何磊　常靖

一、基本案情

2021年10月至2022年5月間，郭某某通過微信組織李某某等20余名參賭人員，多次在“心悅麻將”游戲平臺其創(chuàng)建的虛擬“房間”內(nèi)，以天津麻將“刮大風(fēng)”玩法計算輸贏的方式進行賭博。其間，郭某某利用事先購買的“房卡”在上述游戲平臺建立游戲“房間”，將房間號碼通過微信群發(fā)送給參賭人員，由參賭人員進入“房間”賭博，郭某某每日通過游戲平臺查看該房間內(nèi)的輸贏情況，按一元人民幣（以下幣種同）兌換一積分的比例，使用4個微信賬號分別向贏家和輸家結(jié)算賭資，并按每局每人2至3元的價格獲取好處費（其中，2021年10月，郭某某每局從中收取2元；2021年11月至案發(fā)前，每局從中收取3元）。經(jīng)查，涉案賭資累計506133.1元，郭某某從中非法獲利58829元。

二、分歧意見

對于案件中郭某某的行為如何定性，存在四種不同的意見。

第一種意見認為，郭某某以營利為目的，聚眾賭博，其行為已構(gòu)成賭博罪。

第二種意見認為，郭某某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但不屬于網(wǎng)上開設(shè)賭場行為。其以莊家的身份設(shè)定賭博規(guī)則、提供網(wǎng)絡(luò)賭博場所，并利用微信群進行控制管理，在一段時間內(nèi)持續(xù)組織他人參與網(wǎng)絡(luò)賭博活動，這種行為并不屬于“兩高一部”《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）所規(guī)定網(wǎng)上開設(shè)賭場的四種形式，且與傳統(tǒng)有形的開設(shè)賭場罪并無本質(zhì)差異，因此認定開設(shè)賭場罪，并按照實體賭場的標準量刑。

第三種意見認為，郭某某的行為構(gòu)成網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪。無論是利用賭博網(wǎng)站賭博還是利用手機游戲APP等媒介賭博，均具有互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特性，應(yīng)當參照適用《意見》第1條關(guān)于“建立賭博網(wǎng)站”的相關(guān)條款，并依法認定“情節(jié)嚴重”進行量刑。

第四種意見認為，郭某某的行為構(gòu)成網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪，但量刑上不應(yīng)升檔處理?！百€場是一個有著特定空間的可以供多人聚集在一起進行賭博活動的場所。這個場所可以解釋為一個網(wǎng)站，也可以解釋為一個微信群，當然還可以解釋成其他網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里可以供多人聚集在一起進行賭博的網(wǎng)絡(luò)平臺。”［1］但網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪“情節(jié)嚴重”的認定標準過低，從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，不應(yīng)使用該認定標準。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。具體分析如下：

（一）利用手機軟件進行賭博活動，屬于“網(wǎng)上開設(shè)賭場”

首先，從開設(shè)賭場罪的立法沿革看，《意見》中對于開設(shè)賭場的四種行為模式的規(guī)定是提示性規(guī)定而非法律擬制，并不排除四種行為模式之外的網(wǎng)上開設(shè)賭場行為。開設(shè)賭場是古今中外為大眾普遍熟知的一種行為，因此，該行為入罪后，刑法沒有對罪狀作具體描述。1997年刑法第三百零三條原文為：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，……”，規(guī)定了賭博罪的三種行為方式：聚眾賭博、開設(shè)賭場、以賭博為業(yè)，但沒有規(guī)定具體的入罪數(shù)額標準。但是，賭博罪作為行為犯，如何與治安違法行為相區(qū)分，造成了實踐中的一定困擾。因此，“兩高”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定了聚眾賭博的入罪標準，第2條規(guī)定“以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第303條規(guī)定的‘開設(shè)賭場”。由此可見，該司法解釋并非要對“聚眾賭博”或“開設(shè)賭場”作一定義，而是對于民眾普遍認知意義下的賭博行為之外的賭博模式的補充規(guī)定，因此從性質(zhì)上說，屬于提示性規(guī)定而非法律擬制。之后，2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場獨立為該條第2款，原文為“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，同樣也沒有具體描述何為“開設(shè)賭場”，也沒有規(guī)定開設(shè)賭場的入罪及量刑升檔的數(shù)額標準。至此，賭博罪和開設(shè)賭場罪中，只有聚眾賭博有入罪標準，以賭博為業(yè)和開設(shè)賭場仍屬行為犯。在此背景下，《意見》第1條規(guī)定了網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標準，其中第1款將上述《解釋》規(guī)定的開設(shè)賭場行為具體細化為四種行為，第2款規(guī)定了“情節(jié)嚴重”即網(wǎng)上開設(shè)賭場的量刑升檔標準，形成了線下開設(shè)賭場和網(wǎng)上開設(shè)賭場的入罪均為行為犯，網(wǎng)上開設(shè)賭場的量刑升檔有具體數(shù)額和情節(jié)標準、線下開設(shè)賭場沒有升檔標準的模式。據(jù)此我們可以看到，《意見》是在《解釋》的基礎(chǔ)上對于與賭博網(wǎng)站有關(guān)的開設(shè)賭場行為的細化，是基于當時司法實踐的一種提示性規(guī)定，并非對其他模式的網(wǎng)上開設(shè)賭場行為的一概否定。比如，“兩高一部”《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第2條第2款又列舉了五種“利用信息網(wǎng)絡(luò)、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動”的開設(shè)賭場行為，但是沒有再冠以“網(wǎng)上開設(shè)賭場”的描述。

本文認為，在未對網(wǎng)絡(luò)賭場的具體表現(xiàn)形式進行限制性規(guī)定的前提下，不能將其他行為排除在開設(shè)賭場罪之外。利用手機軟件進行賭博活動，雖不屬于《意見》規(guī)定的“建立賭博網(wǎng)站或為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”型的“網(wǎng)上開設(shè)賭場”，但仍屬于一般意義上的“網(wǎng)上開設(shè)賭場”。即使在沒有上述司法解釋的前提下，根據(jù)罪刑法定原則，當某種行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件時，仍然可以依照刑法第303條第2款的規(guī)定定罪處罰，但該條款對于網(wǎng)上開設(shè)賭場的認定無疑過于簡單。

本案中，郭某某利用“心悅麻將”游戲平臺開設(shè)賭場，不屬于《意見》規(guī)定的建立賭博網(wǎng)站并接受投注、提供給他人組織賭博，或為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注以及參與賭博網(wǎng)站利潤分成的“網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪”行為，但毋庸置疑的是，隨著虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的不斷延展，利用網(wǎng)絡(luò)游戲平臺、手機APP等乃至于更新類型的依附于網(wǎng)絡(luò)空間而誕生的產(chǎn)物，進而開設(shè)賭場的行為，應(yīng)屬于“網(wǎng)絡(luò)賭場”范疇，而不僅僅局限于“賭博網(wǎng)站”。最高法105號和106號指導(dǎo)案例［2］將賭博網(wǎng)站的外延擴展適用于賭博微信群即體現(xiàn)了這一點。

（二）本案不應(yīng)適用或參照《意見》中“情節(jié)嚴重”的標準

如前所述，《意見》是對“建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的”的網(wǎng)上開設(shè)賭場行為的具體規(guī)定，因此其第1條第2款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的標準只適用于這種與賭博網(wǎng)站有關(guān)的開設(shè)賭場行為。該規(guī)定之外的網(wǎng)上開設(shè)賭場行為，即使認定為網(wǎng)絡(luò)賭場，是否應(yīng)認定“情節(jié)嚴重”存在新的問題。若依據(jù)有利于犯罪嫌疑人的原則，不適用網(wǎng)絡(luò)賭場“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，則會導(dǎo)致無論行為人網(wǎng)上開設(shè)賭場獲利多少、侵害社會管理秩序程度如何，均只能適用“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，顯然是不合理的。

若適用，則存在于法無據(jù)或上述認定標準過低的問題。在《意見》運行的十余年間，網(wǎng)絡(luò)讓金錢變成數(shù)字，降低了剁手痛感，導(dǎo)致實踐中涉案金額屢創(chuàng)新高。網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪已遠遠超出當年立法所能涵蓋的范圍?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》提高了開設(shè)賭場罪的法定刑，但認定“情節(jié)嚴重”標準不變，單單提高法定刑的做法，是否會走向量刑畸重的極端，成為亟待解決的問題。以《意見》規(guī)定的賭資數(shù)額、抽頭漁利、違法所得的計算為例，存在如下具體問題：

1. 抽頭漁利數(shù)額認定。抽頭漁利，一般指開設(shè)賭場者，按一定比例從賭局中攫取的回扣。有觀點認為，抽頭漁利還包括組織者從上級手里提取的傭金和紅利［3］，也有觀點認為收取的賭場“場地費”也包含在內(nèi)。兩種觀點均屬于對抽頭漁利進行的擴大解釋?！兑庖姟芬?guī)定了情節(jié)嚴重情形，但并未對抽頭漁利的定義進行明確。但《解釋》規(guī)定了日常生活中的棋牌室如果只是收取座位費或者場所費等，進行較小金額的棋牌娛樂活動，不以犯罪論處。因此，將抽頭漁利數(shù)額作為“情節(jié)嚴重”的量化標準時應(yīng)作嚴格解釋不能隨意擴大。結(jié)合本案，郭某某按每局每人2至3元人民幣的價格抽取好處費的行為，類似于線下棋牌室座位費或場地費，不應(yīng)認定為抽頭漁利。

2. 賭資數(shù)額計算。對于線下實體賭場的賭資計算，以所有參賭人員的現(xiàn)金和有價證券等的總和確定，而非投注金額。本文認為，賭資即用于賭博活動的全部資金，計算賭資應(yīng)從整體把握，包括參賭人員換取虛擬代幣的全部款物，以及通過賭博贏得的全部款物。根據(jù)李某某等23名參賭人員與郭某某4個微信賬戶轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計計算，本案賭資為累計506133.1元。當然該種方法也存在一定問題，如賭客流動性大，查實人數(shù)較為有限，因此如何更為全面、高效、精準計算賭資數(shù)額，仍需進一步探索。

在認定其屬于網(wǎng)上開設(shè)賭場行為的前提下，按照《意見》規(guī)定，賭資數(shù)額累計已超30萬元，屬于“情節(jié)嚴重”，依法應(yīng)判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。但顯然，一是2010年《解釋》的標準，無法與當今飛速發(fā)展的經(jīng)濟水平相匹配，從30萬元到上億元的賭資并不鮮見，量刑幅度差別有限，無疑是鼓勵更高金額的賭博；二是反映出的社會危害性，無法與多人、跨省、跨境、分級代理、團隊運維等網(wǎng)上開設(shè)賭場行為同日而語。如吳某等63人開設(shè)賭場系列案，涉案賭資達2.5億元，11名骨干成員被判處3年至6年不等的刑罰。［4］若郭某某適用“情節(jié)嚴重”標準，無疑產(chǎn)生罪責(zé)刑不相適應(yīng)的結(jié)果。

3. 違法所得計算?！兑庖姟分星楣?jié)嚴重的規(guī)定，涉及違法所得數(shù)額的有兩款，包括建立賭博網(wǎng)站供賭博使用、參與賭博網(wǎng)站利潤分成作為前提條件。因此對于本案中利用棋牌類軟件開設(shè)賭場的行為，并不符合該規(guī)定。但實踐中違法所得的計算，有助于退贓退賠的實現(xiàn)。對于違法所得的計算方法，學(xué)界存在凈利原則［5］、總額原則［6］、相對總額原則［7］的不同觀點。盡管后兩種觀點的打擊力度更大，并不扣除網(wǎng)上開設(shè)賭場中所支出的人員、管理及第三方服務(wù)等費用，但存在累計計算的弊端。因此，本案中，根據(jù)銀行流水及郭某某微信賬單計算，其支付心悅麻將網(wǎng)站總金額÷每張房卡金額=購買房卡總數(shù)，除去剩余未使用數(shù)量，得出實際使用房間數(shù)。房間數(shù)*每間人數(shù)*收取參賭人員房費=總計收取房費金額，減去購買房卡的支出外，得出實際獲利58829元。郭某某在審判階段已全部退贓。需要注意的是，對于一局牌結(jié)束時賭客退出的情況，游戲平臺會少扣除房卡，同時購買房卡初期，平臺贈送了少量房卡，因此出現(xiàn)無法除盡的結(jié)果，但該種計算方式已然是在有利于犯罪嫌疑人前提下計算方式的最優(yōu)解。

因此，本案中，郭某某利用不帶賭博結(jié)算功能的棋牌類手機軟件，幫助參賭者開設(shè)游戲“房間”進行賭博，再利用游戲自帶的數(shù)據(jù)統(tǒng)計功能統(tǒng)計輸贏情況，在線下分別與參賭者結(jié)算賭資，這種開設(shè)賭場的模式實際是將線下利用普通棋牌室開設(shè)賭場的模式轉(zhuǎn)移到了線上，其盈利模式主要是按照賭博的局數(shù)收取固定的房費，而非傳統(tǒng)開設(shè)賭場或者利用賭博網(wǎng)站開設(shè)賭場的抽頭漁利模式，其特點是參賭人數(shù)、賭資規(guī)模都介于上述兩種模式之間，但是盈利數(shù)額遠遠低于上述兩種模式。因此，基于《意見》距今已有十余年，其規(guī)定的數(shù)額標準已遠不能適應(yīng)如今的司法實際，再加上本案的模式與利用賭博網(wǎng)站的開設(shè)賭場模式有明顯區(qū)別，更貼近于線下開設(shè)賭場，故也不能參照《意見》的量刑升檔規(guī)定。

（三）新型網(wǎng)上開設(shè)賭場案件如何適用《意見》的量刑升檔規(guī)定

基于立法及司法實務(wù)中的諸多問題，在辦理網(wǎng)上開設(shè)賭場案件時，往往采用“實體賭場虛擬化”的思路，將線上賭場視為線下賭場的網(wǎng)絡(luò)化形式進行定性，再比照線下實體賭場的量刑標準，采用“網(wǎng)絡(luò)賭場實體化”方法進行量刑；廣東佛山為了統(tǒng)一量刑尺度，將絕大部分代理均認定為從犯，避免部分案件粗暴認定 “情節(jié)嚴重”后帶來的量刑檔次提升［8］；個別地區(qū)結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，明確網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場范圍及“情節(jié)嚴重”的認定標準，但無論何種措施，并未實質(zhì)上解決問題。

“網(wǎng)絡(luò)賭場”并非法外之地。面對瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場勢必將成為未來開設(shè)賭場的主要犯罪方式之一。盡管立法者在盡力對賭博犯罪量刑的參考項進行細化，但網(wǎng)絡(luò)賭場區(qū)別于線下賭場設(shè)定更多更為復(fù)雜的規(guī)則，使得傳統(tǒng)定罪量刑標準并非當然適用于網(wǎng)上開設(shè)賭場行為。當法律已表現(xiàn)出不適應(yīng)社會發(fā)展的態(tài)勢時，我們不能熟視無睹，而應(yīng)不斷探索完善路徑，賦予利用手機端棋牌類軟件等依托互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端的新型網(wǎng)上開設(shè)賭場行為以應(yīng)有的法律地位。

事實上，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場雖有其特殊性，但其本質(zhì)上只是開設(shè)賭場罪的一種形式，不應(yīng)割裂線上與線下開設(shè)賭場行為，亦不應(yīng)不加區(qū)分地同等評價。

一是應(yīng)準確界定“網(wǎng)絡(luò)賭場”，強調(diào)賭博活動的聚集可能性，嚴格把握其開放性、組織性、經(jīng)營性等特征，不宜局限于《意見》規(guī)定的四種情形。

二是對于《意見》的量刑升檔規(guī)定是否參照適用，應(yīng)根據(jù)案件的行為模式與該規(guī)定是否具有同質(zhì)性予以判斷。第一，如果行為模式近似，如雖然沒有開設(shè)或利用賭博網(wǎng)站，但是利用本身具有賭博功能的電腦軟件、手機軟件及其他通信終端的，與賭博網(wǎng)站功能相同，均具有賭博網(wǎng)站下注、資金結(jié)算等功能，應(yīng)參照《意見》的升檔規(guī)定。第二，對于線上線下相結(jié)合的模式，如實踐中常見的行為人依靠其獲取的賭博網(wǎng)站賬號，召集人員在線下場所內(nèi)，在其賬號內(nèi)投注，但對于是否屬于擔任代理并接受投注的情況存在爭議的，應(yīng)當屬于網(wǎng)上開設(shè)賭場，同樣參照《意見》的量刑升檔規(guī)定。第三，新型開設(shè)賭場模式，如本案，沒有利用具有賭博功能的網(wǎng)站、軟件、通訊群組，而是利用網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系便利性、隱蔽性，在網(wǎng)上進行賭資流轉(zhuǎn)、參賭人員管理等非關(guān)鍵環(huán)節(jié)的，更類似于線下棋牌室，放任參賭人員在棋牌室內(nèi)賭博，不參與抽水而僅收取房費，所獲利金額遠遠低于抽水的，應(yīng)參照線下開設(shè)賭場的規(guī)定處罰。

三是完善法律規(guī)制，統(tǒng)一“情節(jié)嚴重”的認定標準。如上述“棋牌軟件型”開設(shè)賭場與“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場存在明顯不同，應(yīng)當綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括累計和日均的抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、經(jīng)營時長和社會影響等。針對個案的差異化量刑是必然的，但統(tǒng)一“情節(jié)嚴重”的認定標準，無疑是罪刑法定、禁止類推原則以及發(fā)揮刑法指引作用的必然要求。亟待由立法機關(guān)根據(jù)充分的調(diào)研，形成全國性的統(tǒng)一規(guī)定，以確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

2022年7月，公安機關(guān)以郭某某涉嫌開設(shè)賭場罪移送審查起訴；同年10月，檢察機關(guān)以開設(shè)賭場罪對郭某某提起公訴；法院經(jīng)審理認為，被告人郭某某的行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，于2022年10月以開設(shè)賭場罪判處被告人郭某某有期徒刑11個月，并處罰金人民幣5萬元。判決已生效。