是在被害人意志不在場的情況下進(jìn)行的，行為人與被害人之間的溝通并未對被害人交付財(cái)物的意識產(chǎn)生影響。因此，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

最后，通過認(rèn)識因素的客觀標(biāo)準(zhǔn)對處分意識檢驗(yàn)回溯。某些盜騙交織案件中的欺騙性要素較強(qiáng)，通過意志交互無法簡單區(qū)分，需要進(jìn)一步通過認(rèn)識因素對處分意識是否存在進(jìn)行檢驗(yàn)。如前文所述，認(rèn)識因素應(yīng)堅(jiān)持客觀立場，即將認(rèn)識對象限縮為特定財(cái)物?；蛟S有人會(huì)提出質(zhì)疑，客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中通過技術(shù)手段改變過磅重量的案件統(tǒng)一認(rèn)定為盜竊罪，與以往司法實(shí)踐判例認(rèn)定的詐騙罪不符。其實(shí)不然，在通過技術(shù)手段改變過磅重量的案件中，被害人雖對交付貨物的重量產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，但這種錯(cuò)誤認(rèn)識不屬于交付意識的錯(cuò)誤認(rèn)識，被害人知道交付貨物的全貌，知道處分的是哪些財(cái)物，對處分“量”上沒有認(rèn)識錯(cuò)誤，仍然具有交付意識，應(yīng)認(rèn)定詐騙罪。

由此，對盜騙交織案件審查判斷思路是：第一步，要看行為人獲取財(cái)物是通過與被害人溝通交流，還是通過物理操控轉(zhuǎn)移實(shí)現(xiàn)；第二步，要看被害人是否因意志交互而陷入交付財(cái)物的認(rèn)識錯(cuò)誤；第三步，通過認(rèn)識因素的客觀標(biāo)準(zhǔn)對是否存在處分意識檢驗(yàn)回溯。