曾 禮
(西南醫(yī)科大學 法學院,四川 瀘州 646000)
民間文學藝術(shù)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要內(nèi)容,其是由特定區(qū)域的主體集體享有并世代相承,表明其獨特民族內(nèi)涵的傳統(tǒng)文學藝術(shù)表達。由于民間文學藝術(shù)難以融入現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度,要保護民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)只能另尋“他法”,包括中國在內(nèi)的國際社會已展開了近半個世紀的探索。就中國民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護立法而言,主要存在如下三大問題:一是公法賦權(quán)與私法賦權(quán)失衡問題;二是私權(quán)配置的“公有領(lǐng)域”與“私有領(lǐng)域”失衡問題;三是民間文學藝術(shù)的集體性與個人主義作者觀的沖突問題,亦即私權(quán)歸屬與私權(quán)主體問題。本文擬就以上問題進行探討,以促進民間文學藝術(shù)及其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)保護。
公法和私法是大陸法系國家對法律的基本劃分。公法著重于維護公共利益,“公權(quán),系以國家生存為目的的權(quán)利”[1]。這是一種自上而下的調(diào)整,主要關(guān)系社會資源的再分配;而私法更關(guān)注私人利益,強調(diào)平等與公正,私法的社會調(diào)整機制是自下而上的,與市場經(jīng)濟的自行調(diào)節(jié)相適應(yīng),主要關(guān)系到社會資源的初次分配。
民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護的任務(wù)主要有兩個方面:一是保存、振興,二是開發(fā)、利用。對于前者,主要通過公法來實現(xiàn),通過公共財政對民間文學藝術(shù)的支持與賦權(quán),促進民間文學藝術(shù)的保存、振興,以滿足社會公共文化需求。例如,實施財政轉(zhuǎn)移支付的差異化政策,確立更多的少數(shù)民族代表性民間文藝類非遺項目與代表性傳承人,建立少數(shù)民族非遺博物館和文化生態(tài)保護區(qū)等。上述公共財政支持,對民間文學藝術(shù)而言,是一種頗為特殊的產(chǎn)權(quán)賦權(quán)機制。
對于民間文學藝術(shù)的開發(fā)和利用,則需要從私法層面尋求支持,通過賦予特定群體一定的專有權(quán),防止對民間文學藝術(shù)的歪曲、篡改、盜用、濫用、未經(jīng)允許的使用,以及被錯誤地授予產(chǎn)權(quán)等行為。通過市場機制,培育民間文學藝術(shù)自身造血功能,以私權(quán)利益激發(fā)民間文學藝術(shù)所有者的傳承和創(chuàng)作熱情,發(fā)掘民間文學藝術(shù)的內(nèi)在文學、藝術(shù)和經(jīng)濟價值,促進民間文學藝術(shù)發(fā)揮自身造血功能,最終實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與發(fā)展。這種專有權(quán),自然是一種產(chǎn)權(quán)。民間文學藝術(shù)的私法保護,其出發(fā)點和落腳點在于私法賦權(quán)和“保護”私有產(chǎn)權(quán)。
民間文學藝術(shù)的公法賦權(quán)與私法賦權(quán),對于民間文學藝術(shù)的傳承與發(fā)展來說都很重要,不可偏廢。
民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)的賦權(quán),公法與私法發(fā)揮著不同作用;民間文學藝術(shù)的傳承和發(fā)展,更是有賴于公法與私法的平衡賦權(quán)與平衡保護。
在民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護立法實踐中,依托《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》及各省相關(guān)地方性法規(guī),我國構(gòu)筑了國家級、省級、市級、縣(旗)級四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目及代表性傳承人資助體系,形成了以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目與代表性傳承人扶持資助為核心的公共財政賦權(quán)規(guī)則??梢哉f,我國民間文學藝術(shù)公法保護制度逐漸成型,并得到了較好的實施。但在私法領(lǐng)域,關(guān)于民間文學藝術(shù)的私法賦權(quán),僅見于《著作權(quán)法》第6條之規(guī)定:“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?!倍鴩野鏅?quán)局幾十年來一直努力推動的“民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例”仍未出臺??梢?我國民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)的公法賦權(quán)與私法賦權(quán)存在嚴重失衡。
造成這一現(xiàn)狀的主要原因是民間文學藝術(shù)與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度特別是著作權(quán)制度難以相互兼容。從主體來看,其現(xiàn)代著作權(quán)制度以保護個人創(chuàng)新為基本特征和基本原則,即作品須體現(xiàn)特定個體的原創(chuàng)性或獨創(chuàng)性表達。但是,民間文學藝術(shù)以集體創(chuàng)作或集體傳承為基本特征[2]50,該集體并不像現(xiàn)代社會組織或團體一樣明晰,也難以考證。從客體來看,民間文學藝術(shù)大多經(jīng)過了長時間的傳承與發(fā)展,在不同時段存在不同版本,在同一時段,亦存在眾多版本,很難明確不同版本的民間文學藝術(shù)是否都符合著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性要求。因此,現(xiàn)行著作權(quán)制度很難直接為民間文學藝術(shù)提供產(chǎn)權(quán)保護。
在著作鄰接權(quán)方面,《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》(WIPO Performances and Phonograms Treaty,簡稱“WPPT”)第2條規(guī)定的表演者包括演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)、或以其他方式表演文學藝術(shù)作品或民間文學藝術(shù)表達(expressions of folklore)的其他人員??梢?在WPPT框架下,民間文學藝術(shù)并不會受到排斥。但是,由現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度衍生出的鄰接權(quán)制度,其保護對象本質(zhì)上屬于對受著作權(quán)法保護的“作品”的表演,這又回到了前述的容斥關(guān)系上來。并且,由于WPPT僅保護表演者的權(quán)利,并不針對民間文學藝術(shù)本身,只有表演者系傳統(tǒng)文化社區(qū)的成員,這種鄰接權(quán)保護才能為民間文學藝術(shù)來源群體帶來實際利益。可見,民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)很難通過現(xiàn)行著作權(quán)制度和鄰接權(quán)制度得到有效保護。
民間文學藝術(shù)與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的兼容性障礙,造成了民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)在公法賦權(quán)和私法賦權(quán)的失衡局面,故有必要對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度進行適度調(diào)試,甚至創(chuàng)設(shè)新的產(chǎn)權(quán)類型,以協(xié)調(diào)民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)公法賦權(quán)與私法賦權(quán)的平衡。
為平衡民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)賦權(quán)機制,需建立與公法賦權(quán)相協(xié)調(diào)的私法賦權(quán)制度。關(guān)于民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)私法賦權(quán)與保護模式,目前主要存在綜合保護和特別保護兩種意見。在綜合保護方面,有學者建議設(shè)立統(tǒng)領(lǐng)式的綜合立法,然后對各項客體實行單獨立法,具體涉及特殊版權(quán)、地理標志制度、反不正當競爭制度等[3]6。也有學者基于廣泛的文化權(quán),提出了關(guān)于文化資源的綜合權(quán)利,如“傳統(tǒng)資源權(quán)”和“傳統(tǒng)文化權(quán)”。前者“包括傳統(tǒng)知識、民間傳說、文化資源、生物基因資源、自然和文化景觀。它們由許多國際上承認的權(quán)利構(gòu)成,除了‘傳統(tǒng)資源權(quán)利’之外,還包括發(fā)展權(quán)和環(huán)境保護權(quán)”[4]。而“傳統(tǒng)文化權(quán)”是在確認文化權(quán)的基礎(chǔ)上,將知識產(chǎn)權(quán)法和非遺法等法律規(guī)范進行的整合。誠然,綜合保護模式能較好地整合有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利,是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的美好設(shè)想,但其缺陷是保護內(nèi)容過于寬泛,法律制度之間的協(xié)調(diào)過于復(fù)雜,短期內(nèi)很難落實。
特別權(quán)利賦權(quán)與保護模式是現(xiàn)在的主流觀點。特別權(quán)利賦權(quán)與保護是將民間文學藝術(shù)與受著作權(quán)法保護的作品相區(qū)分,針對民間文學藝術(shù)的特點,在著作權(quán)法之外構(gòu)建一個新的類似賦權(quán)與保護體系。在性質(zhì)上,這種特別權(quán)利類似于著作權(quán),但又不完全等同于著作權(quán)[5]。在客體上,民間文學藝術(shù)上比著作權(quán)法中的“作品”寬泛,二者存在部分重疊。我國《著作權(quán)法》第6條中所稱的“民間文學藝術(shù)作品”僅僅是民間文學藝術(shù)中符合著作權(quán)法保護條件的部分,即民間文學藝術(shù)的“子型作品”,并不包含其“母型”部分[3]40-42。特別權(quán)利賦權(quán)與保護“能夠更為充分地體現(xiàn)民間文學藝術(shù)的保護需求,為較優(yōu)選擇”[6]。
首先,特別權(quán)利保護模式與國際上的相關(guān)立法相契合。1967年修訂的《伯爾尼公約》在第15條第4款,將民間文學藝術(shù)視為“作者不明、未出版作品”予以保護。非洲知識產(chǎn)權(quán)組織《班吉協(xié)定》(1977年)將民間文學藝術(shù)同時納入文化遺產(chǎn)保護體系和版權(quán)保護體系,進行整體保護。1982年,聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)與世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)聯(lián)合制定的《保護民間文學藝術(shù)表現(xiàn)形式以防止不正當利用和其他損害性行為國內(nèi)示范法》(以下簡稱《1982年示范法》)將民間文學藝術(shù)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊客體予以保護,這也是第一份以“知識產(chǎn)權(quán)類型的特別保護”方式來保護民間文學藝術(shù)的草案[7]。世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)政府間委員會”(以下簡稱“WIPO-IGC”)于2019年6月發(fā)布的《民間文學藝術(shù)法律保護條款草案》,嘗試根據(jù)民間文學藝術(shù)的公開程度和神圣性,為不同民間文學藝術(shù)提供不同程度的保護,授予有一定差異的產(chǎn)權(quán)(1)See WIPO/GRTKF/IC/40/19, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles. Article 5.。這也是從特別權(quán)利視角保護民間文學藝術(shù)。
其次,特別權(quán)利保護制度具有一定的優(yōu)越性。其一,保護對象的明確性。通過對民間文學藝術(shù)進行狹義解釋(不包括傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)設(shè)計和傳統(tǒng)名號等),避免了法律保護內(nèi)容過于寬泛而最終難以執(zhí)行的尷尬。其二,制度銜接的穩(wěn)定性。為民間文學藝術(shù)單獨設(shè)計一套特別賦權(quán)與保護機制,可避免與現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生“混同”,破壞現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的穩(wěn)定性。其三,制度構(gòu)建的協(xié)調(diào)性。作為公法賦權(quán)與保護的主要法律文本,我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》以弘揚民族文化、促進社會主義精神文明建設(shè)為立法目的;而作為強調(diào)私權(quán)屬性的知識產(chǎn)權(quán)法律制度,難以直接承接這些任務(wù)。民間文學藝術(shù)的特別權(quán)利保護,以“知識產(chǎn)權(quán)保護為一般目的,以文化多樣性保護為根本目的”[8],特別權(quán)利保護制度可以較好地連接民間文學藝術(shù)的公法保護和私法保護。
構(gòu)建民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)私法賦權(quán)與保護制度,可以實現(xiàn)民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)賦權(quán)與保護的公私法平衡。民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)的私法賦權(quán),實質(zhì)是將民間文學藝術(shù)所處的公有領(lǐng)域與私有領(lǐng)域進行合理劃分,從而對民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)進行適當?shù)慕绶峙c配置,實現(xiàn)民間文學藝術(shù)公有領(lǐng)域與私有領(lǐng)域的平衡。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于“私有”還是屬于“公有”,不能一概而論。首先,我們至少不能否認傳統(tǒng)部族對人類知識的創(chuàng)造和傳承所做出的巨大貢獻。而西方發(fā)達國家拓展的世界市場使得所有國家的生產(chǎn)和消費形成了相互依賴的“不公平”格局。正如馬克思所說:“過去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守狀態(tài),被各民族的各方面的互相來往和各方面的互相依賴所代替了。物質(zhì)的生產(chǎn)是如此,精神的生產(chǎn)也是如此。各民族的精神產(chǎn)品成了公共的財產(chǎn)?!盵9]將傳統(tǒng)部族的智力創(chuàng)造成果全部納入公有領(lǐng)域的范疇,是發(fā)達國家所希望的,實際上他們也是這么做的。為滿足自身社會發(fā)展的需要,許多發(fā)達國家利用國際知識產(chǎn)權(quán)制度安排,斷然地把將傳統(tǒng)部族,特別是把發(fā)展中國家傳統(tǒng)部族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全部劃入“公有領(lǐng)域”的范疇。這種制度設(shè)計與處置,是文化霸權(quán)主義的體現(xiàn)。“公有領(lǐng)域”這一術(shù)語似乎也成為了西方國家進行文化掠奪的法律籍口[10]。其次,就民間文學藝術(shù)來看,其事實上并不完全屬于公有領(lǐng)域。如,在我國廣西田林的瑤族“還盤王愿”儀式中,儀式主持人在整個儀式過程中演唱的《請圣調(diào)》《解穢》《勸酒調(diào)》《接圣調(diào)》《接功曹》等曲目[11],僅在當?shù)噩幾迳鐓^(qū)內(nèi)公開。少數(shù)民族的許多傳統(tǒng)技藝只在家族或師徒間流傳,將尚處于“秘密狀態(tài)”的民間文學藝術(shù)當作是公共財產(chǎn),在知識產(chǎn)權(quán)法上是“武斷”的。
從認識論的角度看,民間文學藝術(shù)的“傳統(tǒng)”含義,并不在于創(chuàng)造時間的遠近,而是創(chuàng)作過程的持續(xù)性,民間文學藝術(shù)是一直在被“創(chuàng)作”的“作品”。在不間斷的創(chuàng)作過程中,民間文學藝術(shù)也在不斷地被賦予新的“意義”。所以,妥善協(xié)調(diào)民間文學藝術(shù)“公有”與“私有”的關(guān)系,劃定民間文學藝術(shù)“私有領(lǐng)域”與“公有領(lǐng)域”的界限,是采用知識產(chǎn)權(quán)制度保護民間文學藝術(shù)的基本制度選項。
隨著現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)部族和社區(qū)的文化交流越發(fā)密切,對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)化使用也越來越頻繁,相應(yīng)的法律糾紛也越來越多。我國的“赫哲族民歌案”“安順地戲案”“陜西剪紙案”“長陽南曲案”以及南非的“祖魯民歌案”、澳大利亞的“越南地毯案”等,均涉及對民間文學藝術(shù)的盜用和未經(jīng)許可的使用問題。不論從道德還是法律角度考慮,對民間文學藝術(shù)的使用或利用,都應(yīng)考慮傳統(tǒng)上地方族商群體的基本訴求。
在國際層面,這一問題反映在國際人權(quán)保護和國際知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程中。國際人權(quán)保護方面,自1945年《聯(lián)合國憲章》生效以來,聯(lián)合國大會通過了一系列保護人權(quán)的國際文件:1948年《世界人權(quán)宣言》強調(diào),人人都享有文化權(quán)利;1966年《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》進一步承認了文化權(quán)利的“積極權(quán)利”性質(zhì);2001年《世界文化多樣性宣言》強調(diào)對傳統(tǒng)部族文化權(quán)利的尊重;2007年《聯(lián)合國土著人民宣言》更是肯定了土著人對自身文化遺產(chǎn)、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)所享有的知識產(chǎn)權(quán)。與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的“文化權(quán)利”議題在國際上經(jīng)歷了從個體權(quán)利到集體權(quán)利、從消極權(quán)利到積極權(quán)利的發(fā)展歷程,一定程度上奠定了民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護的法理基礎(chǔ),同時也反映了不發(fā)達國家控制其文化發(fā)展的基本訴求。
國際知識產(chǎn)權(quán)保護方面,《伯爾尼公約》把民間文學藝術(shù)作為“無作者作品”的一種特例來處理[12]126。1976年《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》以及1977年《班吉協(xié)定》將民間文學藝術(shù)納入傳統(tǒng)版權(quán)制度予以保護。《1982年示范法》和1999年修訂的《班吉協(xié)定》嘗試將民間文學藝術(shù)視為知識產(chǎn)權(quán)的特殊客體進行保護。WIPO-IGC2019年發(fā)布的《民間文學藝術(shù)法律保護條款草案》更是直接賦予了傳統(tǒng)部族一定的專有權(quán)利,以防止對民間文學藝術(shù)的盜用、濫用和未經(jīng)許可的使用行為。
由于民間文學藝術(shù)創(chuàng)作過程的持續(xù)性,其與現(xiàn)代文學藝術(shù)作品差異較大??梢愿鶕?jù)民間文學藝術(shù)的發(fā)展階段,對處于動態(tài)發(fā)展過程中的民間文學藝術(shù)加以“橫截”,轉(zhuǎn)換為靜態(tài)的民間文學藝術(shù),并將其分為“原生性民間文學藝術(shù)”和“衍生性民間文學藝術(shù)”[13]124-126。衍生性民間文學藝術(shù)是指較近版本的民間文學藝術(shù)以及中間版本民間文學藝術(shù)中的創(chuàng)造性部分;原生性民間文學藝術(shù)是指最早版本的民間文學藝術(shù)以及中間版本民間文學藝術(shù)中的繼承性部分。如某藝術(shù)家收集、整理、改編及受民間文學藝術(shù)啟發(fā)所創(chuàng)作的民間歌曲,即屬于衍生性民間文學藝術(shù),其創(chuàng)造性部分屬于該藝術(shù)家所有,但收集、整理等繼承、模仿的部分,則屬于原生性民間文學藝術(shù),該藝術(shù)家不享有著作權(quán)[12]130。
為進一步區(qū)分民間文學藝術(shù)中間版本中的繼承性部分和創(chuàng)造性部分,可根據(jù)其保密與公開程度加以區(qū)別,具體如下:
1.秘密性民間文學藝術(shù)。某些民間文學藝術(shù)具有較強的秘密性,一般僅在傳統(tǒng)部族內(nèi)部由特定個人或特定群體掌握,外部社會無法公開獲得。如,筆者在湖南省保靖縣調(diào)研了解到,當?shù)靥莠?從事當?shù)丶漓牖顒拥奈讕?和祭司有吞竹簽、上刀山等“絕活”,一般不外傳,且除特定祭祀活動外不會進行表演。
對于秘密性的民間文學藝術(shù),在特別權(quán)利保護制度下,可配置以完整的專有權(quán),包括精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。精神權(quán)利如發(fā)表權(quán)、固定權(quán)、署名權(quán)(或稱標明來源權(quán))以及保護民間文學藝術(shù)完整權(quán);經(jīng)濟權(quán)利包括許可他人通過復(fù)制、發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等方式使用的權(quán)利,以及收取相關(guān)使用費的權(quán)利。
2.半公開民間文學藝術(shù)。這類民間文學藝術(shù)通常處于一種“半透明”狀態(tài),一般僅在傳統(tǒng)部族內(nèi)部公開,但外部社會仍可通過一定手段獲得,通常具有一定商業(yè)價值。WIPO-IGC稱之為“仍在集體范圍內(nèi)持有、維護和使用但未經(jīng)授權(quán)公眾可以獲得的民間文學藝術(shù)”(2)See WIPO/GRTKF/IC/40/19, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Articles. Article 5.。
對于半公開的民間文學藝術(shù),一方面,應(yīng)當規(guī)范相關(guān)商業(yè)利用行為,防止對民間文學藝術(shù)的歪曲和篡改,避免傷害傳統(tǒng)部族的精神情感。另一方面,可配置以部分專有產(chǎn)權(quán),防止民間文學藝術(shù)被盜用和濫用,保障傳統(tǒng)部族的合理經(jīng)濟利益[13]242。另外,半公開民間文學藝術(shù)的產(chǎn)權(quán)主體應(yīng)享有署名權(quán)(或稱標明來源權(quán))、保護民間文學藝術(shù)完整權(quán)等精神權(quán)利。
3.已公開民間文學藝術(shù)。這種民間文學藝術(shù)已經(jīng)在其所在國家甚至世界上部分國家公開,屬于一種公開的知識和信息,處于“公有領(lǐng)域”。
對此,我們可以按照“公有領(lǐng)域付費使用”的做法,要求已公開民間文藝類非遺的使用者向國家設(shè)立的民間文學藝術(shù)保護基金繳納一定的使用費,從而使這種民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)主體享有一定的權(quán)益。該基金用于文藝類非遺的傳承與發(fā)展,也可以為該非遺傳承人發(fā)放適當?shù)纳钛a貼。已公開民間文學藝術(shù)也享有與半公開民間文學藝術(shù)同樣的精神權(quán)利。
上述分析雖界定了民間文學藝術(shù)的私權(quán)范圍,但其私權(quán)歸屬仍是難題。究其原因,是作為集體創(chuàng)作成果的民間文學藝術(shù),難以符合傳統(tǒng)著作權(quán)制度的個人主義作者觀。
知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體,以創(chuàng)造者的身份資格為基礎(chǔ),以國家認可或授予為條件,即:“創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的‘源泉’,而法律(國家機關(guān)授權(quán)活動)是權(quán)利產(chǎn)生的‘根據(jù)’。”[14]集體性創(chuàng)作行為的事實,是民間文學藝術(shù)權(quán)利主體獲得權(quán)利的“源泉”。在立法實踐中,《突尼斯示范法》《1982年示范法》、1999年《班吉協(xié)定》等涉及民間文學藝術(shù)保護的國際軟法或地區(qū)性條約,均確認了集體權(quán)利制度。眾多發(fā)展中國家,如泰國、巴西、哥斯達黎加等也承認了“群體”的知識產(chǎn)權(quán)主體地位[2]170-172。部分發(fā)達國家在民族政治和習慣法上也承認了傳統(tǒng)部族集體的法律主體資格[15],甚至還間接承認了文化表現(xiàn)形式的集體所有性質(zhì)[16]。但在民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護實踐中,“創(chuàng)設(shè)一種實質(zhì)意義的民間文學藝術(shù)特別版權(quán)的做法,大多沒有在有關(guān)國內(nèi)法上得到良好的體現(xiàn)和運用”[5]。一方面,從外部劃清民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)主體界限是非常困難的,最終導(dǎo)致這種產(chǎn)權(quán)難以實現(xiàn);另一方面,民間文學藝術(shù)的“集體性”與個人主義作者觀相沖突,這種特殊的著作權(quán)會與現(xiàn)有的著作權(quán)制度糾纏不清,我們需要的是一種特別的權(quán)利保護制度,而非特殊的集體。
受個人主義思潮的影響,著作權(quán)法秉承了個人主義的作者觀。著作權(quán)法產(chǎn)生之初,正值西方個人主義思潮隆興之時?!皞€人主義”倡導(dǎo)者認為,社會是“個人之間相互依賴、相互約束的整體”[17],個人則是從“一切社會性和政治性制度中抽象出來的不特定的個人”[18]。個人經(jīng)驗價值的提升,對精神文化領(lǐng)域的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。在自我觀念和所有權(quán)意識興起的背景下,萌發(fā)了現(xiàn)代著作權(quán)法的個人主義作者理念。文學藝術(shù)創(chuàng)作者開始被看作是充滿想象力的腦力勞動者,而非單純的加工者或復(fù)制者。這種理念也逐漸為各國著作權(quán)法確認,形成了個人主義作者觀。在集體創(chuàng)作漸成趨勢的信息時代,盡管團體取得了著作權(quán)主體資格,也并不能由此否定著作權(quán)法的個人主義作者觀。
信息技術(shù)的發(fā)展,使知識產(chǎn)品的生產(chǎn)方式從個人創(chuàng)造轉(zhuǎn)變?yōu)閳F體創(chuàng)造。商品經(jīng)濟的發(fā)展,使“團體”的社會作用和法律地位得到強化。正如史尚寬先生所說:“法人正如自然人,因其能發(fā)揮社會的作用,有適于具有權(quán)利能力之社會價值,故應(yīng)予以權(quán)利能力?!盵19]法律考慮到團體所具有的社會價值,便賦予了團體以主體資格——法人(或法人人格)。由此,團體獲得了著作權(quán)主體資格,如法國、美國、日本等在立法上承認了法人的“作者”地位,但這并不能否認著作權(quán)法的個人主義作者觀。從實質(zhì)上看,只有生物意義上的自然人才具有法律上的人格(或權(quán)利能力);“法人具有法律上的人格,這為各類團體提供了一個以集體形象從事對外交往的平臺”,“團體作為事實上的權(quán)利主體進行活動,但最終還要還原為個人……法人人格是法律擬制的?!盵20]個人權(quán)利的保護固然離不開集體成員的支持,但“排他性地追求個人利益必然損害我們所賴以存在的社會環(huán)境”[21]。個人主義作者觀需要適當調(diào)適,以兼容民間文學藝術(shù)的集體屬性。
1.民間文學藝術(shù)的產(chǎn)權(quán)主體。對民間文學藝術(shù)的產(chǎn)權(quán)主體,多數(shù)學者主張集體主義主體觀。主要有兩種思路:一種思路是同時賦予國家和相關(guān)集體的產(chǎn)權(quán)主體資格,后者或是創(chuàng)造并保有有關(guān)民間文學藝術(shù)的族群[10]196,或是民間文學藝術(shù)流傳區(qū)域的某些群體或者民族[22];另一種思路是采用權(quán)利主體和權(quán)利行使主體相分離的方式,從法律上承認民間文學藝術(shù)著作權(quán)屬于其產(chǎn)生的群體,但由各級政府的文化行政部門代表政府行使相應(yīng)權(quán)利[23]。不論何種設(shè)想,應(yīng)當承認的是,民間文學藝術(shù)的權(quán)利主體是多元的,其核心是集體,包括家族、社區(qū)、民族、國家,應(yīng)當允許“集體”所有權(quán)的存在[24]。
從當下現(xiàn)實來看,民間文學藝術(shù)一般由當?shù)貍鹘y(tǒng)社區(qū)所持有,或者與該社區(qū)相聯(lián)系,或者體現(xiàn)其文化特征(3)See WIPO/GRTKF/IC/18/5, Annex, Commentary on Article 2.。有的民間文學藝術(shù)難免從其起源社區(qū)向臨近社區(qū)傳播,因而在一個國家內(nèi),有的民間文學藝術(shù)可能從一個社區(qū)流傳至其他社區(qū),從而為多個社區(qū)所持有。如,我國藏族的一些民間文學藝術(shù),也流傳到內(nèi)蒙等蒙古族地區(qū);我國土家族擺手舞在湘西、鄂西以及重慶市酉陽等地區(qū)都極具特色和代表性,均被列為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。對這種情況,應(yīng)當盡量使相關(guān)利益流向可識別其來源的地區(qū)群體或者當時保存、維持和傳播的地區(qū)群體。這是應(yīng)當堅持和遵守的基本原則。
就我國而言,特定少數(shù)民族、特定村寨或行政村保有的民間文學藝術(shù),為便于操作,其產(chǎn)權(quán)(私權(quán))主體可確定為特定行政村。某些行政村共同保有的民間文學藝術(shù),則共為產(chǎn)權(quán)主體;在產(chǎn)權(quán)主體難以確定時,就確定為國家,由政府相關(guān)主管部門代替國家享有和行使相關(guān)權(quán)利。
2.民間文學藝術(shù)的管理主體。關(guān)于民間文學藝術(shù)的管理,筆者認為,可采取權(quán)利主體和權(quán)利行使主體相分離的方式,對民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)進行集中管理。實踐中,《太平洋地區(qū)保護傳統(tǒng)知識與傳統(tǒng)文化表達形式的框架協(xié)議》推薦此種模式,巴西的傳統(tǒng)知識保護法律草案也采取此模式來保護其傳統(tǒng)知識。這種集中管理的方案,值得我國在研究民間文學藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護立法時參考。
具體而言,我國在確定民間文學藝術(shù)的管理主體時,可設(shè)立或指定相關(guān)政府部門所屬的有關(guān)非營利性組織,代為行使相關(guān)權(quán)利,進行集體管理。在著作權(quán)領(lǐng)域,我國設(shè)立了音樂著作權(quán)協(xié)會等諸多著作權(quán)集體管理組織。這些集體管理組織在相關(guān)政府部門的管理和監(jiān)督下,根據(jù)《著作權(quán)法》和《著作權(quán)集體管理條例》的相關(guān)規(guī)定開展活動。對民間文學藝術(shù)而言,我們可將民間文學藝術(shù)交由某一集體管理組織進行管理,由其代為行使相關(guān)權(quán)利。
民間文學藝術(shù)既是中華民族智慧的結(jié)晶和歷史的見證,又是連結(jié)民族感情的紐帶和維系國家統(tǒng)一的基礎(chǔ),也是不可替代的、具有重要價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。制定民間文學藝術(shù)產(chǎn)權(quán)保護制度,既是落實非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)法律規(guī)定和《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要》的現(xiàn)實需要,也是利用中華民族優(yōu)秀文化資源建設(shè)社會主義文化強國的客觀要求,還是參與國際規(guī)則制定、展現(xiàn)中國經(jīng)驗和中國模式的要求。中國作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大國,應(yīng)當在運用知識產(chǎn)權(quán)保護民間文學藝術(shù)方面有所突破。