□文/張紀(jì)剛

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院 廣西·桂林）

［提要］ 我國從實(shí)施第一部專利法起，即對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)問題做出具體規(guī)定。近年來，雖然專利法實(shí)施細(xì)則、相關(guān)司法解釋不斷完善，但基于法律自身的滯后性、穩(wěn)定性，現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定難以涵蓋生活中層出不窮的復(fù)雜司法案件。

專利臨時(shí)保護(hù)制度在我國第一部專利法中即有明確規(guī)定，1984～2023 年間我國經(jīng)歷了4 次專利法與專利法實(shí)施細(xì)則的修訂，但都未對(duì)臨時(shí)保護(hù)制度進(jìn)行刪減，而是出臺(tái)司法解釋不斷擴(kuò)展其內(nèi)涵，我國對(duì)專利臨時(shí)保護(hù)制度的重視以及社會(huì)實(shí)踐中對(duì)臨時(shí)保護(hù)制度的需求由此可見一斑。但法律受限于本身的局限性，無法與社會(huì)的發(fā)展一直保持同步，這就導(dǎo)致在司法案件中會(huì)出現(xiàn)暫時(shí)沒有法規(guī)可依的情況。本文將結(jié)合已有的司法判決對(duì)上述問題進(jìn)行探討。

一、發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)費(fèi)用的參照

我國專利法中明確規(guī)定：發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，這一點(diǎn)毋庸置疑。同時(shí)，在《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020 修正）中進(jìn)一步規(guī)定：對(duì)于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的費(fèi)用，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定。不過對(duì)于本處所指的專利許可費(fèi)用，是參照普通專利許可費(fèi)用計(jì)算，還是參照獨(dú)占或者排他專利許可費(fèi)用判斷，即使在最新規(guī)定中也未做出具體說明。

最高人民法院相關(guān)司法解釋出臺(tái)之前，對(duì)專利法第十三條中規(guī)定的“適當(dāng)費(fèi)用”一詞，在實(shí)際案例中法官應(yīng)當(dāng)如何把握裁量，對(duì)比不同時(shí)期法院的專利案件來看，高院之間的判決結(jié)果不盡相同，但主要采用以下觀點(diǎn)：在2008 年對(duì)專利法進(jìn)行第三次修訂之后，即2020 年專利法第四次修改之前，某高院審理某優(yōu)建材公司與某源建材公司等之間發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)糾紛案時(shí)，認(rèn)為可參照專利侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式確定某源公司應(yīng)支付的適當(dāng)費(fèi)用的數(shù)額。

在最高院關(guān)于審理專利權(quán)糾紛的司法解釋做出具體規(guī)定之后，對(duì)于如何參照，目前學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為：本條采用“合理使用費(fèi)”而不是“賠償損失”這一措辭，可知所要表達(dá)的“數(shù)額費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)以普通專利實(shí)施許可使用費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)。日常生活中雙方簽訂專利許可合同的目的都是為了獲益，因此“合理使用費(fèi)”不可能等于被許可人的全部收益，即以只是實(shí)施利潤(rùn)的部分的普通專利實(shí)施許可使用費(fèi)較為合適。

在瑞邦自動(dòng)化設(shè)備有限公司與淄博強(qiáng)豐環(huán)保設(shè)備有限公司、山東宏信化工股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)一案中，一審法院在裁定強(qiáng)豐公司支付專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的數(shù)額時(shí)認(rèn)為：瑞邦公司主張其銷售利潤(rùn)即是其損失，強(qiáng)豐公司應(yīng)按照銷售利潤(rùn)或損失支付他們發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)無法律依據(jù)，對(duì)瑞邦公司主張的發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額，原審法院不予支持。在實(shí)際實(shí)施中，假設(shè)瑞邦公司許可強(qiáng)豐公司實(shí)施其專利，則此處瑞邦公司主張的銷售利潤(rùn)其實(shí)相當(dāng)于被許可人（強(qiáng)豐公司）的全部收益，一審法院判定不予支持該觀點(diǎn)，二審法院維持一審法院的判決。由此可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐案例中法院采取“合理使用費(fèi)”的數(shù)額應(yīng)當(dāng)?shù)陀诒辉S可人的全部收益，按照普通專利實(shí)施許可使用費(fèi)計(jì)算的處理方式，這一觀點(diǎn)可以作為未來專利法修改臨時(shí)保護(hù)費(fèi)用部分的參考方向。

二、專利臨時(shí)保護(hù)中不存在專利許可參照時(shí)的處理

對(duì)于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)費(fèi)用問題，《中華人民共和國專利法》第十三條規(guī)定合理費(fèi)用，而不是要求如同對(duì)待侵權(quán)行為一樣，要求侵權(quán)者承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，賠償損失?？梢?，專利法并沒有將在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的行為定性為“侵犯專利權(quán)”的行為，與授權(quán)后發(fā)生的侵犯專利權(quán)的行為是有所區(qū)別的。

對(duì)于臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)費(fèi)用問題，在最高院關(guān)于審理專利權(quán)糾紛的司法解釋中明確規(guī)定，專利權(quán)人根據(jù)專利法第十三條的規(guī)定起訴在發(fā)明專利申請(qǐng)公布日至授權(quán)公告日期間實(shí)施該發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)費(fèi)用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定。但是，對(duì)沒有專利許可使用費(fèi)參照的情況如何處理，并未做出具體規(guī)定。

在2017 年LG 伊諾特有限公司訴日本電產(chǎn)（東莞）有限公司、北京中南雙綠科技有限公司發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)和侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案中，LG 伊諾特有限公司之前并沒有許可他人或單位使用，即對(duì)于訴訟的此項(xiàng)專利無所謂的“專利許可使用費(fèi)”參考。在進(jìn)一步確定中高院認(rèn)為：在發(fā)明申請(qǐng)臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施該發(fā)明的行為雖然不屬于觸犯專利權(quán)，但該發(fā)明申請(qǐng)被授權(quán)后，專利權(quán)人有權(quán)主張臨時(shí)保護(hù)期的利益或損失。臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明所需支付的費(fèi)用，可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定；沒有專利許可使用費(fèi)可以參照的，可以綜合考慮專利權(quán)的類型、實(shí)施發(fā)明的行為性質(zhì)和情節(jié)以及查明的事實(shí)等，參照專利法第六十五條有關(guān)侵權(quán)賠償?shù)囊?guī)定處理。本案于2017年審結(jié)，此時(shí)該法院參照的為2008 版專利法，因我國專利法在2020年時(shí)已做修改，原專利法第六十五條已經(jīng)修改為現(xiàn)專利法第七十一條，從此我們可以發(fā)現(xiàn)，專利法臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施的行為其性質(zhì)在專利法中不歸結(jié)為“侵犯專利權(quán)”，在判斷臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)時(shí)，如果出現(xiàn)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020 修正）對(duì)于臨時(shí)保護(hù)的規(guī)定也無法完全涵蓋的情況時(shí)，可以參照專利法第七十一條有關(guān)專利侵權(quán)的規(guī)定予以審理賠償。

此外，在2021 年的江蘇省潤(rùn)生光伏科技有限公司、無錫斯達(dá)新能源科技股份有限公司發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)、侵害發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)糾紛一案中，斯達(dá)公司在提起訴訟前也未就該發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠c他人或單位簽訂許可合同，即無“專利許可使用費(fèi)”進(jìn)行參考。最高院二審時(shí)認(rèn)為：本案雖無專利許可使用費(fèi)可供參考，但部分設(shè)備的制造時(shí)間與斯達(dá)公司銷售給潤(rùn)生公司專利產(chǎn)品的時(shí)間較為接近，雙方在購銷合同中約定的專利產(chǎn)品交易價(jià)格，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，能夠真實(shí)反映出專利技術(shù)在購銷合同簽訂時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值，斯達(dá)公司就該被訴侵權(quán)產(chǎn)品主張專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)及侵權(quán)賠償款具有事實(shí)依據(jù)，本院予以確認(rèn)。

由此筆者認(rèn)為，在審理有關(guān)臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的案件時(shí)，在專利法、專利法實(shí)施細(xì)則以及最高人民法院相關(guān)司法解釋均無具體參照的情形下，法院在確定糾紛雙方合同內(nèi)容真實(shí)性的前提下，可以合同簽訂時(shí)在合同中約定的物品價(jià)格作為主要參考點(diǎn)，在此基礎(chǔ)點(diǎn)上結(jié)合具體案件其他因素來確定專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)或者侵權(quán)賠償款。

三、專利公開之前制造、公布之后使用的保護(hù)問題

臨時(shí)保護(hù)的適用前提是發(fā)明專利公布后，對(duì)于申請(qǐng)日與公布日之間時(shí)間段的發(fā)明專利申請(qǐng)，沒有提供臨時(shí)保護(hù)。那么毫無疑問，涉案專利公開日之前的制造、銷售等行為均不會(huì)侵犯專利權(quán)。這一觀點(diǎn)專利法第十一條第一款以及北京市高級(jí)人民法院制定的《專利侵權(quán)判定指南》第98 條中有相關(guān)規(guī)定，發(fā)明專利公開日之前實(shí)施的行為不受專利權(quán)的限制，不屬于侵權(quán)行為。但是專利法領(lǐng)域?qū)τ谠谏姘笇＠_日之前合法制造、銷售的產(chǎn)品在公布、授權(quán)之后繼續(xù)使用是否應(yīng)為法律所禁止并未做出明確的說明。在北京極智嘉科技有限公司、深圳市海柔創(chuàng)新科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛、發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)糾紛二審案中，被上訴人海柔公司根據(jù)最高人民法院發(fā)布的第20號(hào)指導(dǎo)案例支持在發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造的產(chǎn)品之后續(xù)使用行為不為法律所禁止，按照“舉重以明輕”的解釋原則，得出對(duì)于公開日之前制造的產(chǎn)品之后續(xù)使用行為更不應(yīng)為法律所禁止，授權(quán)日之后禁止繼續(xù)使用有違公平原則的抗辯，對(duì)此二審法院審判結(jié)果是維持原判，即駁回上訴人極智嘉公司全部訴訟請(qǐng)求（2.兩被告立即停止使用侵害原告專利權(quán)的庫寶系統(tǒng)）。我們可以發(fā)現(xiàn)，在涉案專利公開日之前合法制造、銷售的產(chǎn)品在公布、授權(quán)之后可以繼續(xù)使用。

四、專利臨時(shí)保護(hù)中的主觀因素問題

最高院司法解釋認(rèn)為，發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可……且該他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規(guī)定的適當(dāng)費(fèi)用的，對(duì)于權(quán)利人關(guān)于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權(quán)的主張，人民法院不予支持。本條中“未經(jīng)專利權(quán)人許可”顯然是指第三人（即除權(quán)利人以及“侵權(quán)人”之外）且指出第三人的使用不用再次支付臨時(shí)保護(hù)費(fèi)用。通常情況下，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施專利的他人依法支付合理費(fèi)用已足夠補(bǔ)償權(quán)利人的損失，因此不再需要第三人支付費(fèi)用。但本條此處并未規(guī)定第三人為善意還是惡意，那么在第三人出于惡意的情況下，是否仍然“一刀切”地參照本條第三款，此時(shí)只有該他人支付“適當(dāng)”費(fèi)用能否足夠補(bǔ)償權(quán)利人的損失？對(duì)此筆者認(rèn)為有待商榷。

在淄博瑞邦自動(dòng)化設(shè)備有限公司等與山東宏信化工股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案中，山東省高院在判定宏信公司應(yīng)否支付臨時(shí)保護(hù)期使用費(fèi)的問題時(shí)認(rèn)為，我國專利法規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人或第三方在侵犯專利權(quán)的情況下，即生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而使用、銷售等行為，如果能夠證明產(chǎn)品的合法來源，便可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。同理可知，在本案中，宏信公司系為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而使用被控侵權(quán)產(chǎn)品，瑞邦公司也未提交證據(jù)證明宏信公司知道該產(chǎn)品系強(qiáng)豐公司在發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施涉案發(fā)明專利所得，故在宏信公司已經(jīng)提交證據(jù)證明被控侵權(quán)產(chǎn)品系來自強(qiáng)豐公司的情形下，宏信公司不應(yīng)承擔(dān)支付適當(dāng)費(fèi)用的責(zé)任。此案中提到權(quán)利人（瑞邦公司）未能證明第三人（宏信公司）知情，即宏信公司不知道自己購買的是侵犯臨時(shí)保護(hù)期的產(chǎn)品，從此可以推斷出此處的第三人宏信公司是善意的，且第三人（宏信公司）已經(jīng)證明其產(chǎn)品來源合法，從侵權(quán)人處（強(qiáng)豐公司）購得，高院最終判決宏信公司不用再次支付費(fèi)用。本案可以從一定程度上反映出在善意的情況或前提下，實(shí)踐中法院可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020 修正）第十八條第三款直接適用。但在第三人惡意的前提下，直接判決第三人不用再次支付費(fèi)用顯然并不合理，會(huì)損害專利權(quán)人的合法權(quán)益，這樣有失公平。

綜上所述，法院可以參照普通專利實(shí)施許可使用費(fèi)來處理臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)的合理使用費(fèi)用案件，也可以作為未來專利法臨時(shí)保護(hù)費(fèi)用具化的方向；在實(shí)際案件中，法院可以參照現(xiàn)行專利法第七十一條有關(guān)專利侵權(quán)的法規(guī)或者真實(shí)合同簽訂時(shí)在合同中約定的物品價(jià)格作為主要參考予以審理沒有專利實(shí)施許可使用費(fèi)可供參考的案件；在第三人出于善意的情形下法院完全依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）（2020 修正）》第十八條第三款處理案件才能體現(xiàn)公平，平衡雙方權(quán)益利益。同樣，關(guān)于涉案專利公開日之前合法制造、銷售的產(chǎn)品在公布、授權(quán)之后可以繼續(xù)使用。