馮文杰

（西南政法大學(xué)智能司法研究院 重慶 401120）

1 引言

為貫徹落實黨的十九屆四中全會“健全支持民營經(jīng)濟、外商投資企業(yè)發(fā)展的法治環(huán)境”政策，在“打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境”[1]的社會治理中貢獻檢察智慧，最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）指出，應(yīng)在司法實踐中嚴格保護民營企業(yè)及企業(yè)家的合法權(quán)益，不能將非刑事的經(jīng)濟糾紛轉(zhuǎn)化為刑事案件，做到“少捕慎訴慎押”，謹慎使用強制措施，實現(xiàn)規(guī)避“辦了一個案件，垮掉一個企業(yè)”的損害社會經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果的目標[2]。2020年3月，最高檢選擇上海等地的6家基層檢察院試點開展“企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革”暨企業(yè)合規(guī)改革。2021年4月，最高檢決定在北京等10個省份開展第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作，試點院包括10個省級院選定的27個市級院和165個基層院[3]。2022年4月，最高檢在提煉試點經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，并且結(jié)合企業(yè)合規(guī)改革的總體向好狀況，決定在全國范圍內(nèi)推行企業(yè)合規(guī)改革試點工作。2022年8月，最高檢發(fā)布第三批涉案企業(yè)合規(guī)典型案例，對于大中型企業(yè)的專項合規(guī)與小微企業(yè)的簡式合規(guī)開展具有典型引導(dǎo)價值。合規(guī)經(jīng)營已經(jīng)被公認為減少與治理企業(yè)犯罪的有效方式，并且本身就是企業(yè)經(jīng)營的長久之計[4]127。事實上，類似的企業(yè)合規(guī)不起訴制度在更早之前已悄然來臨，2019年2月28日，最高檢與中華全國工商業(yè)聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立健全檢察機關(guān)與工商聯(lián)溝通聯(lián)系機制的意見》指出，必須在檢察實踐中精準把握民營企業(yè)經(jīng)營管理不規(guī)范問題及其原因，并且及時給出合理的檢察建議。依托企業(yè)合規(guī)改革形成的大量不起訴決定已經(jīng)產(chǎn)生了重大社會效益，而在推進企業(yè)合規(guī)不起訴制度的深入發(fā)展時，亟需考量這一制度的實踐困境及其法治化形塑問題，從而實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)不起訴合法性與合理性并存的法治化運行結(jié)果。

2 企業(yè)合規(guī)不起訴的實踐困境

2.1 企業(yè)合規(guī)不起訴的合法性疑問

檢察實踐中的企業(yè)合規(guī)不起訴模式主要有相對不起訴模式與附條件不起訴模式，前者是指，以檢察建議的方式責(zé)令犯罪情節(jié)輕微且認罪認罰的涉案企業(yè)構(gòu)建有效合規(guī)計劃后，作出相對不起訴決定，主要以江蘇省與上海市的有關(guān)試點檢察院為典型代表；后者是指，針對涉案企業(yè)，確立一定時期的暫不起訴考驗期，來監(jiān)督指導(dǎo)涉案企業(yè)構(gòu)建有效合規(guī)計劃，并且根據(jù)相應(yīng)時期的涉案企業(yè)的合規(guī)計劃的構(gòu)建效果，來做出是否不予起訴的決定，主要以浙江省的有關(guān)試點檢察院為典型代表[4]130。問題在于，這種不起訴企業(yè)且往往不起訴相關(guān)自然人的企業(yè)合規(guī)不起訴的刑事訴訟法根據(jù)是什么？質(zhì)言之，盡管企業(yè)合規(guī)不起訴在理論上可以適用酌定不起訴規(guī)范，但是當涉案企業(yè)中的相關(guān)自然人依法可能被判處三年以上有期徒刑時，就存在規(guī)范適用合法性的疑問。具言之，在傳統(tǒng)單位犯罪理論的影響下，檢察機關(guān)只能將合規(guī)不起訴的適用對象限制于責(zé)任人可能被判處三年以下有期徒刑的情形，難以將這一改革適用到較為重大的單位犯罪案件[5]10。

首先，根據(jù)刑事訴訟法第175條第4款、第177條第1款、第177條第2款、第182條第1款以及第282條第1款的規(guī)定，我國刑事訴訟法規(guī)定的不起訴類型包含證據(jù)不足不起訴、法定不起訴、酌定不起訴及附條件不起訴這四種類型[6]，由于附條件不起訴的適用對象具有法定化限制，不能適用于未成年人之外的其他人或者企業(yè)等刑事責(zé)任承擔(dān)主體[7]，因此，檢察機關(guān)在作出企業(yè)合規(guī)不起訴決定時，無法以附條件不起訴類型作為合法化根據(jù)。

其次，根據(jù)刑事訴訟法第177條第2款的規(guī)定，酌定不起訴規(guī)范的適用對象也具有法定化限制，只能適用于犯罪情節(jié)輕微且不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人。在企業(yè)合規(guī)不起訴的檢察實踐中，一部分涉案企業(yè)中的自然人符合依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的條件，對于此類涉案企業(yè)，根據(jù)上述酌定不起訴規(guī)范作出不起訴決定具有充分的合法性。但是一部分涉案企業(yè)中的自然人不滿足上述條件，根據(jù)上述酌定不起訴規(guī)范作出不起訴企業(yè)的決定就存在合法性的疑問。換言之，如果自然人主體不滿足酌定不起訴規(guī)范的法定要求，就無法對相關(guān)涉案企業(yè)適用酌定不起訴規(guī)范，否則就存在合法化不足的問題?！岸F(xiàn)實當中，需要通過合規(guī)不起訴來解決問題的企業(yè)犯罪往往都不是‘情節(jié)輕微’的類型。”[8]187比如溫州某有限公司在2015年至2018年期間，虛開增值稅專用發(fā)票53份，稅額82萬余元，并且其已向稅務(wù)機關(guān)申報抵扣稅款，但是江蘇某檢察機關(guān)卻對其作相對不訴暨酌定不起訴處理①參見：（2019）沭檢訴刑訴1371號。。虛開稅額在50萬元以上的，應(yīng)被認定為刑法第205條規(guī)定的“數(shù)額較大”，適用第二檔法定刑。有人指出，只要虛開稅額在50萬元以上，就屬于具有嚴重情節(jié)，應(yīng)適用第二檔法定刑，不能被判定為“犯罪情節(jié)輕微”。對于虛開稅額高達82萬余元的虛開增值稅專用發(fā)票行為，不能暨無法作出不起訴決定[9]63。而在2016年12月至2019年4月，被告人黃某作為被告單位江蘇福佰仕照明科技有限公司經(jīng)營者，在無真實貨物交易的情況下，伙同被告人陳某從沭陽禹森工貿(mào)有限公司處為其公司開具增值稅專用發(fā)票54份，價稅合計人民幣4861525元，稅額合計人民幣676768.65元，上述發(fā)票均被用于抵扣稅款。相關(guān)檢察機關(guān)作出起訴決定，相關(guān)法院已定罪量刑②法院判決，被告單位江蘇福佰仕照明科技有限公司犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金人民幣六萬五千元；被告人黃燕犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年二個月，緩刑一年六個月；被告人陳利犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年二個月。參見：（2019）蘇1322刑初1417號。?？梢?，面對犯罪情節(jié)更加輕微的案件，相關(guān)檢察機關(guān)卻提起公訴，而面對犯罪情節(jié)更加嚴重的案件，同一檢察機關(guān)卻作出不起訴決定。這不僅存在違反平等適用刑法原則的問題之虞，并且存在違反刑事訴訟法規(guī)范的問題之虞，還存在違反法治原則的問題之虞?？傊?，“合規(guī)不起訴的基本原理是合規(guī)整改不起訴”[10]108，如何在不符合不需要判處刑罰或免除刑罰情形的涉案企業(yè)犯罪中，法治化地踐行企業(yè)合規(guī)不起訴，這是亟需解決的適用問題。

最后，刑事訴訟法第182條第1款規(guī)定的酌定不起訴較為特殊，其不是一般的酌定不起訴類型，而是一種特殊的酌定不起訴類型，具有嚴格的適用限制。具言之，只有犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實且存在重大立功或案件涉及國家重大利益，經(jīng)最高檢核準，檢察機關(guān)才能夠就涉案中的一個或多個罪名作出不起訴決定。由于國家重大利益具有相當程度的寬泛性，刑事訴訟法第182條第1款嚴格限制了這一酌定不起訴類型的適用范圍，即將起訴與否的自由裁量權(quán)交予了最高檢。而在企業(yè)合規(guī)不起訴的檢察實踐中，往往是由基層檢察院作出不起訴決定的。因此，一般而言，企業(yè)合規(guī)不起訴無法適用這一酌定不起訴規(guī)范，否則也往往可能存在低效化的問題，并且使得企業(yè)合規(guī)不起訴事項轉(zhuǎn)變成最高檢自身的內(nèi)部事務(wù)，依靠最高檢自身的檢察資源很可能無法及時處理。

2.2 企業(yè)合規(guī)不起訴自然人的合理性疑問

雖然“企業(yè)合規(guī)面臨的最大難題在于缺乏刑事法律上的激勵措施”[4]128，但是檢察機關(guān)開展的企業(yè)合規(guī)改革已經(jīng)在力圖為企業(yè)合規(guī)的規(guī)范配置構(gòu)建提供實踐智慧。當前的企業(yè)合規(guī)不起訴模式的檢察踐行往往既不起訴企業(yè)，也不起訴相關(guān)自然人，這便引起了理論界與實務(wù)界對于企業(yè)合規(guī)不起訴的合理性質(zhì)疑。黎宏教授指出，我國刑法在單位犯罪的成立和處罰上完全參照了自然人處罰原則。自然人在犯罪后往往難以憑借良好的悔罪態(tài)度和改過自新計劃得到不起訴優(yōu)待，但是企業(yè)卻能夠在企業(yè)犯罪處理中由于罪后的合規(guī)計劃獲得不起訴的優(yōu)待，這是存在合理性疑問的。尤其是從理論上而言，即使企業(yè)事后構(gòu)建有效的合規(guī)計劃，由之帶來的優(yōu)待也只能及于企業(yè)，不能及于相關(guān)自然人，而企業(yè)合規(guī)不起訴的適用對象卻往往及于企業(yè)管理人員。質(zhì)言之，上述做法的合理性存在值得商榷之處[8]180。陳瑞華教授則認為，對涉案企業(yè)與涉案責(zé)任人員均可附條件不起訴，二者都可以被進行適當?shù)谋O(jiān)督考察，前者是以合規(guī)監(jiān)管的形式進行，后者是以法定條件的滿足的形式進行。對于不符合相對不起訴條件的相關(guān)自然人，檢察機關(guān)可以提出相對寬大的量刑建議[11]362-363。可見，總體上而言，陳瑞華教授雖然反對在系統(tǒng)性單位犯罪案件中，對于相關(guān)責(zé)任人適用合規(guī)不起訴優(yōu)待，但是不排除對其進行一些量刑上的優(yōu)待。問題仍然是，如何解決黎宏教授所提出的企業(yè)合規(guī)不起訴面臨的合理性問題，并且當前的規(guī)范體系未能解決其面臨的合法性問題，而這些問題的出現(xiàn)具有一定的中國特色，若不能妥當解決這一問題，就無法真正實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)不起訴的實質(zhì)效果。

在我國逐漸深入發(fā)展市場經(jīng)濟的過程中，中小微企業(yè)甚至大企業(yè)的命運往往與企業(yè)家具有千絲萬縷的關(guān)聯(lián)性，一旦企業(yè)家被定罪判刑，則其負責(zé)的企業(yè)往往難逃被市場淘汰的命運。而企業(yè)家可以依靠企業(yè)合規(guī)不起訴制度被排除出定罪判刑的范圍，非企業(yè)家卻難以依靠上述制度被排除出定罪判刑的范圍，這在實質(zhì)上引起了平等適用刑法原則的強烈質(zhì)疑[10]108。如果按照企業(yè)合規(guī)不起訴的邏輯，實施犯罪行為之前先創(chuàng)辦一個效益突出的企業(yè)，實施犯罪行為后就可能被排除出定罪判刑的范圍，這顯然是企業(yè)合規(guī)不起訴實踐難以承受的惡果。但是如果不針對企業(yè)家作出出罪的優(yōu)待決定，顯然就無法突破現(xiàn)有刑事制度的束縛，保護企業(yè)健康發(fā)展，并且無法滿足合規(guī)激勵的當然要求，將企業(yè)合規(guī)不起訴的檢察實踐推向深入?？傊m然負責(zé)人等相關(guān)人員對于企業(yè)的生存發(fā)展至關(guān)重要，但是針對上述相關(guān)自然人適用相對不起訴規(guī)范依舊存在相當程度的合理性疑問。換言之，即使自然人在犯罪后存在積極賠償損失、承擔(dān)社會責(zé)任以及取得被害人諒解等從寬處罰情節(jié)，往往也不會獲得相對不起訴的優(yōu)待，而為什么在企業(yè)犯罪中，相關(guān)自然人就能夠獲得相對不起訴的優(yōu)待呢？可見，必須經(jīng)由法治化路徑形塑當前的企業(yè)合規(guī)不起訴制度。

2.3 有效合規(guī)計劃的判定標準問題

有效推進企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作需要檢察機關(guān)制定可行的企業(yè)合規(guī)指引，由此使得企業(yè)具有相對明確的方向來防范合規(guī)風(fēng)險、制定合規(guī)計劃、實施合規(guī)管理以及完善合規(guī)治理體系[11]374。即使建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制，企業(yè)合規(guī)計劃有效性的評估也需要可行的判定標準，并且第三方機制管委會具有研究制定涉企犯罪的合規(guī)考察標準的法定職責(zé)。質(zhì)言之，研究有效合規(guī)計劃的判定標準實質(zhì)上屬于多部門的共同職責(zé)?！蛾P(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《合規(guī)評估機制》）指出，合規(guī)計劃應(yīng)當重點解決具有合規(guī)風(fēng)險的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度及人力資源管理等方面展現(xiàn)的問題，涉案企業(yè)通過合規(guī)計劃的構(gòu)建與完善應(yīng)當實現(xiàn)彌補管理漏洞、健全合規(guī)風(fēng)險防治及報告機制、構(gòu)建合理的合規(guī)組織體系及合規(guī)規(guī)則的目標，有效防范類似違法犯罪行為的發(fā)生。檢察機關(guān)應(yīng)審查涉案企業(yè)合規(guī)計劃及定期書面報告，向第三方組織提出有針對性的建議，并且應(yīng)將第三方組織的合規(guī)考察書面報告、涉案企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告等涉案企業(yè)合規(guī)材料作為是否決定不起訴的重要參考?？梢?，檢察機關(guān)自身也必須掌握一套有效合規(guī)計劃的判定標準。最高檢已經(jīng)適時編寫了《涉案企業(yè)合規(guī)辦案手冊》，為企業(yè)合規(guī)有效性的判定提供了有益規(guī)則，比如針對反商業(yè)賄賂類專項合規(guī)計劃的有效構(gòu)建要素方面，展示了全面停止涉案違法違規(guī)行為并積極退繳非法所得、積極開展自查、企業(yè)應(yīng)當承諾每年度對合規(guī)建設(shè)投入相對充足的資源、建立和完善內(nèi)部合規(guī)管理組織架構(gòu)、建立和完善企業(yè)防范商業(yè)賄賂行為的規(guī)章制度、建立宣傳合規(guī)文化的制度以及暢通員工與合作伙伴舉報賄賂等違法違規(guī)行為的渠道等要素[12]。但是不僅存在需要進一步改進的地方，并且需要在實踐中不斷接受檢驗。同時，企業(yè)是需要針對所有的違法犯罪風(fēng)險制定全面的有效合規(guī)計劃，還是需要針對常見的或主要的違法犯罪風(fēng)險制定有效合規(guī)計劃，這也是企業(yè)合規(guī)改革中需要面對的問題[13]104-119。

有效合規(guī)計劃的域外判定標準能夠提供有價值的借鑒經(jīng)驗。1991年，美國聯(lián)邦量刑委員會頒布了《組織量刑指南》，規(guī)定要制定有效的合規(guī)計劃，公司必須建立合規(guī)政策和標準、指定高層人員來監(jiān)督企業(yè)的合規(guī)政策和標準、不向組織了解的或應(yīng)該了解的可能有犯罪傾向的個人授予重大的自主決定權(quán)、就企業(yè)的合規(guī)政策和標準向所有員工進行有效的普及、采取合理措施以實現(xiàn)企業(yè)標準下的合規(guī)、通過適當?shù)膽徒錂C制嚴格執(zhí)行合規(guī)標準以及事后采取必要的合理措施來應(yīng)對犯罪行為[14]。當然，有效合規(guī)計劃僅僅是美國檢察部門決定是否起訴企業(yè)的重要參考因素[15]。換言之，并不是企業(yè)建立了有效的合規(guī)計劃，就絕對不起訴相關(guān)企業(yè)。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）制定的有關(guān)合規(guī)文件要求合規(guī)制度的構(gòu)建必須圍繞識別與預(yù)防可能涉及的所有違法犯罪風(fēng)險、根據(jù)新的風(fēng)險來及時調(diào)整合規(guī)計劃、在公司內(nèi)部與外部監(jiān)督機構(gòu)范圍內(nèi)公開合規(guī)計劃、合規(guī)機構(gòu)及處理程序、完善內(nèi)部監(jiān)察與舉報制度以及開展主動報告違法犯罪行為、提供證據(jù)材料、協(xié)助調(diào)查等合作行為等方面有效進行[16]。就我國企業(yè)合規(guī)不起訴而言，是否存在有效合規(guī)計劃占據(jù)了相當重要的地位，并且隨著企業(yè)合規(guī)改革的穩(wěn)步推進，以后的企業(yè)合規(guī)不起訴決定的采取必定更加注重企業(yè)是否在事前（努力）制定了有效的合規(guī)計劃。因此，必須制定有效合規(guī)計劃的判定標準，從而引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)不起訴決定的合理作出，并且使得企業(yè)具有明確的標準來開展事前、事中以及事后的合規(guī)計劃建設(shè)。

3 企業(yè)合規(guī)不起訴問題導(dǎo)向的形塑聚訟

3.1 企業(yè)合規(guī)不起訴的模式形塑聚訟

企業(yè)合規(guī)不起訴畢竟需要一定的刑事訴訟程序支撐，當前學(xué)界主流觀點認為，應(yīng)當在立法上增設(shè)企業(yè)附條件不起訴制度，由此激勵企業(yè)開展合規(guī)計劃的制定。比如歐陽本祺教授認為，應(yīng)當通過立法來創(chuàng)設(shè)企業(yè)附條件不起訴規(guī)范，并且需要將其適用于刑法分則中的所有單位犯罪，因為我國刑法中的單位犯罪數(shù)量僅僅包含“法律規(guī)定為單位犯罪的”160多個，遠遠少于英美兩國，并且針對單位犯罪中的單位僅僅能夠判處罰金，而不能判處自由刑[9]69。還比如李勇檢察官指出，我國刑事訴訟中的未成年人附條件不起訴制度最類似于暫緩起訴制度，應(yīng)確立針對企業(yè)犯罪的企業(yè)附條件不起訴制度，并且合規(guī)計劃是否有效需要經(jīng)過檢察機關(guān)的綜合判斷[4]132。少數(shù)學(xué)者提倡其他類型的不起訴機制。比如楊迪博士認為，應(yīng)當針對不同情形構(gòu)建不同的不起訴機制，具體包括企業(yè)法定不起訴：以組織責(zé)任論為中心、企業(yè)附條件不起訴：以刑罰積極一般預(yù)防為中心以及企業(yè)特殊不起訴：以重大公共利益考量為中心這三種企業(yè)不起訴模式[17]。而黎宏教授指出，當前實務(wù)中處理的企業(yè)犯罪絕大多數(shù)都屬于企業(yè)主管人員的個人犯罪，而不是企業(yè)的自身犯罪，可以在確認許多企業(yè)犯罪屬于企業(yè)家個人犯罪的基礎(chǔ)上，依靠認罪認罰從寬處罰等制度，在綜合考量是否存在事后彌補損失、認罪認罰、主動爭取被害人諒解以及合規(guī)計劃構(gòu)建是否有效及其是否顯現(xiàn)預(yù)防必要性較低等情節(jié)后，作出是否適用酌定不起訴機制的決定[8]182。

盡管絕大多數(shù)企業(yè)犯罪可以在組織體責(zé)任論的規(guī)整下轉(zhuǎn)化為個人犯罪，但是仍然存在部分無法轉(zhuǎn)化為個人犯罪的企業(yè)犯罪，企業(yè)合規(guī)不起訴面臨的合法性與合理性問題只是得到了部分范圍意義上的解決，依舊需要探索企業(yè)合規(guī)不起訴的模式構(gòu)建路徑。換言之，在能夠同時滿足犯罪情節(jié)輕微與不需要判處刑罰或免除刑罰條件的企業(yè)犯罪案件中，企業(yè)合規(guī)不起訴能夠借助酌定不起訴規(guī)范實現(xiàn)既不起訴涉案企業(yè)且不起訴相關(guān)自然人的目標。但是，一旦將亟需適用的場景置換于重罪案件中，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的踐行就必然面臨合法性與合理性的質(zhì)疑，并且企業(yè)合規(guī)改革下的不起訴模式探索需要具有自己的特色理念與規(guī)則。從《合規(guī)評估機制》可見，企業(yè)合規(guī)改革試點以及第三方機制的適用并未一概排除重罪案件，這就意味著企業(yè)合規(guī)不起訴可能在重罪案件中適用?？梢?，關(guān)鍵在于，必須澄清企業(yè)合規(guī)不起訴的合法性質(zhì)疑，從而以更加合理的理念與規(guī)則開展既不起訴企業(yè)且不起訴相關(guān)自然人的企業(yè)合規(guī)不起訴實踐，尤其是在所謂的重罪案件中展開企業(yè)合規(guī)不起訴實踐。

3.2 企業(yè)合規(guī)不起訴自然人的形塑聚訟

在針對涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴規(guī)則的同時，往往需要針對相關(guān)自然人作出不起訴決定，才能更加徹底地實現(xiàn)企業(yè)的健康發(fā)展與保障就業(yè)穩(wěn)定。但是按照原本的指向，“合規(guī)出罪的效力無法及于單位成員”[10]119，并且針對相關(guān)自然人適用不起訴優(yōu)待可能產(chǎn)生一系列的問題，必須從理念上與立法上做出回應(yīng)。比如劉少軍教授指出，實行企業(yè)合規(guī)改革，尤其是推行企業(yè)合規(guī)不起訴的目的不是單純的不起訴，而是憑借不起訴激勵涉案企業(yè)與非涉案企業(yè)構(gòu)建有效合規(guī)計劃，并且將企業(yè)成本控制在相較于定罪量刑意義上的較小程度，最終實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營與就業(yè)穩(wěn)定等實用目的，而涉案企業(yè)需要有效經(jīng)受考驗期內(nèi)的合規(guī)體系構(gòu)建與完善、認罪認罰以及彌補損失等監(jiān)督。換言之，企業(yè)合規(guī)不起訴的推行目的不是為了保護相關(guān)自然人，如果對其適用合規(guī)不起訴制度，反而就具有以罰代刑的缺陷，不符合刑事法的適用要求。事實上，美國的企業(yè)合規(guī)不起訴制度雖然沒有禁止針對相關(guān)自然人的適用，但是一般不針對其適用，并且基本上適用于賄賂、欺詐等單位犯罪案件[18]?？梢姡@種觀點反對在推行企業(yè)合規(guī)不起訴的過程中將其適用于相關(guān)自然人，必須依法處罰濫用職權(quán)、謀取私利等相關(guān)責(zé)任人員，避免出現(xiàn)以罰代刑、罰不當罪等處罰弊端。面對當前學(xué)界針對相關(guān)自然人適用合規(guī)不起訴制度的質(zhì)疑，許多學(xué)者做出了積極回應(yīng)。比如李勇檢察官認為，針對單位犯罪作出的附條件不起訴應(yīng)當被限制于可能判處三年以下有期徒刑的案件。附條件不起訴也可以被稱之為“附加條件的相對不起訴”，相對不起訴暨酌定不起訴只能適用于刑事法規(guī)定的且基本判定標準是可能判處三年以下有期徒刑的“情節(jié)輕微”案件，并且附條件不起訴相較于相對不起訴更具有懲罰性，不應(yīng)當將刑罰條件限制得更加嚴格。與此同時，在罪名是否限定的意義上，單位犯罪附條件不起訴可以適用于所有單位犯罪。因為我國刑法以處罰單位犯罪作為例外，并且實務(wù)中采取了企業(yè)決策責(zé)任論來判定是否構(gòu)成單位犯罪，這導(dǎo)致單位犯罪的成立范圍相當狹窄。作為法定犯的單位犯罪道德可譴責(zé)性較低，對所有單位犯罪適用附條件不起訴不影響公眾的法感情[4]133。盡管這種觀點具有一定的不妥當性，比如將我國刑法中的單位犯罪均作為法定犯，但是通過將適用條件限制于可能判處三年以下有期徒刑的案件中，實現(xiàn)了針對相關(guān)自然人適用合規(guī)不起訴制度的目的。總體上的不足之處是，這種觀點沒有澄清重罪案件中的不起訴疑問。

諸多學(xué)者往往以美國等國的相對不起訴中通常起訴自然人來判斷我國的企業(yè)合規(guī)不起訴是否合理，比如黎宏教授在論證我國企業(yè)合規(guī)不起訴中不起訴自然人是否合理時，就以美國等國的做法作為標準[8]185，這是不妥當?shù)摹２荒芤悦绹臅壕徠鹪V協(xié)議的實踐作為評判我國企業(yè)合規(guī)不起訴是否合理的絕對標準。如果我國檢察機關(guān)并未照搬美國等國家推行的相關(guān)模式，就不存在誤解域外國家的合規(guī)計劃作用的現(xiàn)象。2020年12月16日，遼寧省人民檢察院等十機關(guān)制定的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》（以下簡稱《涉罪企業(yè)合規(guī)意見》）指出，在適用于單位犯罪案件與企業(yè)經(jīng)營者等重要生產(chǎn)經(jīng)營人員與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的個人犯罪案件的涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的運行中，檢察機關(guān)必須綜合考慮犯罪事實、犯罪情節(jié)、行政意見以及合規(guī)計劃的構(gòu)建程度等因素來決定是否不予起訴。即使相關(guān)自然人依法應(yīng)被判處三年以上十年以下有期徒刑，只要具有自首情節(jié)、從犯情節(jié)、立功表現(xiàn)，就也可以適用合規(guī)考察制度?？梢?，遼寧省檢察系統(tǒng)對于相關(guān)自然人的合規(guī)不起訴保持了一定的寬容，并未將相關(guān)自然人的刑罰條件限定于應(yīng)當被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。由此，原本應(yīng)當判處三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情節(jié)的，或者在共同犯罪中系從犯的，或者具有立功表現(xiàn)的，均可以被不起訴。而遼寧省人民檢察院并未給出具體的論證根據(jù)。問題依舊在于，通過合規(guī)考察制度不起訴自然人的合理性何在呢？這依舊需要回到刑法教義學(xué)的路徑上，以量刑基本原則以及具體規(guī)則作為正當化根據(jù)，對不起訴自然人的正當化根據(jù)做出合理的闡述。

3.3 企業(yè)合規(guī)不起訴中有效合規(guī)計劃的形塑聚訟

就什么是有效合規(guī)計劃而言，當前學(xué)界與實務(wù)界針對這一問題進行了有益探索。有人指出，合規(guī)計劃是企業(yè)自身的防范治理體系，而不是外部的防范治理體系，合規(guī)計劃旨在發(fā)現(xiàn)和預(yù)防企業(yè)內(nèi)部的犯罪行為[19]142。但是不應(yīng)當將合規(guī)計劃構(gòu)建的目標局限于犯罪行為的識別和預(yù)防，應(yīng)當將其目的延伸到違法以及犯罪行為的識別和預(yù)防。在判定合規(guī)計劃是否有效的標準時，一些理念與規(guī)則的制定實施問題亟需解決。若只要具有完善的合規(guī)體系，企業(yè)就可以對其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)出現(xiàn)的違法犯罪行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，那么會造成一定的質(zhì)疑結(jié)果。也就是說，公眾會擔(dān)憂企業(yè)利用合規(guī)制度來開脫罪責(zé)。而在企業(yè)已經(jīng)具有相對完善的合規(guī)制度的前提下，為什么還出現(xiàn)企業(yè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為呢？二者之間存在一定的悖論性。這種現(xiàn)象是否表明企業(yè)合規(guī)制度不具有有效性呢？是否實施合規(guī)制度是關(guān)系到企業(yè)自救是否具有成效的決定性因素。換言之，相較于單純地構(gòu)建合規(guī)制度，構(gòu)建、完善并且切實執(zhí)行合規(guī)制度才能夠真實表明企業(yè)愿意守法經(jīng)營，并且愿意有效制約員工違法犯罪行為[8]186。質(zhì)言之，企業(yè)合規(guī)改革本身帶給涉案企業(yè)的實質(zhì)出罪路徑是構(gòu)建、完善以及執(zhí)行有效合規(guī)計劃，而不是單純地構(gòu)建與完善合規(guī)計劃。無疑，企業(yè)在合規(guī)不起訴的激勵下，構(gòu)建符合標準的合規(guī)體系后，需要一定的時間來表明愿意遵守合規(guī)體系，而以實際行動表明自愿遵守合規(guī)體系可以作為判定有效合規(guī)計劃的一個重要因素。

在域外，對于是否有效合規(guī)計劃的判定也逐漸趨于更加理性的狀態(tài)。2020年6月1日，美國司法部刑事局發(fā)布了更新的《企業(yè)合規(guī)計劃評估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs），認為合規(guī)計劃是否有效必須進行綜合判定，其中的主要考量因素包括合規(guī)計劃是否合理、合規(guī)計劃是否被認真實施以及合規(guī)計劃是否具有實際作用。具體來說，其一，從風(fēng)險評估、政策和程序、培訓(xùn)和交流、保密報告機構(gòu)和調(diào)查過程、第三方管理、并購等要素判斷合規(guī)計劃是否合理；其二，從中高級管理人員的承諾、合規(guī)人員具有的自主權(quán)和資源、合規(guī)獎勵和懲戒措施等要素判斷企業(yè)是否認真實施了合規(guī)計劃；其三，從持續(xù)改進、定期測試和審查、調(diào)查不當行為以及對任何潛在的不當行為的分析和補救等要素判斷企業(yè)的合規(guī)計劃是否具有實際作用。英國于2011年3月頒布的《反賄賂法指南》（The Bribery Act Guidance)從六個方面確定了預(yù)防商業(yè)賄賂的“充分程序”暨專項合規(guī)計劃有效的指導(dǎo)性判斷標準。也就是說，這一判斷標準具有典型的指導(dǎo)價值，但是并不是強制性與絕對性的判斷標準。具體來說，可以根據(jù)是否符合相稱程序、高層承諾、風(fēng)險評估、盡職調(diào)查、有效溝通以及定期改進規(guī)則的要求來判斷企業(yè)專項合規(guī)計劃是否有效[20]。法國于2016年12月通過了《薩賓第二法案》，該法案提供了相對清晰的反腐敗合規(guī)計劃是否有效的判斷標準，具體來說，監(jiān)督機構(gòu)可以從行為準則、內(nèi)部預(yù)警系統(tǒng)、懲處機制、風(fēng)險評估、會計控制程序、培訓(xùn)體系以及內(nèi)部控制和評價制度來進行判斷[21]。對于有效合規(guī)計劃的構(gòu)成條件來說，意大利、澳大利亞以及日本等國的規(guī)定具有相當程度的一致性[22]。無疑，合規(guī)計劃體系至少包含正式的行為準則、合規(guī)管理機構(gòu)以及舉報熱線電話[19]143。有人指出，刑事合規(guī)計劃是否有效的判斷需要結(jié)合企業(yè)自身的實力、所處領(lǐng)域的風(fēng)險以及企業(yè)自身的發(fā)展階段來進行。進一步來說，刑事合規(guī)計劃是否有效的基本判斷標準主要包括預(yù)防標準、識別標準和應(yīng)對標準。換言之，刑事合規(guī)計劃必須妥當實現(xiàn)有效預(yù)防、識別清晰以及處理有效的目標，越符合這種標準的刑事合規(guī)計劃就越能夠成為有效的合規(guī)計劃。具言之，是否符合預(yù)防標準可以根據(jù)是否構(gòu)建與完善合規(guī)制度、合規(guī)機構(gòu)、合規(guī)培訓(xùn)、合規(guī)文化等要素予以確定；是否符合識別標準可以根據(jù)是否構(gòu)建與完善合規(guī)風(fēng)險識別、評估、處置機制以及合規(guī)審計、合規(guī)舉報等要素予以確定；是否符合應(yīng)對標準可以根據(jù)是否構(gòu)建與完善內(nèi)部調(diào)查、合規(guī)問責(zé)與懲戒以及持續(xù)改進機制予以確定。當然，考量是否符合預(yù)防標準、識別標準以及應(yīng)對標準都需要企業(yè)管理人員積極實施合規(guī)計劃，并且監(jiān)督普通員工實施合規(guī)計劃。在我國中小微企業(yè)越來越多地參與合規(guī)建設(shè)的背景下，企業(yè)合規(guī)必將呈現(xiàn)出越來越鮮明的多元化和比例性特征[23]。

在域外立法迅速發(fā)展的同時，我國有關(guān)部門也在不斷嘗試頒布指導(dǎo)意見來幫助企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)，比如2018年11月國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》，還比如2018年12月國家發(fā)改委等七部門聯(lián)合發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，再比如2022年8月23日國資委公布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》。當然，我國合規(guī)元年進行的合規(guī)建設(shè)具有一定程度的功利主義導(dǎo)向，因為其主要目的是有效應(yīng)對歐美國家的嚴格監(jiān)管，特別是需要規(guī)避針對我國企業(yè)開展的反腐敗、反壟斷、反洗錢、反金融欺詐以及反數(shù)據(jù)隱私侵犯等專項調(diào)查和懲罰，由此才“采取一種被動迎合西方國家監(jiān)管機制的姿態(tài)”[11]47。其實，企業(yè)合規(guī)改革具有功利主義導(dǎo)向這本不是問題，因為不以功利作為追求的改革對于企業(yè)犯罪實質(zhì)出罪的成形不具有顯著作用。無論是在中央層面還是在地方層面，企業(yè)合規(guī)改革的推進目的主要就是構(gòu)建新的犯罪預(yù)防機制與實現(xiàn)企業(yè)穩(wěn)健發(fā)展，其中包含了穩(wěn)定就業(yè)狀況?！渡孀锲髽I(yè)合規(guī)意見》規(guī)定：“檢察機關(guān)和有關(guān)行政監(jiān)管機關(guān)通過協(xié)同開展涉罪企業(yè)合規(guī)考察，形成工作合力，切實保障民營企業(yè)的平等權(quán)利，盡力減少和消除刑事訴訟對涉罪企業(yè)的負面影響，促進企業(yè)健康發(fā)展”，而這就是開展企業(yè)合規(guī)改革的總體目的。此外，我國在專項領(lǐng)域也已經(jīng)構(gòu)建了企業(yè)合規(guī)計劃的指導(dǎo)性標準，比如在銀行外匯領(lǐng)域，銀行外匯業(yè)務(wù)合規(guī)與審慎經(jīng)營評估內(nèi)容主要包括國際收支、經(jīng)常項目、資本項目、管理檢查以及科技管理內(nèi)容，具體包括國際收支內(nèi)容中銀行內(nèi)部績效考核指標設(shè)置情況、經(jīng)常項目政策宣傳、傳導(dǎo)和執(zhí)行情況、現(xiàn)場檢查違規(guī)及違規(guī)整改落實情況以及銀行運用科技手段推進落實外匯政策及服務(wù)實體經(jīng)濟情況等內(nèi)容①參見：《國家外匯管理局綜合司關(guān)于印發(fā)<銀行外匯業(yè)務(wù)合規(guī)與審慎經(jīng)營評估內(nèi)容>的通知》。?？梢?，銀行外匯業(yè)務(wù)的合規(guī)評價主要以是否依法執(zhí)行外匯管制規(guī)范為標準。盡管國內(nèi)已經(jīng)在積極關(guān)注企業(yè)合規(guī)的規(guī)則構(gòu)建問題，但是尚未確立可以推行全國的涉案企業(yè)有效合規(guī)計劃標準，并且有關(guān)指導(dǎo)性標準雖然具有全面性，但是沒有直指企業(yè)合規(guī)計劃構(gòu)建的關(guān)鍵要素。比如《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》第3條第1款指出：“合規(guī)，是指企業(yè)經(jīng)營管理行為和員工履職行為符合國家法律法規(guī)、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準則和國際條約、規(guī)則，以及公司章程、相關(guān)規(guī)章制度等要求”。從本質(zhì)上來說，企業(yè)合規(guī)就是一種自我監(jiān)管機制。要求企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營，這是企業(yè)合規(guī)的淺層含義，并且已經(jīng)不能適應(yīng)時代發(fā)展所賦予的企業(yè)合規(guī)的特殊含義的要求[11]8，因為當前討論的企業(yè)合規(guī)是指向避免有關(guān)監(jiān)管部門的調(diào)查和處罰所構(gòu)建的管理體系，并不是大包大攬式的依法依規(guī)經(jīng)營的含義。構(gòu)建有效合規(guī)計劃的關(guān)鍵在于，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的專項領(lǐng)域確立一套經(jīng)得起考驗的違法犯罪預(yù)防體系，避免行政違法以及侵犯值得刑法保護的法益。

4 企業(yè)合規(guī)不起訴的理性形塑

4.1 企業(yè)與個人責(zé)任的二分化

當前許多試點機關(guān)對企業(yè)通過合規(guī)考察而獲得不起訴的正當性持疑惑態(tài)度，不敢超出相對不起訴的范圍進行改革探索。而檢察機關(guān)對涉案企業(yè)的刑事激勵存在嚴重不足，這已經(jīng)在客觀上嚴重制約了合規(guī)不起訴改革的成效。比如在2021年5月13日最高檢調(diào)研組赴張家港市調(diào)研企業(yè)合規(guī)改革所召開的專題座談會上，江蘇省檢察院的一位副檢察長提出了工作中遇到的困惑--如果企業(yè)由于自身的犯罪情節(jié)符合酌定不起訴的條件，那么直接按照酌定不起訴規(guī)范作出不起訴決定就可以了，沒有必要以企業(yè)合規(guī)改革的名義來進行，何況合規(guī)不起訴程序繁瑣、經(jīng)濟成本高，并且刑事激勵措施的不足導(dǎo)致許多企業(yè)參與合規(guī)程序的“熱情不高、動力不足”?？梢姡叫璐_立企業(yè)合規(guī)不起訴中既不起訴企業(yè)且不起訴相關(guān)自然人的正當化根據(jù)[5]2。事實上，只有將企業(yè)責(zé)任與個人責(zé)任進行二分化，才能有效解決涉案企業(yè)的刑事激勵問題。如果將涉案企業(yè)作為獨立的刑事責(zé)任主體，在刑法規(guī)范上，對于企業(yè)只能判處罰金，則無論如何，都可以適用當前的酌定不起訴規(guī)范。否則，一旦將涉案企業(yè)適用酌定不起訴的條件綁定在相關(guān)自然人的刑罰配置上，則無法在符合形式法治國的基礎(chǔ)上為企業(yè)賦予不起訴激勵，并且無法為合理而妥當?shù)男淌录钪贫鹊臉?gòu)建創(chuàng)設(shè)合理的方向性經(jīng)驗。可見，必須走出單位犯罪認定的迷思，回歸組織體責(zé)任論下的企業(yè)刑事責(zé)任判定思路。質(zhì)言之，對于企業(yè)犯罪犯罪構(gòu)成的闡述不能故步自封，針對企業(yè)與其員工間關(guān)系理解與認定的不同決定了企業(yè)犯罪成立范圍的不同[24]。這就必須回到單位犯罪的認定規(guī)則上予以解讀。

一般認為，我國理論與實務(wù)界對于單位犯罪的適格主體沒有爭議，典型的適格主體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體。從規(guī)范上來看，上述適格主體為本單位或以單位名義為多數(shù)成員謀取非法利益，由單位決策機構(gòu)根據(jù)單位決策程序決定，“由直接責(zé)任人員具體實施，且刑法明文規(guī)定單位應(yīng)受刑罰處罰的犯罪”[25]是單位犯罪。陳興良教授也認為，單位犯罪是指上述適格主體為單位謀取非法利益或以單位名義，“經(jīng)單位集體研究決定或者由負責(zé)人員決定”[26]所實施的犯罪。質(zhì)言之，企業(yè)決策責(zé)任論屬于我國理論界與實務(wù)界的通說。具言之，這種觀點突出了認定單位犯罪過程中的以單位名義與為單位利益，企業(yè)員工按照企業(yè)決策實施的犯罪屬于企業(yè)必須負責(zé)的企業(yè)犯罪，刑事責(zé)任承擔(dān)的合理依據(jù)就是企業(yè)錯誤決策。在司法實踐中，企業(yè)決策責(zé)任論成為判定是否單位犯罪的指導(dǎo)原則。在這樣的認定規(guī)則下，單位員工以單位名義實施犯罪且違法所得歸單位所有，就可以被認定為單位犯罪①參見：《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)〈辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》第18條。。而以單位名義，是指由單位集體、負責(zé)人或者被授權(quán)人作出決定②參見：《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》。。進一步而言，單位員工主要按照單位決策實施犯罪行為，也可以被認定為以單位名義③參見：《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》。。在“馬汝方等貸款詐騙案”中，判決書指出：“單位意志一般由單位決策機構(gòu)或者有權(quán)決策人員通過一定的決策程序來加以體現(xiàn)”[27]。質(zhì)言之，單位決策層是否決定實施犯罪行為，這已成為單位犯罪是否能夠成立的重要判定標準。反過來說，如果企業(yè)工作人員犯罪行為的實施沒有經(jīng)單位決策層指示或授權(quán)，就不構(gòu)成單位犯罪，而構(gòu)成相應(yīng)的個人犯罪。比如江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院認為，虛開發(fā)票行為不是由被不起訴單位決策機構(gòu)按照決策程序決定，因此不能作為單位犯罪④參見：（2019）寧雨檢訴刑不訴2號。。并且即使單位員工為單位謀利實施犯罪行為，也不能將其認定為單位犯罪，因為必須滿足“經(jīng)單位決策”這一要件⑤參見：《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》。?？梢?，較新的司法解釋已經(jīng)否認了較舊的司法解釋規(guī)定的單位犯罪成立利益歸屬判定規(guī)則⑥參見：《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)〈辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》第18條。。問題是，企業(yè)決策責(zé)任論的采用不當限縮了企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，無法為合理規(guī)制與預(yù)防相關(guān)犯罪行為提供妥當?shù)臍w責(zé)規(guī)則，以致于令人感覺“其本質(zhì)上與單位犯罪否定論也相差無幾”[28]80。

如果說“公司治理的目的就是使得企業(yè)能更有效地創(chuàng)造價值”[29]，那么企業(yè)合規(guī)治理的目的就是使得企業(yè)能夠在有效避免處罰的情形下更有效地創(chuàng)造價值。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展到當下階段已經(jīng)變得相當復(fù)雜，特別是在一些大型公司、上市公司，公司普通職員在業(yè)務(wù)領(lǐng)域?qū)嵤┑姆缸镄袨殡m然不是直接根據(jù)公司決策層指示或授權(quán)實施的，但是根據(jù)公司的管理文化、管理慣例，這是不存在問題的?；蛘哒f，上述公司普通職員的犯罪行為與公司存在的合規(guī)缺陷密切相關(guān)。于此情形下，根據(jù)企業(yè)決策責(zé)任論，企業(yè)不應(yīng)當對類似的普通職員實施的業(yè)務(wù)犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。明顯可見，如果根據(jù)企業(yè)決策責(zé)任論做出認定，就使得應(yīng)當受到刑法處罰的責(zé)任主體逃避了處罰，并且也不利于企業(yè)合規(guī)改革的推進，“因為在公司不會被定罪的情況下，獲得檢察官的青睞沒有任何意義”[30]。換言之，只有在企業(yè)本身能夠被認定為實施單位犯罪的情形下，才更加有利于針對企業(yè)開展合規(guī)不起訴的合規(guī)監(jiān)管考察。由于企業(yè)文化或者合規(guī)管理體系不當所導(dǎo)致的企業(yè)員工犯罪應(yīng)當被延伸為企業(yè)犯罪。事實上，這一延伸的實用性在于，為督促企業(yè)盡快建立健全有效合規(guī)體系找到一個切入的正當化根據(jù)，因為如果企業(yè)沒有犯罪，就難以有效監(jiān)督企業(yè)確立有效合規(guī)體系。而企業(yè)文化或合規(guī)管理體系欠缺導(dǎo)致的默認甚至鼓勵員工犯罪的氛圍必須被改變，這是從有效預(yù)防犯罪的角度而言的。此外，為了督促企業(yè)確立犯罪防控體系，就將企業(yè)犯罪的認定條件放寬，是否走錯了方向呢？但是問題在于，如果不相較于企業(yè)決策責(zé)任論放寬認定標準，就無法找到有效督促企業(yè)確立有效合規(guī)計劃的突破口?？梢姡@是一種目的戰(zhàn)勝手段的質(zhì)變。

在美國，聯(lián)邦法院與大多數(shù)州法院采取雇主責(zé)任原則來認定企業(yè)犯罪[31]60。作為雇主的企業(yè)必須為企業(yè)職工在業(yè)務(wù)范圍中實施的所有犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。可見，雇主責(zé)任原則使企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍過于寬泛，已經(jīng)與嚴格責(zé)任沒有多少差別，難免有過于嚴苛之弊[32]149。由于我國刑法反對嚴格責(zé)任，刑法第14條至第16條采取的是責(zé)任形式為故意或過失的責(zé)任主義，因此不能采取雇主原則。如果自然人或單位沒有故意或過失，就不應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任，更不能為他人實施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。歐陽本祺教授指出，美國公司犯罪理論中的轉(zhuǎn)嫁責(zé)任原則包括雇主責(zé)任原則和同一視責(zé)任原則。根據(jù)前者，公司所有員工，即使是最底層員工的犯罪行為都由公司承擔(dān)刑事責(zé)任；根據(jù)后者，只有公司中的高層人員，即能夠被視為與公司具有同一性的員工的犯罪行為才能由公司承擔(dān)刑事責(zé)任，其他員工的犯罪行為，公司不承擔(dān)刑事責(zé)任。企業(yè)決策責(zé)任論相當于美國刑法中的同一視責(zé)任原則[9]70。而轉(zhuǎn)嫁責(zé)任違反了罪責(zé)自負原則，不同于民事責(zé)任存在連帶類型與轉(zhuǎn)嫁類型，刑事責(zé)任只能堅持自我負責(zé)原則，因此應(yīng)當舍棄企業(yè)決策責(zé)任論。當然，我國學(xué)界有人認為，責(zé)任主義只是對于自然人展開刑事歸責(zé)時所需要遵守的原則，對于單位展開刑事歸責(zé)時就不需要遵守[33]。這種觀點并不妥當，并且是不利于單位的類推解釋?？梢?，亟需探索企業(yè)之所以應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任的正當化根據(jù)，由此更徹底地舍棄企業(yè)決策責(zé)任論，回歸企業(yè)為自身犯罪行為負責(zé)的罪責(zé)自負立場。質(zhì)言之，企業(yè)之所以應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任，是由于自身實施了值得刑法處罰的犯罪行為，并且上述犯罪行為是在企業(yè)自身意志支配下實施的，對其進行客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)是堅持罪刑法定原則的展現(xiàn)。同樣，企業(yè)職工實施的犯罪行為應(yīng)由其本人負責(zé)，不應(yīng)由企業(yè)負責(zé)。“越來越多的國家開始接受具有企業(yè)責(zé)任獨立化特征的二元模式?！盵32]150受到此種歸責(zé)思維的啟發(fā)，許多關(guān)于企業(yè)犯罪的歸責(zé)理論出現(xiàn)[34]。這些歸責(zé)理論的共同特點是放棄了以自然人作為中介來認定企業(yè)犯罪，以企業(yè)自身的獨特特征來說明企業(yè)犯罪的歸責(zé)根據(jù)[31]58。由此一來，企業(yè)負責(zé)的根據(jù)是單位自身的“結(jié)構(gòu)、制度、宗旨、單位高級管理人員的決定乃至單位的政策等客觀要素”[28]75。質(zhì)言之，應(yīng)依據(jù)企業(yè)文化與經(jīng)營管理中的缺陷來判定企業(yè)是否應(yīng)當負責(zé)[32]151。這就是組織體刑事責(zé)任論。可見，根據(jù)組織體責(zé)任論來認定企業(yè)刑事責(zé)任，不僅能夠克服企業(yè)決策責(zé)任論與雇主責(zé)任原則的缺陷，貫徹刑法中的責(zé)任主義[35]155，并且能夠推進企業(yè)合規(guī)改革的全面深化。也可以認為，組織體責(zé)任本質(zhì)上是一種合規(guī)責(zé)任[9]72。采用組織體責(zé)任論暨組織抑制模式的《澳大利亞刑法典》第12條第3款規(guī)定，如果企業(yè)具有引導(dǎo)、鼓勵、容忍或者導(dǎo)致不遵守法律規(guī)定的企業(yè)文化，或者企業(yè)沒有構(gòu)建且保持要求遵守法律的企業(yè)文化，就能夠表明企業(yè)授權(quán)或允許犯罪行為的實施，企業(yè)存在犯罪行為實施的蓄意、明知或輕率。也就是說，在組織體責(zé)任論的適用下，企業(yè)具有合規(guī)文化就表明企業(yè)沒有指示或授權(quán)直接人員實施犯罪行為，也表明企業(yè)對于犯罪行為的實施不存在過錯[36]。既然“企業(yè)內(nèi)缺乏守法文化”已經(jīng)成為犯罪構(gòu)成要件要素，那么企業(yè)存在合規(guī)文化就屬于違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，目前來看更宜將其作為違法阻卻事由。從刑法教義學(xué)來看，從企業(yè)是否制定有效合規(guī)計劃并且予以實施，可以看出具有獨立人格的企業(yè)是否具有遵守法規(guī)范的意識及其程度。從企業(yè)是否在涉案后制定或完善合規(guī)計劃，可以看出企業(yè)特殊預(yù)防必要性是否降低及其程度，因為事后合規(guī)計劃雖然對于責(zé)任刑的確定沒有影響，但是會影響預(yù)防刑的裁量[35]156，當對于預(yù)防刑裁量的作用能夠達到不需要判處刑罰或免除刑罰的程度時，就可對其進行合規(guī)不起訴。不僅如此，在預(yù)防主義成為主導(dǎo)刑罰執(zhí)行領(lǐng)域減刑、假釋裁量的制度環(huán)境下，事后合規(guī)計劃能夠?qū)τ谛塘P執(zhí)行產(chǎn)生有利于被執(zhí)行人的作用。

4.2 有效合規(guī)計劃的類型化形塑

推進企業(yè)合規(guī)作為公司治理的重要組成部分，已成為企業(yè)提升核心競爭力、防范市場與法律風(fēng)險的重要措施。有效合規(guī)計劃標準涵蓋從合規(guī)體系設(shè)計到合規(guī)運行效果的全過程，不僅包含風(fēng)險導(dǎo)向、要素完備、全面覆蓋的形式要求，并且包括及時根據(jù)內(nèi)含風(fēng)險評估的風(fēng)險識別來合理調(diào)整合規(guī)計劃的實質(zhì)要求。同時，必須正視企業(yè)作為經(jīng)濟人的本質(zhì)，不能以過高的有效標準來要求中小微企業(yè)[13]105。質(zhì)言之，涉案企業(yè)合規(guī)計劃的有效標準應(yīng)“因人而異”“因事而異”。因此，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當根據(jù)企業(yè)規(guī)模大小、生產(chǎn)經(jīng)營方式特色以及面臨的潛在合規(guī)風(fēng)險，采取差異化的合規(guī)建設(shè)方式。質(zhì)言之，沒有必要且不應(yīng)當要求每一個企業(yè)采取完全一致的合規(guī)計劃，必須在遵守國家層面合規(guī)計劃標準的同時，結(jié)合企業(yè)自身特色，才能構(gòu)建起相對合理的合規(guī)計劃，由此預(yù)防合規(guī)風(fēng)險。具體而言，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當遵守可行性規(guī)則、差異性規(guī)則以及實踐性規(guī)則。

首先，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當遵守可行性規(guī)則?？尚行砸?guī)則的遵守關(guān)鍵在于保證合規(guī)建設(shè)與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的合理聯(lián)結(jié)。一方面，涉案企業(yè)應(yīng)當以法規(guī)范確立的合規(guī)計劃構(gòu)建的基本規(guī)則以及司法機關(guān)指定的指導(dǎo)案例為指引，充分吸收本地合規(guī)改革相關(guān)部門的實踐規(guī)則，結(jié)合企業(yè)自身的組織架構(gòu)、經(jīng)營模式、業(yè)務(wù)范圍以及規(guī)模體系等特點，從確立合規(guī)文化、制定員工合規(guī)手冊、完善企業(yè)組織架構(gòu)、突出合規(guī)人才優(yōu)勢、構(gòu)建合規(guī)監(jiān)督部門、確立合規(guī)風(fēng)險預(yù)警機制、展現(xiàn)合規(guī)績效考核、完善合規(guī)違反舉報機制、強化合規(guī)違反內(nèi)部懲戒體系以及將合規(guī)納入企業(yè)章程等方面構(gòu)建預(yù)防違法犯罪的企業(yè)合規(guī)計劃[37]。另一方面，涉案企業(yè)不能故步自封，必須持續(xù)監(jiān)督內(nèi)部控制機制的變化、合規(guī)風(fēng)險的變遷以及法律規(guī)范體系的變化，從而依靠不當行為的預(yù)警機制、不當行為的發(fā)現(xiàn)機制、潛在不當行為的分析機制、不當行為的糾正機制以及合規(guī)制度的持續(xù)改進機制，及時甄別并規(guī)避企業(yè)涉嫌的合規(guī)風(fēng)險。

其次，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當遵守差異性規(guī)則。差異性規(guī)則的遵守關(guān)鍵在于保證合規(guī)建設(shè)與企業(yè)實際合理聯(lián)結(jié)。涉案企業(yè)在合規(guī)建設(shè)方面遵守可行性規(guī)則時，必須通過科學(xué)的方法實現(xiàn)可行性規(guī)則的遵守，這就必須借助差異性規(guī)則的踐行。涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當依據(jù)企業(yè)規(guī)模大小、產(chǎn)權(quán)類型以及業(yè)務(wù)類型等特點采取精準建設(shè)方法，構(gòu)建適合自身的有效合規(guī)計劃。就企業(yè)規(guī)模大小而言，當前企業(yè)主要存在小微企業(yè)、中型企業(yè)、集團化大型企業(yè)以及上市公司。小微企業(yè)事實上沒有建立合規(guī)體系的經(jīng)濟及組織基礎(chǔ)，但是可以積極遵守法規(guī)范確立的合規(guī)經(jīng)營標準以及本地司法機關(guān)確立的有效合規(guī)計劃標準；中型企業(yè)不需要建立過于復(fù)雜的合規(guī)體系，應(yīng)當在基礎(chǔ)合規(guī)建設(shè)之上加強企業(yè)合規(guī)專項管理；集團化大型企業(yè)及上市公司應(yīng)當全面建設(shè)合規(guī)管理體系，將合規(guī)建設(shè)貫穿于組織架構(gòu)、生產(chǎn)經(jīng)營以及監(jiān)督?jīng)Q策的全過程。就企業(yè)產(chǎn)權(quán)類型而言，當前企業(yè)主要存在國有企業(yè)、民營企業(yè)與外商企業(yè)。國有企業(yè)是合規(guī)管理建設(shè)的首要對象，在建設(shè)合規(guī)管理體系上初有成效，但是必須不斷甄別合規(guī)風(fēng)險，予以有針對性的補足合規(guī)計劃短板；民營企業(yè)在合規(guī)管理上較為薄弱，組織結(jié)構(gòu)中往往夾雜過多的親友關(guān)系，因此，民營企業(yè)應(yīng)當聚焦于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的清晰化、重大決策的透明化以及管理人員責(zé)任的明確化；外商投資企業(yè)因跨境操作，應(yīng)當將刑事合規(guī)建設(shè)的重心放在出口管制、壟斷、不正當競爭、商業(yè)賄賂以及洗錢等風(fēng)險管控上。就企業(yè)業(yè)務(wù)類型而言，當前合規(guī)風(fēng)險最高的業(yè)務(wù)主要包括環(huán)境污染犯罪、破壞自然資源犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、稅收征管犯罪、安全生產(chǎn)犯罪、市場經(jīng)營和質(zhì)量管理犯罪、企業(yè)管理秩序犯罪、知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，因此經(jīng)營上述業(yè)務(wù)的企業(yè)必須重點予以關(guān)注，持續(xù)開展企業(yè)合規(guī)文化的營造以及合規(guī)計劃的健全。

最后，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當遵守實踐性規(guī)則。實踐性規(guī)則的遵守關(guān)鍵在于保證合規(guī)建設(shè)與遵守違法犯罪預(yù)防機制合理聯(lián)結(jié)。涉案企業(yè)的員工應(yīng)當落實企業(yè)合規(guī)計劃，實現(xiàn)表面合規(guī)內(nèi)化為實質(zhì)合規(guī)的目標，有效阻止違法犯罪行為。事實上，合規(guī)建設(shè)方案以及合規(guī)計劃的有效執(zhí)行在相當程度上取決于合規(guī)執(zhí)行監(jiān)督保障機制的建立健全。一方面，企業(yè)所有員工都應(yīng)當承諾踐行合規(guī)建設(shè)方案以及合規(guī)計劃，尤其是中高級管理人員應(yīng)當更加積極踐行上述規(guī)則，營造充實的合規(guī)經(jīng)營文化氛圍，并且強化合規(guī)管理人員的職能與地位，確保能夠相對獨立甚至完全獨立地開展財務(wù)審計、文件審查、合規(guī)風(fēng)險甄別等合規(guī)建設(shè)工作。另一方面，涉案企業(yè)應(yīng)當建立合規(guī)經(jīng)營獎懲機制，通過獎勵與懲戒相結(jié)合的機制運行，鼓勵企業(yè)員工合規(guī)經(jīng)營，并且為員工積極開展有效合規(guī)培訓(xùn)，提供便捷的違規(guī)舉報渠道。

4.3 企業(yè)合規(guī)不起訴的類型化展開

首先，企業(yè)合規(guī)不起訴中不起訴企業(yè)但起訴相關(guān)自然人的具體展開。某企業(yè)負責(zé)人詹某指出，為滿足個別客戶急需，公司“未批先建酸洗池，違規(guī)排放污水造成環(huán)境污染”。經(jīng)有關(guān)環(huán)保部門調(diào)查后，該企業(yè)被立案調(diào)查且被移送審查起訴，有關(guān)檢察機關(guān)積極督促其針對違法犯罪風(fēng)險開展合規(guī)計劃的構(gòu)建與完善。該企業(yè)經(jīng)過合規(guī)計劃的構(gòu)建與完善，并且順利通過檢查評估后，有關(guān)檢察機關(guān)不再對其進行追訴，依法作出不起訴決定，這使得該企業(yè)避免受到刑法處罰，生產(chǎn)經(jīng)營活動繼續(xù)健康發(fā)展，企業(yè)員工就業(yè)沒有受到實質(zhì)的影響，并且有效的合規(guī)計劃能夠強化該企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的水平，有效避免陷入同一領(lǐng)域的違法犯罪風(fēng)險。針對諸如此類的小微企業(yè)來說，企業(yè)負責(zé)人往往將精力用于生產(chǎn)經(jīng)營方面，對于法律法規(guī)的學(xué)習(xí)時間較短，這在無意中也導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的合規(guī)風(fēng)險較高，因此從制度上督促此類企業(yè)及其負責(zé)人員合規(guī)經(jīng)營具有重要價值。我國檢察實務(wù)中已經(jīng)對此做出了規(guī)范努力。比如張家港市人民檢察院適時制定《企業(yè)犯罪相對不起訴適用辦法》，積極辦理涉罪企業(yè)相對不起訴案件。還比如蘇州檢察機關(guān)積極開展“檢企親清”大走訪活動，向企業(yè)精準提供更多檢察解決方案[38]?？梢?，在企業(yè)合規(guī)不起訴中，如果能夠不起訴企業(yè)的，就應(yīng)當不起訴企業(yè)；如果不能不起訴相關(guān)自然人的，就不能以企業(yè)合規(guī)改革的名義不起訴。事實上，企業(yè)合規(guī)不起訴可以成為主要針對企業(yè)展開的不起訴改革，亦即，可以成為一種依托于相對不起訴以及企業(yè)自身出罪化的不起訴制度，無需照搬附條件不起訴制度。

其次，企業(yè)合規(guī)不起訴中既不起訴企業(yè)且不起訴相關(guān)自然人的具體展開?！坝行У暮弦?guī)計劃及其實施的程度被認為是衡量一個企業(yè)是否應(yīng)受懲罰的合理標準”[19]159。于此標準下，使得企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的正當化根據(jù)是有效合規(guī)計劃的缺失，減輕或者免除企業(yè)刑事責(zé)任的正當化根據(jù)是有效合規(guī)計劃的構(gòu)建與實施[39]。刑事訴訟法第177條第2款規(guī)定的酌定不起訴規(guī)范對于犯罪情節(jié)輕微且不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人才能適用。對于企業(yè)犯罪中的相關(guān)自然人，檢察機關(guān)只能在其符合酌定不起訴規(guī)范后才能作出不起訴決定。當然，刑事訴訟法第182條第1款規(guī)定的酌定不起訴較為特殊，可謂是一種特殊的酌定不起訴類型。如果犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高檢核準，有關(guān)檢察機關(guān)可以就犯罪嫌疑人的一個或多個犯罪作出不起訴決定。一般而言，企業(yè)合規(guī)不起訴無法適用這一酌定不起訴規(guī)范。

最后，企業(yè)合規(guī)不起訴中從寬處罰的具體展開。企業(yè)合規(guī)不起訴改革的推進既不能一味地以不起訴作為處理結(jié)果，也不能不考慮其他有益措施的采取。比如在《最高人民檢察院發(fā)布四起企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例（2021年6月3日）》公布的“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”中，關(guān)某某在經(jīng)營A公司、B公司業(yè)務(wù)期間，在不存在真實貨物交易的情形下，采用支付開票費的方法，使得他人為兩家公司虛開增值稅專用發(fā)票共219份，價稅合計2887余萬元，其中稅款419余萬元已申報抵扣。即使在企業(yè)合規(guī)不起訴檢察實踐中，擴大解釋“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”這一條款，關(guān)某某的犯罪事實也不符合上述條件，因此無法對其作出不起訴決定，否則就是違反法律明文規(guī)定的不合法做法。相關(guān)法院采納檢察機關(guān)作出的量刑建議，以虛開增值稅專用發(fā)票罪分別判處A公司罰金15萬元，B公司罰金6萬元，關(guān)某某有期徒刑三年，緩刑五年。可見，檢察機關(guān)在督促企業(yè)作出合規(guī)承諾并且進行合規(guī)建設(shè)時，不能遺忘多種有益于涉案企業(yè)的刑事歸責(zé)的適用，比如針對無法適用合規(guī)不起訴的相關(guān)自然人，應(yīng)當全面考察相關(guān)自然人的事后合規(guī)計劃構(gòu)建與實施情節(jié)，通過認罪認罰從寬制度，堅持能不判處實刑的就提出判處緩刑的量刑建議，維護企業(yè)健康發(fā)展，促進就業(yè)穩(wěn)定的社會效果的形成。質(zhì)言之，即使企業(yè)犯罪中的相關(guān)自然人無論是在規(guī)范上還是在法理上都不存在適用不起訴決定的優(yōu)待條件，也可以根據(jù)量刑規(guī)則對其做出量刑上的優(yōu)待當無疑問，而這事實上已經(jīng)成為企業(yè)合規(guī)改革試點工作探索出的有益經(jīng)驗?？梢?，我國的企業(yè)合規(guī)不起訴的意義不限于不起訴，也包括提供從寬處罰的量刑建議。

5 結(jié)語

依托企業(yè)合規(guī)改革形成的大量不起訴決定已經(jīng)產(chǎn)生了重大社會效益，而在推進企業(yè)合規(guī)不起訴制度的深入發(fā)展時，亟需考量這一制度的實踐困境及其法治化形塑問題，從而實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)不起訴合法性與合理性并存的法治化運行結(jié)果。盡管企業(yè)合規(guī)不起訴在理論上可以適用酌定不起訴規(guī)范，但是當涉案企業(yè)中直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法可能被判處三年以上有期徒刑時，便存在規(guī)范適用合法性的疑問。雖然負責(zé)人等相關(guān)人員對于企業(yè)的生存發(fā)展至關(guān)重要，并且我國涉案的企業(yè)絕大多數(shù)都是中小企業(yè)，但是對于上述人員適用相對不起訴制度仍然存在相當程度的合理性疑問。即使自然人在犯罪后具有極其良好的悔罪態(tài)度和改過自新計劃，通常也難以獲得不起訴優(yōu)待，而企業(yè)卻能夠在企業(yè)犯罪處理中由于罪后的合規(guī)計劃獲得不起訴優(yōu)待，這是存在合理性疑問的。尤其是從理論上而言，即使企業(yè)事后構(gòu)建有效的合規(guī)計劃，由之帶來的優(yōu)待也只能及于企業(yè)，不能及于相關(guān)自然人，而企業(yè)合規(guī)不起訴的適用對象卻往往及于企業(yè)管理人員。有效推進企業(yè)合規(guī)不起訴制度的試點工作需要檢察機關(guān)制定可行的企業(yè)合規(guī)指引，為企業(yè)制定合規(guī)計劃、實施合規(guī)管理、防范合規(guī)風(fēng)險、完善合規(guī)治理體系設(shè)定基本的評價標準。盡管企業(yè)合規(guī)不起訴能夠借助于現(xiàn)有的不起訴模式，實現(xiàn)既不起訴企業(yè)且不起訴相關(guān)自然人的目標，但是尚無法徹底實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)改革試點工作的所有目的。當前學(xué)界與實務(wù)界針對什么是有效合規(guī)計劃這一問題進行了有益探索。盡管國內(nèi)已經(jīng)在積極關(guān)注企業(yè)合規(guī)的規(guī)則構(gòu)建問題，但是尚未確立可以推行全國的有效合規(guī)計劃標準。構(gòu)建有效合規(guī)計劃的關(guān)鍵在于，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的專項領(lǐng)域確立一套經(jīng)得起考驗的違法犯罪預(yù)防體系。企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的正當根據(jù)不是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤決策，而是企業(yè)組織體本身具有缺陷。組織體責(zé)任論不僅能夠克服企業(yè)決策責(zé)任論與雇主責(zé)任原則的缺陷，貫徹刑法中的責(zé)任主義，并且能夠推進企業(yè)合規(guī)改革的全面深化，督促企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)計劃，實現(xiàn)企業(yè)犯罪預(yù)防、企業(yè)健康發(fā)展以及穩(wěn)定就業(yè)環(huán)境的多重目的。既然“企業(yè)內(nèi)缺乏守法文化”已經(jīng)成為犯罪構(gòu)成要件要素，那么企業(yè)存在合規(guī)文化就屬于違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，目前來看更宜將其作為違法阻卻事由。涉案企業(yè)應(yīng)當根據(jù)企業(yè)規(guī)模大小、生產(chǎn)經(jīng)營方式特色以及面臨的潛在合規(guī)風(fēng)險，采取差異化的合規(guī)建設(shè)方式。具體而言，涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)應(yīng)當遵守可行性規(guī)則、差異性規(guī)則以及實踐性規(guī)則。在企業(yè)合規(guī)不起訴中，如果能夠不起訴企業(yè)的，就應(yīng)當不起訴企業(yè)；如果不能不起訴相關(guān)自然人的，就不能以企業(yè)合規(guī)改革的名義不起訴。企業(yè)合規(guī)不起訴的意義不限于不起訴，也內(nèi)含提供從寬處罰的量刑建議。未來應(yīng)當在充分吸取合規(guī)改革相關(guān)部門的實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，借鑒域外國家與地區(qū)的成熟經(jīng)驗，從立法上確立經(jīng)得起推敲的企業(yè)合規(guī)不起訴規(guī)范。