張明楷

內(nèi)容摘要：受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，涉及法益保護(hù)、法秩序的統(tǒng)一性等諸多問題?？隙ㄕf不符合法益保護(hù)原則與法秩序統(tǒng)一性的原理，各種兩分說所采取的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確或者不合理，其結(jié)論也有悖于刑法的謙抑性。民法上的合法行為，不可能成為刑法上的違法行為，就此而言，刑法判斷不應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。民法上的違法行為，并不當(dāng)然具有刑法上的違法性，在此方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法判斷的獨(dú)立性。即使某種行為的合法性在民法上存在分歧，基于刑法的謙抑性，也不應(yīng)將這種行為作為犯罪處理。質(zhì)言之，只要給付者基于不法原因?qū)⒇?cái)物交付給他人，即使其是否屬于不法原因“給付”在民法上可能存在爭(zhēng)議，也不應(yīng)將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪。

關(guān)鍵詞：不法原因給付 返還請(qǐng)求權(quán) 侵占罪 法秩序統(tǒng)一性 法益保護(hù)原則 謙抑性原則

中圖分類號(hào)：DF625 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2024）01-0130-145

不法原因給付與侵占罪的關(guān)系，即受領(lǐng)人（受托人）將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，表面上是不法原因給付物能否成為侵占罪對(duì)象的問題，實(shí)質(zhì)上主要是如何理解和貫徹法秩序統(tǒng)一性原理、法益保護(hù)原則的問題。德國(guó)民法典第817條規(guī)定：“一筆給付之目的如是約定，致受領(lǐng)人之受領(lǐng)違反法律之禁止規(guī)定或善良風(fēng)俗者，受領(lǐng)人負(fù)返還義務(wù)。給付者同樣有如是之違反者，不得請(qǐng)求返還，但該給付以負(fù)擔(dān)一筆債務(wù)為內(nèi)容者，不在此限；為履行一筆這種債務(wù)而為之給付不得請(qǐng)求返還?！比毡久穹ǖ涞?08條規(guī)定：“因不法原因給付者，不得請(qǐng)求返還。但是，不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)，不在此限?！薄皩?shí)踐證明，數(shù)百年來大陸法系的不法原因給付的處理規(guī)則，可以制裁并進(jìn)而預(yù)防、阻止當(dāng)事人實(shí)施不法原因給付行為，有其內(nèi)在的合理性?！薄?&〕盡管民法學(xué)界對(duì)不法原因給付制度還存在一些分歧，“但其作為基本原則的地位在大陸法系中依然是堅(jiān)固的”?！?&〕

我國(guó)民法理論一般認(rèn)可不法原因給付不得請(qǐng)求返還的規(guī)則，〔3&〕在民法典通過之前，就有學(xué)者主張“未來我國(guó)民法典應(yīng)重構(gòu)不法原因給付制度”。〔4&〕同樣，司法實(shí)踐也接受和適用不法原因給付不得請(qǐng)求返還的規(guī)則。例如，陳某將4萬元借給蘇某賭博，蘇某沒有歸還。陳某向法院提請(qǐng)民事訴訟。法院判決指出：“賭博行為是我國(guó)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的非法活動(dòng)，本案陳某明知蘇某借款用于賭博活動(dòng)，仍向其出借資金，由此產(chǎn)生的借貸關(guān)系不應(yīng)受法律保護(hù)。對(duì)陳某要求蘇某償還借款本金及利息的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持?！薄?#〕再如，有判決指出：“朱某釗向王某坤支付的勞務(wù)費(fèi)基于違反強(qiáng)制性法律法規(guī)或公序良俗的原因而為之給付，屬不法原因給付，該行為無法獲得法律的保護(hù)，朱某釗無權(quán)主張返還，王某坤也無權(quán)按照無效合同的約定取得相應(yīng)的價(jià)款，且王某坤沒有證據(jù)證明該款項(xiàng)的合法去向，故其獲得的80000元系非法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以收繳?！薄?#〕

我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，難以見到將“截賄”之類的行為認(rèn)定為侵占罪的判例?！?#〕但刑法理論大多主張，對(duì)受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為以侵占罪論處。換言之，在將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪的問題上，學(xué)界大多采取了肯定說或者兩分說，只有少數(shù)學(xué)者采取了否定說?！?#〕本文以不法原因給付者不得請(qǐng)求返還或者喪失返還請(qǐng)求權(quán)為前提，〔9#〕分析國(guó)內(nèi)外的肯定說與兩分說可能存在的問題，旨在說明否定說的合理性。

一、肯定說

由于在民法上不法原因給付者不得請(qǐng)求返還，所以，在刑法上全面肯定受領(lǐng)人將給付物據(jù)為己有的行為成立侵占罪，〔10#〕就會(huì)違反法秩序統(tǒng)一性的原理。從學(xué)說現(xiàn)狀來看，國(guó)內(nèi)外持肯定說的學(xué)者以及日本的判例主要從以下幾個(gè)方面提出了相應(yīng)理由。但在本文看來，這些理由可能都難以成立。

（一）刑法的獨(dú)立性

日本最高裁判所的民事判決明確指出，不法原因給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓者?！?1#〕所以，要認(rèn)定受領(lǐng)人不返還給付物的行為構(gòu)成侵占罪，就不得不強(qiáng)調(diào)刑法與民法的區(qū)別，尤其是強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性或者特殊性。亦即，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不同于民法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，或者認(rèn)為，即使民法不保護(hù)某種法益，刑法也可能予以保護(hù)。

例如，藤木英雄教授指出：“刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，并不限于對(duì)被害人的具體的所有權(quán)的保護(hù)，而是謀求通過對(duì)外形上侵害所有權(quán)這樣的行為的禁壓來保護(hù)所有權(quán)。因此，即使被害人實(shí)質(zhì)上并不存在值得保護(hù)的利益，但加害者的行為在外形上是侵害所有權(quán)的行為時(shí)，從通過刑法保護(hù)所有權(quán)的觀點(diǎn)來看，就應(yīng)認(rèn)為處罰這種行為是有效的。”〔12#〕本文難以贊成這種觀點(diǎn)。

倘若認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，刑法規(guī)定侵占罪的目的是保護(hù)所有權(quán)等權(quán)利，那么，只有當(dāng)行為客觀上侵犯了他人的所有權(quán)等權(quán)利時(shí)，才具備處罰的根據(jù)。換言之，只要承認(rèn)犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅，刑法旨在實(shí)現(xiàn)防止發(fā)生法益侵害及其危險(xiǎn)的目的，就只能將侵害或者威脅法益的行為作為處罰對(duì)象。〔13#〕但“外形上”侵害某種權(quán)利的行為，不一定確實(shí)侵害了某種權(quán)利，甚至不一定具有侵害某種權(quán)利的危險(xiǎn)。例如，外形上是殺人的行為，不一定侵犯他人生命；外形上是盜竊的行為，也未必侵害他人對(duì)財(cái)物的占有與所有。以“外形”為根據(jù)處罰某類行為，其實(shí)并沒有根據(jù)。況且，侵占罪是侵害犯而不是危險(xiǎn)犯。將沒有侵害他人所有權(quán)而僅具有侵害所有權(quán)外觀的行為認(rèn)定為侵占罪，導(dǎo)致侵占罪成為抽象危險(xiǎn)犯，明顯不符合侵占罪的本質(zhì)。

誠然，藤木教授并非主張，只要行為外表上符合構(gòu)成要件，就必然具有違法性。換言之，藤木教授不會(huì)忽視處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)。只不過，藤木教授的實(shí)質(zhì)理由在于，如果對(duì)行為人的行為不以犯罪論處，“就違反國(guó)民健全的法感情”。〔14#〕換言之，受領(lǐng)人拒不返還的行為雖然沒有侵犯法益，但由于行為具有反常性、反倫理性，故要以侵占罪論處。但這種倫理規(guī)范違反說的觀點(diǎn)，明顯不符合當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)狀，難以被接受?！?5#〕

不可否認(rèn)，將外表上侵害所有權(quán)的行為認(rèn)定為侵占罪，在一般預(yù)防的意義上對(duì)保護(hù)所有權(quán)可能是有效的。但刑罰以犯罪為前提，對(duì)于侵害犯的處罰，尤其需要滿足報(bào)應(yīng)的前提。在刑法上，并不是只要對(duì)保護(hù)法益有效，就可以將沒有侵犯法益的行為當(dāng)作犯罪處理。例如，在某種犯罪行為具有蔓延的可能性卻未能抓獲真正的行為人時(shí)，將實(shí)施了類似行為卻不構(gòu)成犯罪的行為人予以刑罰處罰，對(duì)預(yù)防犯罪也可能是有效的，但這種做法侵犯了公民的自由。

再如，小野清一郎、木村龜二兩位教授主張，刑法上對(duì)于行為是否成立犯罪的判斷，與民法上是否受保護(hù)沒有關(guān)系?！?6#〕前田雅英教授也指出：“認(rèn)為民法上不保護(hù)的利益刑法上絕對(duì)不能保護(hù)的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。而且，‘保護(hù)這一概念并不明確，必須注意不同的法領(lǐng)域存在不同的法律效果?！本筒环ㄔ蚪o付與侵占罪的成否而言，“著眼于調(diào)整私人間利益的民法解釋，與作為可否以侵占罪處罰的特征的‘他人性解釋不同。既然處罰奪取盜竊犯人占有的贓物、違禁品的行為，那么，即使委托人具有賄賂目的，對(duì)于侵吞這種委托款項(xiàng)的行為，也要認(rèn)可其作為侵占罪的當(dāng)罰性。這是因?yàn)椋环ㄔ蚪o付物也應(yīng)當(dāng)解釋為刑法中的他人的物”?！?7#〕國(guó)內(nèi)也有學(xué)者指出：“在民法上不予保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，在刑法上并非一律不予保護(hù)。不同的法律領(lǐng)域有不同的功能、不同的品格，同一不法行為在不同法律領(lǐng)域的法律效果也不同?！薄?8#〕

可是，如果完全不考慮某種財(cái)產(chǎn)是否在民法上受到保護(hù)，就在刑法上獨(dú)立判斷相關(guān)行為的當(dāng)罰性，不可避免會(huì)形成刑民關(guān)系的沖突。“保護(hù)”這一概念雖然存在不明確性，但刑法所保護(hù)的“財(cái)產(chǎn)”至少在民法上受到間接保護(hù)。例如，乙竊取了丙所有的摩托車后，甲竊取乙占有的該摩托車的行為仍然成立盜竊罪。一方面，乙對(duì)甲享有占有物返還請(qǐng)求權(quán)，不能因?yàn)橐覍儆跓o權(quán)占有或者惡意占有，就否認(rèn)乙的占有物返還請(qǐng)求權(quán)?！?9#〕所以，刑法上將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪，與民法規(guī)定并無沖突。另一方面，丙的所有權(quán)在民法上受到保護(hù)，認(rèn)定甲的行為構(gòu)成盜竊罪最終也有利于保護(hù)丙的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因而與民法的保護(hù)目的完全一致。然而，在不法原因給付的場(chǎng)合，如果將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，實(shí)際上是認(rèn)可了不法原因給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，這便會(huì)與民法產(chǎn)生沖突。不僅如此，對(duì)于不法原因給付，民法不僅不保護(hù)給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，而且肯定了給付行為的不法性。行為人因?qū)嵤┎环ㄐ袨樗鶈适У睦?，不?yīng)得到返還或者恢復(fù)。如果刑法將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，等同于對(duì)不法的給付行為進(jìn)行保護(hù)，就可能導(dǎo)致刑法鼓勵(lì)一般人實(shí)施這種不法行為。

不可否認(rèn)，不同的法領(lǐng)域的確存在不同的法律效果，但難以據(jù)此將民法上的不法原因給付物認(rèn)定為侵占罪的對(duì)象。作為委托物侵占罪對(duì)象的“他人的物”或者他人所有的財(cái)物，是一個(gè)規(guī)范的法律概念。對(duì)此，在刑法沒有特別規(guī)定的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法確定。既然在民法上，不法原因給付物的給付者已經(jīng)喪失了返還請(qǐng)求權(quán)，就難以認(rèn)為受領(lǐng)人據(jù)為己有的財(cái)物，仍然是給付者的財(cái)物?？梢钥隙ǖ氖?，違反民法的行為，并不當(dāng)然構(gòu)成刑法上的犯罪。因?yàn)榉缸锏姆珊蠊饕切塘P，故成立犯罪的條件比構(gòu)成民事違法更為嚴(yán)格。對(duì)此，是否承認(rèn)法的目的不同都不影響這一結(jié)論。況且，以法的目的不同強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性或者特殊性，進(jìn)而得出肯定說的結(jié)論，也只是一種價(jià)值判斷，而不是邏輯上的必然結(jié)論?！?0#〕

（二）刑法的協(xié)調(diào)性

主張肯定說的學(xué)者，大多會(huì)以盜竊違禁品、贓物構(gòu)成盜竊罪為由，主張“侵吞”不法原因給付物的行為也應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。換言之，既然盜竊他人不法占有的財(cái)物也成立盜竊罪，那么，與此相協(xié)調(diào)，“侵吞”他人的不法原因給付物的行為也成立侵占罪。例如，佐久間修教授指出：“本來，作為侵占罪前提的委托信賴關(guān)系，只要是事實(shí)上的委托信賴關(guān)系就足夠了，與盜竊罪中的‘大體有理由的占有和‘平穩(wěn)的占有一樣，即使是基于不法原因的委托信賴關(guān)系也應(yīng)當(dāng)可以?！薄?1#〕我國(guó)也有學(xué)者以盜竊違禁品構(gòu)成犯罪為由，主張侵占不法原因給付物的行為成立侵占罪。〔22#〕還有法官指出：“正如不法財(cái)物可以成為搶劫罪、盜竊罪等侵財(cái)犯罪對(duì)象一樣，不法原因給付的財(cái)物也可成為侵占罪的對(duì)象。”〔23#〕

然而，盜竊罪的保護(hù)法益雖然包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但不限于所有權(quán)，而是包括了他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有本身，而且，只要這種占有可以與本權(quán)者以外的人相對(duì)抗，本權(quán)者以外的第三者就不得侵害他人對(duì)財(cái)物的非法占有?！?4#〕如前所述，乙盜竊了丙的摩托車之后，甲將該摩托車盜走的行為，當(dāng)然成立盜竊罪。因?yàn)橄鄬?duì)于甲的行為而言，乙對(duì)摩托車的占有本身也是盜竊罪的保護(hù)法益?？墒?，侵占罪的保護(hù)法益并不包括占有，而且，不法原因給付物并非由給付者占有，而是由受領(lǐng)人占有。所以，與盜竊罪進(jìn)行上述比較形成肯定說的理由，就存在疑問。換言之，將上例中甲的行為以盜竊罪論處，與將不法原因給付物據(jù)為己有的行為認(rèn)定侵占罪，并不具有體系上的協(xié)調(diào)性。

在盜竊罪中，將占有本身作為法益予以保護(hù)，要么是為了保護(hù)合法占有，要么是為了最終保護(hù)所有權(quán)。而不是說，盜竊罪的保護(hù)法益只有所有權(quán)，保護(hù)占有就等于保護(hù)所有權(quán)。但在侵占罪中，并不是將委托信賴關(guān)系本身作為獨(dú)立的法益予以保護(hù)的，也不是說，只有保護(hù)了委托信賴關(guān)系才能保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。倘若受領(lǐng)人的行為沒有侵犯他人所有權(quán)，就不能僅因破壞了委托信賴關(guān)系而以侵占罪論處。

（三）侵占罪的保護(hù)法益

肯定說認(rèn)為，在不法原因給付的場(chǎng)合，給付者并沒有喪失財(cái)物的所有權(quán)。例如，日本的判例指出，在不法原因給付的場(chǎng)合，雖然給付者在民法上沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但并不因此喪失所有權(quán)，因此，受領(lǐng)人不返還財(cái)物的，成立侵占罪?！?5#〕我國(guó)也有學(xué)者發(fā)表了相同觀點(diǎn)?！?6#〕上述判例與觀點(diǎn)是以侵占罪的保護(hù)法益是他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為前提的。

誠然，在民法上，給付者喪失了返還請(qǐng)求權(quán)卻不喪失所有權(quán)的結(jié)論可能是成立的，但就與侵占罪的關(guān)系而言，上述理由恐怕缺乏說服力。按照上述日本判例的邏輯與上述學(xué)者的觀點(diǎn)，給付者雖然沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但因?yàn)闆]有喪失所有權(quán)，仍然可以向法院提起民事訴訟。然而，即使給付者以自己享有所有權(quán)為由提起民事訴訟，法院也不可能要求受領(lǐng)人返還財(cái)物，故給付者實(shí)際上喪失了所有權(quán)，或者說并無實(shí)質(zhì)性利益?！?7#〕如果刑法對(duì)這種形式意義的“所有權(quán)”予以救濟(jì)，就導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的形式化、空洞化?！?8#〕

更為重要的是，倘若承認(rèn)給付者對(duì)給付物仍然享有所有權(quán)，在我國(guó)會(huì)面臨尷尬的局面。例如，A將賄賂款交付給X，讓X轉(zhuǎn)交給國(guó)家工作人員，但X事后沒有轉(zhuǎn)交，而是將賄賂款上交紀(jì)檢監(jiān)察部門。按照肯定說的上述觀點(diǎn)，X的行為侵犯了A的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，需要承擔(dān)民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任，這恐怕難以令人接受。

在德國(guó)、日本等國(guó)，侵占罪的對(duì)象僅限于有體物，不包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益，所以，將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)作為侵占罪的保護(hù)法益。但在我國(guó)，侵占罪的對(duì)象并不限于有體物等作為所有權(quán)對(duì)象的物，而是包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益。因此，“侵占罪的法益就并不限于所有權(quán)，而是還包括其他物權(quán)和股權(quán)、債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”?！?9#〕而其中的債權(quán)，就包括了返還請(qǐng)求權(quán)?！?0#〕顯然，返還請(qǐng)求權(quán)與所有權(quán)并不是排斥關(guān)系。易言之，在我國(guó)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與作為債權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)，都可能成為侵占罪的保護(hù)法益，而且刑法對(duì)兩者給予同等保護(hù)。如果以給付者仍然享有所有權(quán)為由肯定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪，在我國(guó)就會(huì)呈現(xiàn)以下局面：侵占罪的對(duì)象包括財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，保護(hù)法益包括物權(quán)（所有權(quán)）與債權(quán)，當(dāng)行為對(duì)象是狹義財(cái)物時(shí)，由于給付者雖然不享有作為債權(quán)的返還請(qǐng)求權(quán)，而仍然享有所有權(quán)，受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。但如果行為對(duì)象是債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，由于給付者不享有返還請(qǐng)求權(quán)，也不享有所有權(quán)，所以受領(lǐng)人的行為不成立侵占罪。這樣的局面顯然不協(xié)調(diào)。概言之，在侵占罪的對(duì)象并不限于財(cái)物而是包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益的我國(guó)，以被害人雖無返還請(qǐng)求權(quán)但享有所有權(quán)為由，主張受托人據(jù)為己有的行為成立侵占罪的觀點(diǎn)，難以成立。

我國(guó)有學(xué)者將侵占罪的保護(hù)法益抽象為公法益，進(jìn)而采取了肯定說。例如，有學(xué)者以盜竊他人竊取的贓物構(gòu)成盜竊罪等為例指出：“刑法打擊財(cái)產(chǎn)犯罪不僅是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且還要維持基于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)需要的基本財(cái)產(chǎn)秩序。在這點(diǎn)上，基本的財(cái)產(chǎn)秩序也應(yīng)視為財(cái)產(chǎn)犯罪的法益……截賄對(duì)象毫無疑問存在財(cái)產(chǎn)犯罪所要保護(hù)的法益，截賄行為至少侵犯了基本的財(cái)產(chǎn)秩序……從維護(hù)基本財(cái)產(chǎn)秩序的角度和一般預(yù)防上看，截賄行為侵犯了財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，應(yīng)作為財(cái)產(chǎn)犯罪予以規(guī)制?！薄?1+〕還有學(xué)者指出：“從法益保護(hù)角度而言，刑法不僅在于財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，也在于社會(huì)安定秩序之維護(hù)。因此，對(duì)于無論合法的還是非法的占有，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！薄?2#〕

然而，基本財(cái)產(chǎn)秩序與社會(huì)安定秩序的內(nèi)涵與外延都缺乏明確性，將其作為財(cái)產(chǎn)犯的保護(hù)法益并不合適。而且，上述觀點(diǎn)實(shí)際上將侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪變更為對(duì)社會(huì)法益的犯罪，如同將侵犯公民人身權(quán)利民主權(quán)利罪的保護(hù)法益歸納為基本生存秩序一樣。即使將基本財(cái)產(chǎn)秩序作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，也需要將具體犯罪的保護(hù)法益具體化，否則就不能說明各種侵犯財(cái)產(chǎn)罪的不法程度的差異，也難以根據(jù)保護(hù)法益指導(dǎo)具體犯罪構(gòu)成要件的解釋。質(zhì)言之，侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的具體犯罪的保護(hù)法益并不完全相同，不能經(jīng)過簡(jiǎn)單比較就得出結(jié)論。如前所述，盜竊罪的保護(hù)法益是所有權(quán)等本權(quán)以及一定的占有，盜竊他人竊取的贓物構(gòu)成盜竊罪，仍然是直接侵害了他人對(duì)財(cái)物的占有，乃至侵害了所有權(quán)人的所有權(quán)。但侵占罪的保護(hù)法益只是他人的所有權(quán)與債權(quán)等權(quán)利，當(dāng)給付者將賄賂交付給受領(lǐng)人進(jìn)而喪失返還請(qǐng)求權(quán)時(shí)，就難以認(rèn)為受領(lǐng)人據(jù)為己有的行為侵犯了侵占罪的保護(hù)法益。既然如此，就不能以這種行為侵犯了基本財(cái)產(chǎn)秩序與社會(huì)安定秩序?yàn)橛?，?duì)其以侵占罪論處。

值得進(jìn)一步討論的是委托信任（信賴）關(guān)系。信任被認(rèn)為是市場(chǎng)交換、市場(chǎng)繁榮乃至市場(chǎng)本身的前提，甚至是國(guó)家治理的基礎(chǔ)。如果人與人之間沒有相互信任，社會(huì)本身將瓦解?！?3"〕那么，在受領(lǐng)人的行為沒有侵犯給付者的所有權(quán)等法益時(shí)，能否以其侵害了委托信任關(guān)系為由，認(rèn)定受托人的行為成立侵占罪？ 本文對(duì)此持否定回答。

在日本，由于委托物侵占罪的法定刑高于脫離占有物侵占罪的法定刑，所以，刑法理論將委托信任關(guān)系作為侵占罪的次要法益。〔34"〕侵占罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，如果一個(gè)行為僅侵害了委托信任關(guān)系，就不可能成立侵占罪。在我國(guó)，由于委托物侵占與脫離占有物侵占的法定刑相同，因而有可能否認(rèn)委托信任關(guān)系是保護(hù)法益，僅承認(rèn)委托信任關(guān)系是界限要素（即以有無委托關(guān)系區(qū)分刑法第270條第1款與第2款的適用）。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，委托物侵占罪的數(shù)額起點(diǎn)可能低于脫離占有物侵占，前者的量刑也有可能重于后者。在此意義上說，也有可能認(rèn)為，前者侵害了財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與委托信任關(guān)系，而后者僅單純侵害了所有權(quán)。盡管如此，由于兩種侵占罪的法定刑相同，所以，委托信任關(guān)系在我國(guó)刑法中受保護(hù)的程度更弱，僅侵害委托信任關(guān)系的行為，不可能成立侵占罪。

（四）侵占罪的行為對(duì)象

關(guān)于委托物侵占罪的行為對(duì)象，我國(guó)刑法表述的是“代為保管的他人財(cái)物”，日本刑法第252條表述的是“自己占有的他人的財(cái)物”。

日本最高裁判所的判例指出，侵占罪的行為對(duì)象只需要是行為人占有的他人財(cái)物，并不要求財(cái)物的給付者在民法上具有返還請(qǐng)求權(quán)?！?5*〕香川達(dá)夫教授也認(rèn)為，雖然給付者在民法上沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但并沒有喪失所有權(quán)，相對(duì)于給付者而言，給付物依然屬于自己占有的他人財(cái)物，因而符合侵占罪的行為對(duì)象要件?！?6*〕我國(guó)有學(xué)者指出：“刑法關(guān)于侵占罪的規(guī)定僅僅規(guī)定了其對(duì)象是‘代為保管的他人財(cái)物，而并沒有規(guī)定合法與非法。因此，侵占不法原因給付的財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)該成立侵占罪?！薄?7*〕還有學(xué)者指出：“就刑法條文的規(guī)定來看，也未言明‘他人財(cái)物必須是‘合法財(cái)物。因此，肯定說能成立，以不法原因給付的財(cái)物可以成為侵占罪的犯罪對(duì)象?！薄?8*〕

然而，對(duì)行為對(duì)象的確定要以保護(hù)法益為指導(dǎo)?！拔ㄓ型ㄟ^構(gòu)成要件所要保護(hù)的法益，才能妥適而明確地解釋不法構(gòu)成要件?！薄?9*〕我國(guó)刑法理論的通說也認(rèn)為，“作為犯罪對(duì)象的具體物是具體社會(huì)關(guān)系的物質(zhì)表現(xiàn)”，其中的社會(huì)關(guān)系就是犯罪客體或保護(hù)法益，即“我國(guó)刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系”?！?0*〕不管如何理解侵占罪的保護(hù)法益，都不可能僅從字面含義上理解“代為保管的他人財(cái)物”。更不可能認(rèn)為，只要行為本身與行為對(duì)象符合構(gòu)成要件，而不問是否侵害了財(cái)產(chǎn)法益，就認(rèn)定為侵占罪。例如，司法機(jī)關(guān)不可能因?yàn)樾袨槿恕捌茐摹钡氖墙煌üぞ撸椭苯诱J(rèn)定為破壞交通工具罪，而是要進(jìn)一步判斷該破壞行為是否危害公共交通安全。同樣，司法機(jī)關(guān)也不可能僅因行為人竊取了他人占有的財(cái)物，就直接認(rèn)定為盜竊罪，而是要進(jìn)一步判斷該竊取行為是否侵害了他人財(cái)產(chǎn)。倘若本權(quán)者竊回了自己所有而由他人非法占有的財(cái)物，則不可能認(rèn)定為盜竊罪?；谕瑯拥睦碛桑诮o付者沒有返還請(qǐng)求權(quán)等值得刑法保護(hù)的法益的場(chǎng)合，難以認(rèn)為只要受領(lǐng)人將形式上屬于“代為保管的他人財(cái)物”據(jù)為己有，就成立侵占罪。

綜上所述，肯定說的各種理由存在疑問，本文難以贊成肯定說。

二、兩分說

由于肯定說存在缺陷，刑法理論上出現(xiàn)了兩分說（折中說）。亦即，將不法原因給付區(qū)分為兩種不同的情形，其中一種情形中的受領(lǐng)人不構(gòu)成侵占罪，另一種情形中的受領(lǐng)人構(gòu)成侵占罪。至于根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同情形，則存在不同觀點(diǎn)。

（一）基于給付的終局性的兩分說

日本最高裁判所一直認(rèn)定受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為認(rèn)定為侵占罪，其中的重要理由是，給付者仍然享有所有權(quán)。但日本最高裁判所1970年10月21日大法庭的民事判決認(rèn)定，在不法原因給付的場(chǎng)合，受領(lǐng)人對(duì)不法原因給付物享有所有權(quán)。這一民事判決，使肯定說陷入了困境。按理說，在這種情形下，為了保持法秩序的統(tǒng)一性，此后的刑事判決就不應(yīng)再采取肯定說，刑法理論也應(yīng)當(dāng)放棄肯定說、采取否定說?！?1（〕但林幹人教授以德國(guó)的學(xué)說與民事判例為根據(jù)，認(rèn)為沒有終局性給付的，不屬于不法原因給付，給付者對(duì)財(cái)物仍然享有所有權(quán)，受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。例如，在截留賄賂款的場(chǎng)合，給付者并非終局性的給付，并非不法原因給付，而是不法原因委托，故受領(lǐng)人將賄賂款據(jù)為己有的行為成立侵占罪?！?2（〕這一觀點(diǎn)得到了大谷實(shí)、〔43（〕西田典之、〔44（〕伊東研祐〔45（〕等學(xué)者的支持。

我國(guó)也有不少學(xué)者接受了上述兩分說，例如，王鋼博士指出：“不法原因‘給付要求給付者有意識(shí)、有目的地增加受領(lǐng)人財(cái)產(chǎn)，只有在給付者意圖使受領(lǐng)人終局性地獲得財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能構(gòu)成給付。由于對(duì)給付的認(rèn)定受到這種終局性標(biāo)準(zhǔn)的限制，‘給付與‘委托是應(yīng)當(dāng)彼此區(qū)分開來的概念。德國(guó)諸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因給付，不能導(dǎo)致排除委托人返還請(qǐng)求權(quán)的法律后果。基于法秩序統(tǒng)一性原則，民事法律對(duì)于不法原因給付與不法原因委托的這種區(qū)別對(duì)待也應(yīng)當(dāng)被貫徹在刑事法律中，因此，不法原因給付與不法原因委托完全可能對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定造成不同的影響?！薄?6（〕盡管這種兩分說維持了法秩序的統(tǒng)一性，但本文難以接受。

其一，即使采取終局性標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下可以認(rèn)為受領(lǐng)人終局性地獲得財(cái)物，還需要進(jìn)一步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，王澤鑒教授指出：“為合理規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)益，所謂不法原因的‘給付，應(yīng)理解為系指具終局性的財(cái)貨轉(zhuǎn)移，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)（終局性基準(zhǔn)，Endgületigkriteriem），不包括交付支票或債務(wù)約束等尚未終局完成的財(cái)貨變動(dòng)在內(nèi)?！薄?7（〕王鋼博士也指出：“在認(rèn)定給付時(shí)需要特別注意所謂的‘終局性標(biāo)準(zhǔn)，也即只有在使受領(lǐng)人終局性地獲得財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能構(gòu)成給付。相反，如果給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時(shí)性地獲取財(cái)產(chǎn)利益或者使之在特定時(shí)間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財(cái)物，則其并未將相應(yīng)財(cái)產(chǎn)給予受領(lǐng)人，從而也并未為民法意義上之‘給付?！薄?8#〕可以肯定的是，如果給付者具有將財(cái)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人的意思進(jìn)而實(shí)施給付行為的，一般屬于終局性給付。但不管是“終局性的財(cái)貨轉(zhuǎn)移”，還是“使受領(lǐng)人終局性地獲得財(cái)產(chǎn)”，都不是以給付者具有將財(cái)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人的意思為前提的。這是因?yàn)?，如果?cái)物已經(jīng)成為受領(lǐng)人的所有物，也就喪失了討論不法原因給付物能否被侵占的意義。既然如此，上述終局性標(biāo)準(zhǔn)就還需要有另外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)者們所稱的終局性轉(zhuǎn)移，大多是通過舉例說明的。例如，“在租賃關(guān)系中，出租人亦只是將租賃物在約定時(shí)間內(nèi)交付承租人使用和收益，并未將租賃物本身給予后者”。〔49#〕“甲出租房屋予乙經(jīng)營(yíng)應(yīng)召站，為期1年，其基于因違反善良風(fēng)俗而無效的租賃契約所為的給付，不是房屋本身，而是該屋在一定期限的使用，故甲僅在約定租賃期內(nèi)不得請(qǐng)求返還租賃物?！薄?0#〕顯然，在上述場(chǎng)合，甲給付的是房屋的使用權(quán)，而不是房屋本身。但就使用權(quán)而言，1年期內(nèi)就是終局性的給付。可是，在借貸關(guān)系中，出借人A將本金在一定時(shí)間內(nèi)交由借款人B使用，是否屬于終局性給付，則難免存在爭(zhēng)議。倘若對(duì)金錢采取誰占有誰所有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則A是終局性給付。反之，則會(huì)認(rèn)為A不是終局性給付。

其二，給付者是否終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對(duì)方，難以按給付者的主觀意圖進(jìn)行判斷。以給付者是否具有使受領(lǐng)人終局性獲得財(cái)產(chǎn)的意圖為標(biāo)準(zhǔn)， 區(qū)分不法原因給付與不法原因委托（給付者意圖說），未必是明確與合理的。與客觀事實(shí)相比，主觀意圖很難判斷，如若以給付者主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，給付者恐怕事后大多會(huì)否認(rèn)自己有終局性轉(zhuǎn)移的意圖，不僅使自己享有返還請(qǐng)求權(quán)，而且使受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。在我國(guó)不能不警惕這樣的現(xiàn)象。

事實(shí)上，“使受領(lǐng)人終局性地獲得財(cái)產(chǎn)”， 未必以給付者主觀上意圖使受領(lǐng)人終局性獲得財(cái)產(chǎn)為前提。反之，即使“給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時(shí)性地獲取財(cái)產(chǎn)利益或者使之在特定時(shí)間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財(cái)物”，受領(lǐng)人也未必不能終局性地獲得財(cái)產(chǎn)。在許多情形下，以給付者的主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，不能得出妥當(dāng)結(jié)論。例如，吸毒者張三用微信將毒資轉(zhuǎn)給李四，讓吸毒者李四代購毒品，但李四此時(shí)手中剛好有用于自己吸食的毒品，于是打算將其中的部分毒品直接交付給張三。在這種場(chǎng)合，如果按給付者的主觀意圖認(rèn)定張三的行為只是不法原因委托， 其在收到毒品前對(duì)毒資具有返還請(qǐng)求權(quán)，則是難以被接受的。再如，甲女請(qǐng)朋友乙將被依法逮捕的丈夫“撈出來”，給乙30萬元現(xiàn)金，既沒有言明是給乙的酬謝，也沒有言明是讓乙轉(zhuǎn)交給相關(guān)國(guó)家工作人員的賄賂，后乙將30萬元據(jù)為己有。在這種場(chǎng)合，按照給付者主觀意圖說，似乎不可能區(qū)分不法原因給付與不法原因委托?！?1+〕

一種觀點(diǎn)主張，在截賄案件中，可以通過有無明確的賄賂對(duì)象來判斷是不法原因委托還是不法原因給付?！坝忻鞔_賄賂對(duì)象的，其交付委托財(cái)物的行為不具有‘終局性，是不法委托（寄托）；侵吞該賄賂的構(gòu)成侵占罪。沒有明確賄賂對(duì)象的，其交付委托財(cái)物的行為具有‘終局性，符合不法原因給付；侵吞該賄賂的，雖然構(gòu)成侵占罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，但違法性上受到阻卻，因此不構(gòu)成侵占罪?！薄?2+〕

但是，有無明確的賄賂對(duì)象，難以成為“終局性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿绻晕腥说闹饔^意圖為標(biāo)準(zhǔn)，只要委托人試圖將財(cái)物作為賄賂最終交付給國(guó)家工作人員，那么，不管有無明確的賄賂對(duì)象，都屬于不法原因委托。反之，如果以是否需要相對(duì)方與法院的助力為標(biāo)準(zhǔn)，不管有無明確的賄賂對(duì)象，都屬于不法原因給付。況且，有無“明確賄賂對(duì)象”本身也是不明確的。例如，在所謂“撈人”案件中，委托人要向相關(guān)司法人員行賄是明確的，但向哪個(gè)司法人員行賄則不明確。而且，隨著訴訟進(jìn)程的變化，賄賂對(duì)象也隨之發(fā)生變化。所以，以有無明確的賄賂對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論，具有偶然性。

其三，即使采取終局性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)給付者是否終局性地將利益轉(zhuǎn)移給對(duì)方，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行客觀判斷。日本民法的通說也是將不法原因給付限定為終局性給付。例如，道垣內(nèi)弘人教授并未否認(rèn)“終局性標(biāo)準(zhǔn)”，而是將終局性的判斷標(biāo)準(zhǔn)確定為，“為了確定利益的轉(zhuǎn)移，是否需要對(duì)方當(dāng)事人與法院的進(jìn)一步助力”。例如，A將不動(dòng)產(chǎn)作為歸還賭債的擔(dān)保而為B設(shè)定抵押權(quán)并進(jìn)行了登記時(shí)，就不動(dòng)產(chǎn)而言，當(dāng)然不屬于不法原因給付。因?yàn)锽要實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，還必須借助于法院的助力?！?3%〕

從不法原因給付與返還請(qǐng)求權(quán)的行使來說， 沒有理由否定道垣內(nèi)弘人教授提出的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。既然不法原因給付的法律后果是沒有返還請(qǐng)求權(quán)，在受領(lǐng)人并不主動(dòng)返還的情形下，如果給付者不可能無障礙地重新獲得已經(jīng)交付給他人的財(cái)產(chǎn)，而是需要借助“返還請(qǐng)求權(quán)”，就表明已經(jīng)形成不法原因給付。例如，在甲將登記在自己名義的房屋贈(zèng)與情人乙時(shí)，即使乙入住了該房屋，也不屬于不法原因給付。一方面，要確定乙獲得了房屋的產(chǎn)權(quán)，還需要甲的助力。另一方面，甲繼續(xù)無障礙地享有自己對(duì)房屋的產(chǎn)權(quán)，不需要借助“返還請(qǐng)求權(quán)”就仍然享有房屋的產(chǎn)權(quán)。再如，A將賄賂款交給X，讓X轉(zhuǎn)交給國(guó)家工作人員B時(shí)，X不需要A與法院的助力，就形成“終局性的金錢轉(zhuǎn)移”，或者說“A使受領(lǐng)人終局性地獲得金錢”。即使否認(rèn)金錢誰占有誰所有的原則，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法原因給付。因?yàn)樵赬拒不退還的情形下，如若A要收回賄賂款，就需要利用返還請(qǐng)求權(quán)即法院的助力?！?4%〕

不過，即使依照上述客觀標(biāo)準(zhǔn)劃分不法原因給付與不法原因委托，也不能得出不法原因委托的情形成立侵占罪的結(jié)論。這是因?yàn)?，在“受領(lǐng)人”還需要相對(duì)方或者法院進(jìn)一步助力才能取得財(cái)物的情形下，就表明“受領(lǐng)人”還未能將財(cái)物“據(jù)為己有”，因而不可能成立侵占罪。如果受領(lǐng)人不需要相對(duì)方或者法院進(jìn)一步助力就能將財(cái)物據(jù)為己有，表明給付者已經(jīng)是終局性給付，依兩分說也不可能成立侵占罪。

其四，在認(rèn)定某種交付是否屬于不法原因給付時(shí)，應(yīng)根據(jù)不法原因給付制度的規(guī)范目的進(jìn)行判斷?！白?0世紀(jì)90年代以來，‘一般預(yù)防說在民法學(xué)界獲得了越來越多的支持。該說認(rèn)為，不法原因給付制度的旨趣在于對(duì)不法給付行為進(jìn)行一般預(yù)防。析言之，民事法律在給付者違背法律與社會(huì)倫理、將自己置于法秩序之外時(shí)，例外地否定其返還請(qǐng)求權(quán)，從而彰顯法秩序?qū)ζ浣o付行為的否定性價(jià)值評(píng)價(jià)，并由此強(qiáng)化國(guó)民對(duì)公共秩序的關(guān)注和善良風(fēng)俗的觀念，增強(qiáng)公民法律意識(shí)與道德意識(shí)。同時(shí)，通過否定請(qǐng)求返還的可能性，法秩序也刻意增加了不法給付者的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)到喝阻潛在的不法給付行為之效果?！薄?5+〕顯然，之所以要一般預(yù)防，就是因?yàn)榻o付行為是基于不法原因，因而是不法給付行為。之所以可能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，就是因?yàn)槭菇o付者喪失返還請(qǐng)求權(quán)是一種懲罰。亦即，當(dāng)給付者通過給付利益實(shí)施不法行為時(shí)，法律不僅不保護(hù)該利益，而且使給付者喪失返還請(qǐng)求權(quán)，以預(yù)防一般人通過給付利益實(shí)施不法行為。從民法的角度來說，即使“給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時(shí)性地獲取財(cái)產(chǎn)利益或者使之在特定時(shí)間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財(cái)物”來實(shí)施不法行為的，也必須通過喪失返還請(qǐng)求權(quán)這一懲罰，實(shí)現(xiàn)對(duì)不法行為的一般預(yù)防。既然如此，就難以認(rèn)為，“為非法謀取榮譽(yù)領(lǐng)事頭銜而向斡旋人支付酬金的，就酬金構(gòu)成給付；但委托中介人將價(jià)金支付給‘賣家購買學(xué)術(shù)頭銜的，卻并未將價(jià)金給予中介人”。〔56%〕因?yàn)榍罢吲c后者都是為了實(shí)現(xiàn)不法目的，不是違反強(qiáng)制性法律法規(guī)就是違反公序良俗，因而都是民法需要一般預(yù)防的不法行為。難以認(rèn)為后者只是不法原因委托，因而不需要民法預(yù)防。從刑法的角度來說，在作為侵占罪的當(dāng)罰性上，也不能認(rèn)為斡旋人與中介人之間存在根本性不同?！?7%〕

或許有人認(rèn)為，雖然后者因?yàn)椤安环ā币残枰话泐A(yù)防，卻不能否認(rèn)交付者具有返還請(qǐng)求權(quán)。但這一觀點(diǎn)難以成立。如果承認(rèn)交付者具有返還請(qǐng)求權(quán)，法院就必須支持該返還請(qǐng)求權(quán)，對(duì)交付者就沒有民事懲罰，難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防目的。如若主張法院雖然應(yīng)當(dāng)支持該返還請(qǐng)求權(quán)，但在此后應(yīng)當(dāng)沒收該財(cái)物，則可謂多此一舉，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)完全可以直接從受領(lǐng)人處沒收。再如，甲將一部手機(jī)“借給”乙用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，A將一部手機(jī)“送給”B用于網(wǎng)絡(luò)犯罪。從民法的角度來說，認(rèn)定甲具有返還請(qǐng)求權(quán)、A沒有返還請(qǐng)求權(quán)，可能并不合適。因?yàn)槊穹ㄉ弦残枰獙?duì)甲的行為實(shí)行一般預(yù)防，沒有理由以乙并沒有最終取得手機(jī)為由否認(rèn)甲的行為屬于不法原因給付，更沒有必要支持甲的返還請(qǐng)求權(quán)，進(jìn)而在手機(jī)返還給甲之后再行沒收。

其五，難以認(rèn)為，以終局性為標(biāo)準(zhǔn)的兩分說有利于預(yù)防犯罪?；蛟S可以認(rèn)為，如果不將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，反而有利于預(yù)防犯罪，因而缺乏認(rèn)定為侵占罪的實(shí)質(zhì)理由。

林幹人教授認(rèn)為，在委托人將賄賂交付給受領(lǐng)人的場(chǎng)合，“認(rèn)可委托人可以取回賄賂，還可以未然地防止賄賂的提供”。〔58%〕王鋼博士也指出：“在不法原因委托的場(chǎng)合（如給付者出于不法原因請(qǐng)求受托人將財(cái)物轉(zhuǎn)交給受領(lǐng)人），當(dāng)前的給付行為尚未完成，此時(shí)認(rèn)可給付者對(duì)受托人的返還請(qǐng)求權(quán)有助于抑制進(jìn)一步的不法，防止不法狀態(tài)的形成。如若此時(shí)也和不法原因給付時(shí)一樣否定給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，則意味著即便受托人將委托物交予受領(lǐng)人，給付者也不得加以阻止。這未免是法秩序自己促成了給付行為的實(shí)施與不法狀態(tài)的出現(xiàn)?！薄?9%〕

但在本文看來，即使認(rèn)為給付者喪失了返還請(qǐng)求權(quán)，也不意味著給付者不得或者不能阻止受托者的行賄行為。給付者若想脫離行賄罪，就必須阻止受托者的行賄行為，但并非只有行使返還請(qǐng)求權(quán)才能阻止行賄行為。如果給付者向受托人轉(zhuǎn)達(dá)了不向國(guó)家工作人員行賄的意思，受托人卻仍然向國(guó)家工作人員行賄的情形恐怕極為罕見。所以，行使返還請(qǐng)求權(quán)與阻止行賄犯罪是兩回事。此外，上述觀點(diǎn)只是考慮了其中的一種情形，即在委托人反悔時(shí)承認(rèn)其返還請(qǐng)求權(quán)，可以防止行賄既遂與對(duì)方的受賄犯罪。然而，在討論截賄行為是否成立侵占罪時(shí)，即使委托人并未反悔，截賄行為也防止了行賄既遂與對(duì)方的受賄犯罪。所以，無論如何不能否認(rèn)的是另一種情形，即對(duì)截賄行為不以侵占罪論處，有利于預(yù)防賄賂犯罪。

反過來說，如果將截賄行為認(rèn)定為侵占罪，受領(lǐng)人為了不構(gòu)成侵占罪，大體會(huì)采取三種措施：（1）將賄賂款歸還給委托人；（2）將賄賂款交給受賄者；（3）將賄賂款上交有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)。可是，第（1）種情形會(huì)鼓勵(lì)給付者的不法行為，使給付者認(rèn)為，即使受領(lǐng)人不轉(zhuǎn)交賄賂，自己也不會(huì)有財(cái)產(chǎn)損失。這顯然不符合不法原因給付制度的規(guī)范目的，不利于對(duì)不法行為的一般預(yù)防。第（2）種情形顯然鼓勵(lì)了賄賂犯罪。第（3）種情形當(dāng)然是最理想的，但由于委托人與受托人通常是親朋好友關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中這種情形并不常見。倘若認(rèn)為不法原因委托時(shí)，受托人的行為仍然侵犯了委托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，那么，受托人將賄賂款上交國(guó)家機(jī)關(guān)和據(jù)為己有的兩種情形，就都侵犯了委托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因而都違反了民法。但這樣的結(jié)論缺乏合理性。倘若認(rèn)為受托人將賄賂款上交國(guó)家機(jī)關(guān)并沒有侵犯受托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，就不能認(rèn)為受托人將賄賂款據(jù)為己有的行為侵犯了委托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。況且，也不能單純地因?yàn)槭芡腥藳]有將財(cái)物上交國(guó)家機(jī)關(guān)，就直接認(rèn)定為侵占罪。

綜上所述，如果終局性沒有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就難以得出“委托并不等同于給付，不法原因委托和不法原因給付所導(dǎo)致的法律后果也有所差異”〔60%〕的結(jié)論。如若采取上述“是否需要對(duì)方當(dāng)事人與法院的進(jìn)一步助力”的標(biāo)準(zhǔn)，〔61%〕也不能得出“委托并不等同于給付”以及“不法原因委托時(shí)成立侵占罪”的結(jié)論。倘若采取給付者意圖說，則既難以區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，也不利于預(yù)防不法行為。

（二）基于所有權(quán)的兩分說

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在不法原因給付的場(chǎng)合，需要區(qū)分所有權(quán)是屬于給付者還是屬于受讓者。如果給付者以將財(cái)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓者的意思而轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有的，受讓者即使不返還，也不成立侵占罪。反之，如果給付者并無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思而只是轉(zhuǎn)移占有的場(chǎng)合，受讓者不返還財(cái)物的，成立侵占罪?！?2#〕這種觀點(diǎn)并不區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，而是根據(jù)給付者的意思，判斷財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人。

但是，不法原因給付并不以給付者具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思為前提，所以，即使給付者沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，但如果形成了終局性給付，也屬于不法原因給付，給付者不再享有返還請(qǐng)求權(quán)。顯然，上述觀點(diǎn)是作者為了與侵占罪的保護(hù)法益相一致而確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但該判斷標(biāo)準(zhǔn)背離了民法上的不法原因給付制度的宗旨。因?yàn)樾谭ɡ碚撛谟懻撉终疾环ㄔ蚪o付物是否構(gòu)成犯罪時(shí)，實(shí)質(zhì)上是討論刑民關(guān)系，側(cè)重的是如何使法秩序保持統(tǒng)一性。如果自行根據(jù)所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移確立一套標(biāo)準(zhǔn)，就掩蓋了問題的實(shí)質(zhì)。況且，在民法上，即使給付者以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思實(shí)施給付行為，但如果對(duì)方不支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，給付者可能仍然有返還請(qǐng)求權(quán)。在此意義上說，不能直接以有無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思為理由，決定是否保護(hù)給付者的利益。關(guān)鍵是給付者的利益是否值得法律保護(hù)，如果不值得法律保護(hù)，不管給付者有無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，就都不值得刑法保護(hù)。〔63#〕

（三）基于不法性質(zhì)的兩分說

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，如果不法原因給付中的“不法”是民法上的不法，受領(lǐng)人侵占該財(cái)產(chǎn)的，不宜成立犯罪。如果是刑法上的不法，如委托他人行賄而交付的財(cái)產(chǎn)，受領(lǐng)人侵占該財(cái)物的，則應(yīng)以犯罪論處?！?4#〕在本文看來，這種基于不法性質(zhì)的兩分說與上述基于所有權(quán)的兩分說存在同樣問題。因?yàn)樵诿穹ㄉ?，凡是基于不法原因給付的，就喪失返還請(qǐng)求權(quán)，而且不法原因不限于刑法上的不法，還包括違反其他法律以及違反公序良俗。所以，如果認(rèn)為不法原因給付行為違反刑法，就認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪，便意味著民法上沒有返還請(qǐng)求權(quán)的情形也存在刑法上的保護(hù)法益，難言妥當(dāng)。

不僅如此，如果說基于所有權(quán)的兩分說與侵占罪的保護(hù)法益相一致，而基于不法性質(zhì)的兩分說，則可能沒有考慮侵占罪的保護(hù)法益，只是單純從給付者的不法原因程度來區(qū)分的。但在民法上，只有當(dāng)不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)，給付人才具有返還請(qǐng)求權(quán)，而不是說，如果給付人的不法行為程度較重，就具有返還請(qǐng)求權(quán)。所以，上述觀點(diǎn)是離開民法原理提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，難以使刑法與民法保持協(xié)調(diào)關(guān)系。更為重要的是，在不法原因存在于雙方時(shí)，如果給付者是基于刑法上的不法而給付財(cái)物，表明其不法更為嚴(yán)重。既然如此，就不能認(rèn)為這種情形下的受領(lǐng)人反而成立侵占罪。換言之，如果給付者的不法性質(zhì)輕微（民法上的不法）時(shí)，受領(lǐng)人的行為不成立侵占罪，那么，在給付者的不法性質(zhì)嚴(yán)重（刑法上的不法）時(shí)，受托人的行為就更不可能成立侵占罪。然而，上述觀點(diǎn)導(dǎo)致給付的不法性質(zhì)越嚴(yán)重、給付人的過錯(cuò)越大，反而越要保護(hù)其利益。難以認(rèn)為這一結(jié)論具有合理性。

當(dāng)然，也不可能反過來認(rèn)為，如果不法原因給付中的“不法”是民法上的不法，侵占該財(cái)產(chǎn)的行為成立侵占罪；如果是刑法上的不法，如委托他人行賄而交付的財(cái)產(chǎn)，則侵占該財(cái)物的行為不成立侵占罪。因?yàn)檫@樣的結(jié)論明顯與不法原因給付制度相沖突。

（四）基于不法程度的兩分說

有學(xué)者提出，只有在符合終局性、具有嚴(yán)重不法特征的給付，且給付人的不法性不低于受領(lǐng)人的場(chǎng)合，才能適用民事不法原因給付條款，給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人。在此之外基于不法原因而交付財(cái)物的行為，屬于刑法規(guī)制的范疇。具體而言，符合以下條件之一，受領(lǐng)人將數(shù)額較大給付物非法占為己有的，即構(gòu)成侵占罪：（1）給付的不法程度較輕，行為違反單純的行政性規(guī)定、輕微違法或程序上存在瑕疵，尚未達(dá)到違反公序良俗或反映公序良俗的強(qiáng)制性規(guī)定的嚴(yán)重程度；（2）給付尚未終局；（3）受領(lǐng)人的不法性高于給付人?！?5%〕

在本文看來，第（1）點(diǎn)其實(shí)是對(duì)不法原因給付中的“不法”的判斷，〔66%〕本文不展開討論。但受領(lǐng)人的行為是否成立侵占罪由給付的不法程度輕重來決定，這一點(diǎn)恐怕是有疑問的。

第（2）點(diǎn)則是對(duì)不法原因給付中的“給付”的判斷，亦即，“給付的終局性不能從行為人主觀上進(jìn)行判斷，而應(yīng)從目的與手段的終局性方面進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。例如，為了避免個(gè)人財(cái)產(chǎn)被法院強(qiáng)制執(zhí)行，給付人將財(cái)產(chǎn)假裝讓渡給受領(lǐng)人（沒有真實(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思），在實(shí)現(xiàn)該不法目的之前給付人可以請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。但在成功避免財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行后，讓渡行為滿足目的與手段的終局性要求，給付人不得請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。反之，雖然給付人主觀存在轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意圖，但客觀上不符合終局性要件，也不成立民事不法原因給付。例如，給付人以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思向官員贈(zèng)與財(cái)物，只要行賄目的尚未實(shí)現(xiàn)，就不成立不法原因給付，給付人隨時(shí)可以反悔并請(qǐng)求返還財(cái)物”。〔67%〕這與林幹人教授歸納的“根據(jù)當(dāng)事人的合同目的歸屬于受領(lǐng)人的利益”〔68%〕大體相同。但是，這種“終局性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一定合理。按照上述標(biāo)準(zhǔn)，在甲將賄賂款交給乙，由乙轉(zhuǎn)交并請(qǐng)托國(guó)家工作人員丙，丙已經(jīng)為甲謀取了利益時(shí)，即使賄賂款還在乙手中，也屬于不法原因給付。如果丙沒有為甲謀取利益，即使賄賂款已經(jīng)轉(zhuǎn)交給丙，也不是不法原因給付。本文難以贊成這樣的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，這樣的觀點(diǎn)不僅不利于實(shí)現(xiàn)對(duì)不法行為的一般預(yù)防，而且明顯在鼓勵(lì)他人實(shí)現(xiàn)不法給付行為的“不法”目的。

第（3）點(diǎn)基本上是對(duì)不法原因給付制度的限制解釋，即旨在通過綜合判斷限制不法原因給付的成立范圍。在民法學(xué)說上，“有部分學(xué)者參照法國(guó)和英國(guó)的做法，認(rèn)為如果給付方的過錯(cuò)較之受領(lǐng)方低，則或允許給付人主張返還”。不過，這種“對(duì)其定量、從量上衡量雙方的‘可恥程度，則難以進(jìn)行操作，也容易造成法官的自由裁量權(quán)過大而影響法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性”?！?9%〕將這種觀點(diǎn)運(yùn)用到侵占罪中，會(huì)導(dǎo)致定罪的恣意性。在本文看來，基于不法程度的兩分說，實(shí)際上是主張靈活地適用不法原因給付制度，亦即在能夠肯定給付者仍享有返還請(qǐng)求權(quán)的范圍內(nèi)，肯定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。但不法原因給付制度是否需要靈活運(yùn)用，最好還是由民法來解決。即使民法上需要靈活運(yùn)用不法原因給付制度，但從刑法的謙抑性原則出發(fā)，也不宜靈活地認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

（五）基于財(cái)物性質(zhì)的兩分說

有學(xué)者就截賄與侵占罪的關(guān)系，提出以財(cái)物是否成為賄賂為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定侵占罪的成立與否。（1）如果委托人交付的財(cái)物還沒有成為賄賂，受領(lǐng)人將其據(jù)為己有的，成立侵占罪。因?yàn)樵谑茴I(lǐng)人按照委托人意圖轉(zhuǎn)交之前，該財(cái)物并不是賄賂，而是由行為人經(jīng)手保管的財(cái)物，仍然可能成為侵占罪的對(duì)象。例如，受領(lǐng)人一開始并沒有明確的行賄對(duì)象，接受請(qǐng)托人請(qǐng)托后尋找對(duì)象，在沒有找到行賄對(duì)象的情況下，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)將財(cái)物返還給委托人，受領(lǐng)人拒不歸還的，應(yīng)構(gòu)成侵占罪。（2）如果委托人交付的財(cái)物已經(jīng)成為賄賂，受領(lǐng)人將其據(jù)為己有的，不成立侵占罪。例如，行賄人為謀取不正當(dāng)利益，將財(cái)物交付給受領(lǐng)人轉(zhuǎn)交，受領(lǐng)人轉(zhuǎn)交財(cái)物時(shí)遭到拒絕，受領(lǐng)人乘機(jī)將全部賄賂據(jù)為己有。由于受托人已經(jīng)按照委托人意圖實(shí)施了行賄行為，在國(guó)家工作人員沒有收受或者退還的情況下，財(cái)物就屬于賄賂，即屬于應(yīng)該沒收的贓款贓物，無論是委托人還是受托人，都是贓物犯罪的本犯，受托人也沒有返還該財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，其私吞行為不單獨(dú)構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪?？梢栽诮榻B賄賂罪或者行賄罪中得到評(píng)價(jià)，該賄賂款則應(yīng)予沒收。〔70+〕

上述觀點(diǎn)似乎沒有從不法原因給付的角度展開討論，而是另辟蹊徑。但是，倘若認(rèn)為上述兩種情形都屬于不法原因給付，那么，認(rèn)為第（1）種情形成立侵占罪，第（2）種情形不構(gòu)成侵占罪，就導(dǎo)致刑法與民法的關(guān)系不協(xié)調(diào)。同樣，只有當(dāng)上述兩種情形均不屬于不法原因給付時(shí)（本文不贊成這一結(jié)論），才有可能進(jìn)一步形成上述觀點(diǎn)。但是，上述按財(cái)物是否屬于賄賂的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分，實(shí)際上是以行賄的預(yù)備與著手為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分侵占罪成立與否。我國(guó)刑法第22條與第23條的規(guī)定，似乎對(duì)預(yù)備犯與未遂犯的成立范圍沒有限定，但倘若以刑法第13條的但書為指導(dǎo)，并從司法實(shí)踐的妥當(dāng)性來看，不僅不會(huì)處罰行賄的預(yù)備，也基本不會(huì)處罰行賄的未遂。在此意義上說，通過區(qū)分預(yù)備與未遂來區(qū)分侵占罪的成立與否，可能并不合適。另一方面，就行賄而言，用于行賄的財(cái)物本身是行為組成之物。亦即，不管行為處于什么階段或者形態(tài)，用于行賄的財(cái)物都是行賄罪的行為組成之物，不能認(rèn)為第（1）種情形中的財(cái)物不是賄賂。在此意義上說，也難以通過區(qū)分預(yù)備與未遂來區(qū)分侵占罪的成立與否。

綜上所述，以某種不明確或者不合理的標(biāo)準(zhǔn)將部分情形從不法原因給付中分離出來，使受領(lǐng)人就部分情形成立侵占罪的兩分說，不僅難以維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，而且不符合刑法的謙抑性原則。其實(shí)，在我國(guó)與日本，刑法理論上討論不法原因給付與侵占罪的成否，就是討論類似“截賄”之類的行為是否成立侵占罪，〔71%〕原本就不包括給付者將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人等終局性給付的情形，因?yàn)檫@種情形根本不可能成立侵占罪，完全不需要討論。但各種兩分說為了將部分“侵吞”不法原因給付物的行為認(rèn)定為侵占罪，就把不可能構(gòu)成侵占罪的情形納入進(jìn)來，形成一種既非肯定說也非否定說的兩分說，這可能并不合適。

三、否定說

如上所述，本文不贊成肯定說與各種兩分說，以上兩部分的理由也是本文主張否定說的理由。概言之，由于不法原因給付時(shí)給付人已經(jīng)喪失返還請(qǐng)求權(quán)，受領(lǐng)人的行為沒有侵害侵占罪的保護(hù)法益，因而不成立侵占罪。在此，還需要說明幾點(diǎn)。

（一）不法原因給付的范圍

否認(rèn)將不法原因給付物據(jù)為己有的行為成立侵占時(shí)，其中的不法原因給付，是指在民法上沒有返還請(qǐng)求權(quán)的不法原因給付，而不包括具有返還請(qǐng)求權(quán)的給付。換言之，不能將民法上認(rèn)可具有返還請(qǐng)求權(quán)的給付歸入不法原因給付，進(jìn)而得出受領(lǐng)人將不法原因給付物據(jù)為己有的行為構(gòu)成侵占罪的結(jié)論。例如，有學(xué)者指出，在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，不法原因給付的存在一定程度上是社會(huì)本身的原因所造成的，如果否認(rèn)給付人在民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，對(duì)受托人趁機(jī)侵占該財(cái)產(chǎn)的案件不作犯罪處理，可能并不公平。例如，有償拼車已經(jīng)成為一種較為普遍的出行方式，而這又是法律明文禁止的非法營(yíng)運(yùn)。如果在民法上否認(rèn)拼車人對(duì)“非法”給付的“拼車費(fèi)”的返還請(qǐng)求權(quán)，可能并不公平。對(duì)于拼車事件中的“非法營(yíng)運(yùn)人”將拼車費(fèi)用占為己有且不履行運(yùn)送義務(wù)的，不予以刑法上的制裁，恐怕難以被國(guó)民所接受?！?2%〕

然而，在上述場(chǎng)合，從事非法營(yíng)運(yùn)的人是司機(jī)，而不是拼車人。亦即，不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時(shí)，在民法上，拼車人就具有返還請(qǐng)求權(quán)，故非法營(yíng)運(yùn)人的行為可能成立侵占罪。亦即，這種場(chǎng)合并非不法原因給付，不能以拼車人具有返還請(qǐng)求權(quán)為由，肯定真正的不法原因給付者也具有返還請(qǐng)求權(quán)，進(jìn)而采取肯定說或者兩分說。〔73%〕再如，有學(xué)者指出：“給付人向受領(lǐng)人交付財(cái)物是為了使后者履行正當(dāng)義務(wù)或放棄不法行為”的，受領(lǐng)人將該財(cái)物據(jù)為己有的行為成立侵占罪?！袄纾倘诵匈V是為了讓官員答應(yīng)不再惡意刁難，從而按照正當(dāng)流程審批項(xiàng)目，官員以權(quán)謀利違反公序良俗，商人行賄屬于基于不法原因的給付，‘但是給付人雖然形式上具有不法性，實(shí)質(zhì)上卻是努力維持社會(huì)秩序，不具有可譴責(zé)性，〔74#〕故有權(quán)向官員請(qǐng)求返還賄賂款……即便給付已經(jīng)終局，給付人依然有權(quán)要求受領(lǐng)人返還，后者拒不返還構(gòu)成侵占罪?！薄?5#〕可是，我國(guó)的行賄罪以及違法違紀(jì)的行賄行為，都要求以謀取不正當(dāng)利益為目的。既然如此，上述給付人的行為就并非不法原因給付行為，或者說，不法原因僅在受領(lǐng)人一方，故給付人依然享有返還請(qǐng)求權(quán)。況且，官員拒不返還的，也只是成立受賄罪，而不可能是受賄罪與侵占罪的想象競(jìng)合。

（二）受領(lǐng)人的所有權(quán)

就行為對(duì)象為財(cái)物的情形而言，行為人的行為是否成立侵占罪，關(guān)鍵在于其行為是否侵犯了他人的所有權(quán)，而不在于行為人是否享有所有權(quán)。不能因?yàn)槭茴I(lǐng)人不享有所有權(quán)，就肯定其行為（可能）成立侵占罪。有學(xué)者指出：“即便給付者意圖將給付標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人，由于我國(guó)民法不采物權(quán)無因性原則，二者間債權(quán)行為的無效也同樣致使給付的物的所有權(quán)無法有效轉(zhuǎn)移。因此，不論是在不法原因委托還是不法原因給付的場(chǎng)合，受托人和受領(lǐng)人都不能成為標(biāo)的物的所有權(quán)人，若其將標(biāo)的物據(jù)為己有，則均有成立侵占罪的可能?！薄?6#〕但是，在受托人與受領(lǐng)人都不能成為標(biāo)的物的所有權(quán)人的情形下，難以認(rèn)為據(jù)為己有的行為侵害了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。換言之，受托人與受領(lǐng)人不享有所有權(quán)，不是受托人與受領(lǐng)人的行為構(gòu)成侵占罪的理由。據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪，關(guān)鍵是受領(lǐng)人的行為是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。如前所述，既然不法原因給付制度事實(shí)上否認(rèn)了給付者的所有權(quán)，就不能認(rèn)為受托人與受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

誠然，上述觀點(diǎn)并沒有因?yàn)槭芡腥伺c受領(lǐng)人都不是標(biāo)的物的所有權(quán)人，就直接肯定據(jù)為己有行為成立侵占罪。但只要承認(rèn)委托人沒有返還請(qǐng)求權(quán)，就可以直接否認(rèn)受托人與受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

（三）國(guó)家的所有權(quán)

關(guān)于不法原因給付的返還，“除大多采取一般不得返還、允許返還為例外（德國(guó)、日本、英、美）的做法外，尚存在給付人不得請(qǐng)求返還、但國(guó)家可基于法律規(guī)定對(duì)不法原因給付進(jìn)行追繳的處理模式。這種追繳模式被認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)大陸法處理模式的修正”?！?7#〕在德國(guó)、日本等國(guó)，例外返還一般是指不法原因僅存在于受領(lǐng)人的情形，在一般情形下，由于給付者喪失返還請(qǐng)求權(quán)，財(cái)產(chǎn)歸受領(lǐng)人所有。而追繳模式，則并不承認(rèn)受領(lǐng)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有，而是由國(guó)家追繳或者沒收。

我國(guó)的民法理論對(duì)此似無定論， 但審判實(shí)踐上大多對(duì)違法或犯罪行為的組成之物予以沒收，如本文開篇所介紹的民事判例?！?8#〕正是因?yàn)椴环ㄔ蚪o付者在民法上喪失了返還請(qǐng)求權(quán)，事實(shí)上也喪失了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，所以，有學(xué)者指出：“對(duì)于侵占應(yīng)當(dāng)沒收歸國(guó)有的不法原因給付的情形，雖然行為人在民法上并未取得對(duì)該不法原因給付物的所有權(quán)，而且也沒有侵犯委托人對(duì)該財(cái)物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但可以肯定的是，其侵占行為妨害了國(guó)家（通過法定程序以取得該財(cái)物）的所有權(quán)。就此而言，毋庸置疑地可以構(gòu)成侵占罪?！薄?9#〕上述觀點(diǎn)的確維持了法秩序的統(tǒng)一性，亦即，雖然承認(rèn)不法原因給付者喪失返還請(qǐng)求權(quán)，但由于該財(cái)物屬國(guó)家所有，故受領(lǐng)人據(jù)為己有的行為成立侵占罪。

但是，在國(guó)家沒收之前，受領(lǐng)人的行為不可能成立侵占罪。承認(rèn)不法原因給付制度，只是意味著不法原因給付者喪失返還請(qǐng)求權(quán)，而不意味著給付物當(dāng)然屬于國(guó)家所有。刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫，不得挪用和自行處理。”這一規(guī)定表明，在沒收之前，國(guó)家對(duì)應(yīng)當(dāng)沒收的財(cái)物實(shí)際上沒有所有權(quán)。所有權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得，沒收屬于原始取得，即沒收是指依照法律規(guī)定，強(qiáng)制將財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，從而不承認(rèn)原所有人的權(quán)利或者剝奪原所有人的所有權(quán)。但在沒收之前，難以肯定國(guó)家對(duì)該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)享有所有權(quán)。換言之，國(guó)家不可能沒收由國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)。既然如此，就不能認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

即使從國(guó)家應(yīng)當(dāng)沒收的角度來說，也不可能將行為人將國(guó)家應(yīng)當(dāng)沒收的財(cái)物據(jù)為己有行為認(rèn)定為侵占罪。例如，以賭博為業(yè)的行為人，不將所贏賭資上交國(guó)家的，不可能在成立賭博罪之后另成立侵占罪。即使根據(jù)民法典第229條的規(guī)定，〔80%〕在沒收的情形下，法律文書發(fā)生效力時(shí)國(guó)家便享有所有權(quán)，但在國(guó)家機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施要求受領(lǐng)人交出，而受領(lǐng)人以暴力、脅迫等手段拒不交出的，也僅需要認(rèn)定為妨害公務(wù)或者拒不執(zhí)行判決、裁定等罪，而不宜認(rèn)定為侵占罪。因?yàn)榇藭r(shí)的財(cái)物既不是國(guó)家機(jī)關(guān)委托行為人保管的財(cái)物，也不屬于遺忘物與埋藏物。

（四）法秩序的統(tǒng)一性

不管是從行為規(guī)范的角度還是從裁判規(guī)范的角度，法秩序的統(tǒng)一性都要求法律體系內(nèi)部不得自相矛盾，對(duì)相同行為不能出現(xiàn)性質(zhì)相反的法律后果。如果民法上的不法原因給付制度否認(rèn)給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，而刑法上卻要將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，就明顯自相矛盾。即使認(rèn)為，“法秩序的統(tǒng)一應(yīng)當(dāng)著眼于最終的法益保護(hù)，而不必追求不同部門法之間概念或解釋技術(shù)上的統(tǒng)一性”，〔81%〕也難以承認(rèn)，在民法并不保護(hù)給付者的財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合，刑法卻對(duì)給付者的財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)，因而兩者都實(shí)現(xiàn)了最終的法益保護(hù)。相反應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，當(dāng)民法上的不法原因給付制度否認(rèn)給付者的返還請(qǐng)求權(quán)時(shí)，刑法上將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，就導(dǎo)致法律體系內(nèi)部出現(xiàn)了自相矛盾的局面。

不可否認(rèn)的是，法秩序的統(tǒng)一性至少應(yīng)當(dāng)“是目的論層面的統(tǒng)一”，〔82%〕但不能認(rèn)為，只要認(rèn)定為侵占罪的做法最終保護(hù)了某種財(cái)產(chǎn)，就實(shí)現(xiàn)了目的論層面的統(tǒng)一。在乙搶奪了丙的摩托車之后，甲通過竊取方式將乙非法占有的摩托車據(jù)為己有的行為，沒有爭(zhēng)議地成立盜竊罪。在這樣的場(chǎng)合，民法也會(huì)否認(rèn)甲具有從乙處取得摩托車的權(quán)利，亦即，甲的行為在民法上也是違法的。概言之，將無權(quán)占有視為刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪，并不背離民事法律規(guī)范，而且實(shí)現(xiàn)了目的論層面的統(tǒng)一，維持了法秩序的統(tǒng)一性?！?3%〕但是，在不法原因給付的場(chǎng)合，民法否認(rèn)給付者享有返還請(qǐng)求權(quán)，目的是不保護(hù)給付者已經(jīng)交付的財(cái)產(chǎn)，從而預(yù)防不法行為。倘若刑法將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪，則是在保護(hù)給付者的財(cái)產(chǎn)，這導(dǎo)致法律體系內(nèi)部自相矛盾。在國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了不法原因給付行為時(shí)，就能夠立即通過法律手段予以沒收，并不存在“必須先認(rèn)定為侵占罪，然后才能沒收”這種聯(lián)系。

雖然在刑法上的用語與民法上的用語相同時(shí)（如“占有”），刑法不一定按民法的規(guī)定解釋，但像不法原因給付這樣的概念及其法律后果，刑法理論應(yīng)當(dāng)按民法規(guī)定解釋。當(dāng)某種交付行為屬于民法上的不法原因給付時(shí)，刑法理論不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其屬于不法原因給付，或者將其另定性為不法原因委托。因?yàn)椴环ㄔ蚪o付涉及的就是給付人的返還請(qǐng)求權(quán)這一民事權(quán)利問題，沒有任何理由認(rèn)為，刑法上的不法原因給付不同于民法上的不法原因給付。刑法學(xué)界討論將不法原因給付物據(jù)為己有的行為是否成立侵占罪時(shí)，其中的不法原因給付就是指民法上的不法原因給付。

雖然不能否認(rèn)刑法判斷的獨(dú)立性，但如果不顧及法秩序的統(tǒng)一性強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立判斷，恐怕就沒有法秩序的統(tǒng)一性可言。（1）在民法、行政法上屬于合法的行為，在刑法上也應(yīng)當(dāng)是合法的，而不能判斷為違法的。即使行為符合犯罪的構(gòu)成要件，也要作為違法阻卻事由排除行為的違法性。在這一方面，刑法判斷不應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。否則，容易侵害公民的預(yù)測(cè)可能性，導(dǎo)致公民無所適從?！?4%〕（2）如果符合構(gòu)成要件的行為，在民法、行政法上是被禁止的，并不當(dāng)然具有刑法上的違法性。因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，并且實(shí)行罪刑法定原則。在這一方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)刑法判斷的獨(dú)立性。也正是因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，所以，即使某種行為的合法性在民法、行政法上還存在爭(zhēng)議，刑法也不必然將這種行為作為犯罪處理。質(zhì)言之，不管如何理解不法原因給付，可以肯定的是，只有當(dāng)給付者存在值得法律保護(hù)的利益時(shí)，才有可能認(rèn)定受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。而給付者是否存在值得法律保護(hù)的利益，歸結(jié)為給付者的利益能否依賴國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)。關(guān)于給付行為的違法性的判斷，民法上與刑法上不應(yīng)形成齟齬，否則便違反了法秩序統(tǒng)一性的原理。〔85%〕如前所述，只要承認(rèn)不法原因給付喪失返還請(qǐng)求權(quán)，就不能將受領(lǐng)人的行為認(rèn)定為侵占罪。退一步說，只要給付者基于不法原因?qū)⒇?cái)物交付給他人，即使其是否屬于不法原因“給付”在民法上可能存在爭(zhēng)議，但基于刑法的謙抑性，以及受領(lǐng)人行為在當(dāng)罰性上沒有實(shí)質(zhì)差異性，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)受領(lǐng)人的行為成立侵占罪。

總之，為了維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，貫徹刑法的法益保護(hù)原則與謙抑性原則，對(duì)于受領(lǐng)人將不法原因給付（委托）物據(jù)為己有的行為，不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。