●李海平

人體基因增強技術是2010 年代初期出現(xiàn)的生命科技領域的新技術。這一技術的應用關乎人的尊嚴和基本權利保護，涉及國家對該項技術應用加以規(guī)制的憲法規(guī)范基礎。從憲法學層面對這一技術應用的法律問題展開研究，明晰其憲法界限，是基因增強技術應用法律規(guī)制研究的重要維度。有學者基于德沃金的倫理個人主義立場為基因增強技術應用提供正當性論證，〔1〕參見馬馳：《人類基因編輯的權利基礎》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期，第50 頁；劉葉深：《基因提升傷害平等和倫理了嗎？》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期，第38-39 頁。也有學者基于哈貝馬斯的自然主義生命觀和兒童的開放未來權利、桑德爾的社群主義生命觀和權利觀等理論否定基因增強技術應用的正當性，〔2〕參見朱振：《反對完美？——關于人類基因編輯的道德與法律哲學思考》，載《華東政法大學學報》2018 年第1 期，第83 頁；陳景輝：《有理由支持基因改進嗎？》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期，第12-16 頁。還有學者在對哈貝馬斯的理論批判性重構基礎上證成有限度的基因增強技術應用?！?〕參見王凌皞：《自然主義基因改進觀與個人自主的兩個方面——哈貝馬斯的批評及其失敗》，載《中國法律評論》2022 年第1 期，第158 頁。既有研究總體上側重揭示基因增強技術應用的深層法理問題，疏于憲法層面的規(guī)范分析，對這一技術應用的憲法界限更是鮮有闡述。本文聚焦于基因增強技術應用的憲法界限問題，揭示基因增強技術應用涉及的基本權利議題，厘清不同類型基因增強技術應用的憲法邊界，初步勾勒出基因增強技術應用的憲法規(guī)制框架，以期豐富和深化基因增強技術應用的法律規(guī)制研究。

一、與人體基因增強技術應用相關聯(lián)的憲法權利

人體基因增強技術應用是否屬于憲法權利保護范圍，是明晰基因增強技術應用憲法界限的前提，決定著基因增強技術應用憲法界限的基本內(nèi)容。而判斷基因增強技術應用是否屬于憲法權利保護范圍，需要厘清基因增強技術應用涉及的具體憲法權利，包括直接相關的具體憲法權利和間接相關的具體憲法權利。

（一）父母的生育權和養(yǎng)育權：與基因增強技術應用直接相關的權利

基因增強是在生育過程中通過基因編輯技術增加或者強化后代某些性狀和能力的行為。基因增強雖然難以與基因治療作出涇渭分明的區(qū)分，但其仍然具有區(qū)別于基因治療的一般特征?；蛑委煹膶ο笫欠墙】蹬咛セ蛘叻墙】等?，目的是通過基因編輯技術使其健康狀況達到或者接近正常的標準；基因增強的對象則是符合正常標準的健康胚胎或者健康人，目的是通過基因編輯技術使人體功能超過正常標準，或者具備人類所沒有的功能。通過基因編輯技術使后代在生理、心理、智力、記憶力等方面具有超過常人的更優(yōu)良資質(zhì)，具有常人所不具有的超常稟賦，是基因增強技術應用的基本屬性。在法律上，基因增強技術應用至少包含三重含義：首先，基因增強技術應用是生育過程中的一個環(huán)節(jié)。其次，基因增強技術應用是生育的一種類型。生育包含“生產(chǎn)”和“孕育”兩部分內(nèi)容?；蛟鰪娂夹g應用既有“生產(chǎn)”的意涵，也有“孕育”的實質(zhì)，在形式上屬于生育的范圍。使用基因增強技術的生育方式具有改變?nèi)说淖匀怀錾奶刭|(zhì)，是一種特殊的生育模式。再次，基因增強技術應用客觀上使父母對子女的養(yǎng)育融入生育過程之中。在傳統(tǒng)生育和養(yǎng)育子女過程中，生育和養(yǎng)育是兩個截然不同的過程。生育發(fā)生于子女出生之前，主要體現(xiàn)為從受孕到出生之前懷孕過程中對胎兒的生產(chǎn)、養(yǎng)護和孕育。在懷孕過程中，對未來兒童的培育和教育已經(jīng)開始，胎教是生育過程中“育”的典型表現(xiàn)形式。養(yǎng)育發(fā)生在子女出生以后至成年之前，包括對出生后的未成年子女的撫養(yǎng)、培養(yǎng)和教育。與傳統(tǒng)生育方式不同的是，實施基因增強的生育過程已經(jīng)蘊涵了養(yǎng)育的內(nèi)容，使傳統(tǒng)上對出生后子女的撫養(yǎng)教育被提前到出生前的生育過程中完成。而且，借助基因增強技術手段，父母通過傳統(tǒng)培養(yǎng)教育方式實現(xiàn)提高子女能力的目標，具有更高的確定性。

由于基因增強技術應用具有上述三重含義，有學者從法理學的視角將該項技術應用和生育權、養(yǎng)育權、親權建立聯(lián)系，將其作為生育權、養(yǎng)育權、親權的一項內(nèi)容，認為基因增強技術應用“將父母行使親權的時間點提前了，同時也是行使親權的有效方式”；〔4〕馬馳：《人類基因編輯的權利基礎》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期，第56 頁。也有學者用生育權、養(yǎng)育權的概念代替親權，認為基因增強技術應用直接體現(xiàn)了“生育自由與養(yǎng)育自由”兩種價值，〔5〕參見于柏華：《增強后代基因的權利基礎及其界限》，載《浙江社會科學》2021 年第8 期，第55 頁。應將其納入生育權和養(yǎng)育權的保護范圍。拋開基因增強技術應用是否屬于生育權、養(yǎng)育權的保護范圍不論，將基因增強技術應用與生育權、養(yǎng)育權建立聯(lián)系頗具說服力。尤其是，將其與養(yǎng)育權建立聯(lián)系的做法在一定程度上揭示了基因增強技術應用的本質(zhì)。

法理學上的這一洞見對探尋基因增強技術應用的憲法權利基礎及界限問題，頗具參考意義。畢竟，憲法權利是法理學所證成的權利的實證法形式。不同的是，基因增強技術應用在憲法學上與生育權、養(yǎng)育權的連接，不能越過憲法文本而直接訴諸抽象的道德分析，而需要以生育權、養(yǎng)育權作為憲法權利為前提，并在憲法文本基礎上展開釋義學分析。是否訴諸憲法文本，是法理學上的權利論證與憲法學上權利論證的重要差異。文本的約束使憲法學上的權利論證無法像法理學上的權利論證那樣可以在廣袤的道德空間中自由揮灑馳騁，而是需要按照法解釋學方法和步驟進行。當然，這并不意味著憲法學上的權利論證與法理學上的權利論證沒有任何關系。如果憲法中已經(jīng)有生育權、養(yǎng)育權的明確規(guī)定，在憲法學上建立基因增強技術應用與生育權、養(yǎng)育權的連接便不一定訴諸法理學。如果憲法上無生育權、養(yǎng)育權的明確規(guī)定，則這種連接仍然需要輔之以法理學的證成。

從我國現(xiàn)行《憲法》第2 章“公民的基本權利和義務”的規(guī)定看，憲法中并沒有明確規(guī)定生育權和養(yǎng)育權，這些權利是否作為基本權利需要經(jīng)過憲法解釋學上的驗證。對此，有學者基于“婚姻、家庭、生育”三者之間社會關聯(lián)必然性和權利義務一致原則，從《憲法》第49 條中推導出“作為基本權利的生育權”?！?〕秦奧雷：《生育權、“計劃生育”的憲法規(guī)定與合憲性轉(zhuǎn)型》，載《政法論壇》2016 年第5 期，第38 頁。其論證邏輯是：《憲法》關于“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”的規(guī)定中包含婚姻自由權和家庭權的內(nèi)涵，而生育自由是婚姻自由和家庭權的一項基本內(nèi)容，由此推導出生育自由是我國《憲法》上的一項基本權利。

同時，基于權利義務一致原則，學者認為我國《憲法》第49 條第2 款關于“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”規(guī)定中也蘊涵了父母的生育自由權。這一推導生育權和養(yǎng)育權的論證具有一定合理性，但也有可改進之處。一方面，從計劃生育義務推導出生育權略顯牽強。在私法上，權利和義務是一體兩面的關系，二者相互依賴，從一方可以推導出另一方。公法卻并非如此。在公法上，從權利基點推導義務可以成立，但從義務基點推導權利并不當然可行。因為，公法上的義務具有主觀義務和客觀義務之分；主觀義務是對應權利的義務，客觀義務并不對應權利，義務履行為個體所帶來的利益體現(xiàn)為反射利益，“不賦予特定主體以請求權和事后救濟”?！?〕李海平：《區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的國家保障義務》，載《中國社會科學》2022 年第2 期，第52 頁。據(jù)此，計劃生育義務的憲法規(guī)定并不能作為生育權的憲法依據(jù)。另一方面，生育權的證成尚需借助《憲法》第33 條第3 款加以補強。憲法上的未列舉權利證成通常包括兩種路徑：第一種路徑是具體權利條款路徑，其基本方式是訴諸憲法上的具體權利條款實施。這種證成方式主要適用于被證成的權利可以完全涵蓋于具體權利條款文義范圍之內(nèi)的情形。第二種路徑是概括條款路徑，其基本方式是借助《憲法》第33 條第3 款國家尊重和保障人權的概括性條款進行，一般在被證成的基本權利超過具體權利條款文義范圍時適用。就生育權而言，僅憑《憲法》第49 條第1 款的婚姻自由和家庭權條款推導生育權并不充分。生育、養(yǎng)育與婚姻、家庭具有密切聯(lián)系，但這種聯(lián)系不具有必然性。生育不必然依附于婚姻家庭，單親女性生育也是生育的一種形式。例如，《吉林省人口和計劃生育條例》規(guī)定：“達到法定婚齡決定不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學輔助生育技術手段生育一個子女?！币虼?，對生育權的證成需要訴諸《憲法》第33條第3 款國家尊重和保障人權條款。根據(jù)該條款，只要是基于人的尊嚴而形成的利益訴求都應當納入基本權利清單。借助第33 條第3 款，憲法與法哲學建立了連接，那些在法哲學上可以證立的權利便進入憲法基本權利清單，作為憲法未列舉基本權利。生育與人的尊嚴密切相關，是人作為人的基本規(guī)定性，是一項與生俱來、不證自明的人性本能，應當納入憲法基本權利范圍。于是，以《憲法》第49條第1 款為基礎，結合第33 條第3 款概括性權利條款，生育權作為《憲法》未列舉基本權利的地位便得以證成。遵循上述邏輯，結合《憲法》第49 條第1 款的家庭權和第33 條第3 款的概括性權利條款也可以推導出養(yǎng)育權這一憲法未列舉基本權利。

《憲法》第33 條第3 款國家尊重和保障人權條款既是生育權、養(yǎng)育權的規(guī)范根據(jù)，也劃定了生育權和養(yǎng)育權的基本內(nèi)容。第33 條第3 款作為概括性權利條款在一般原則層面規(guī)定了受尊重權和受保障權的兩個權利維度，設定了國家在這兩個不同維度上的義務。作為人權的具體化形式，生育權和養(yǎng)育權應當適用這一原則，具有受尊重權和受保障權兩個維度。作為受尊重權，生育權和養(yǎng)育權具有防御權的屬性，其權利內(nèi)容主要體現(xiàn)為免予國家的強制和干預。就生育權而言，公民有權對是否生育、與誰生育、生育多少、如何生育等事項作出自主選擇和決定；就養(yǎng)育權而言，公民有權對如何養(yǎng)育作出選擇和決定。

如前所述，人體基因增強技術應用具有生育和養(yǎng)育的基本屬性，是生育和養(yǎng)育的一種形式。或許正是由于這一原因，學者才把人體基因增強技術應用認定為受生育權和養(yǎng)育權保護的行為。但是，僅憑基因增強與生育權、養(yǎng)育權在語義上的關聯(lián)便得出基因增強技術應用屬于生育權和養(yǎng)育權的保護范圍并不可取?；蛟鰪娂夹g應用作為生育和養(yǎng)育的形式，只是表明將基因增強納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍具備語義上的合理性，具有受這些權利保護的可能性。“法律適用者不是根據(jù)具體規(guī)范的字面意思，而是根據(jù)整個法律秩序來解決他所面臨的糾紛?！薄?〕［德］伯恩?魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013 年版，第287 頁。若使基因增強技術應用納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，不僅需要考量與基因增強技術應用直接相關的基本權利，還需要考量與其間接相關的基本權利。

（二）兒童的個性發(fā)展權：與基因增強技術應用間接相關的權利

對基因增強技術應用作為生育和養(yǎng)育行為的事實認定，明確其與生育權、養(yǎng)育權的關聯(lián)，主要是在父母的維度上展開分析。除此以外，這一技術應用還與被增強的未來兒童利益和公共利益緊密相關。一般而言，受基本權利保護的行為均具有公共利益相關性，且這種相關性通常無法確定具體對象。生育行為和養(yǎng)育行為不僅具有公共利益相關性，其同時具有個體相關性，關乎胎兒、未來兒童這一確定對象的利益。這使得生育權和養(yǎng)育權成為憲法自由權體系中特殊的權利類型，其權利保護問題需要進行公共利益和個體利益的雙重考量。

通常的生育和養(yǎng)育行為涉及的利益關系尚且如此復雜，以基因增強技術實施生育和養(yǎng)育行為的復雜性遠超通常的生育和養(yǎng)育行為。在基因增強技術應用中，生育和養(yǎng)育的過程融為一體，且這種生育和養(yǎng)育與傳統(tǒng)的生育和養(yǎng)育方式相比，對未來兒童的影響具有本質(zhì)差異。在傳統(tǒng)的生育方式中，父母雖然會通過胎教等各種方式對未來出生的兒童施加影響，但這種影響具有高度不確定性。而在應用基因增強技術的生育中，通過技術手段實現(xiàn)的影響是高度確定的。在傳統(tǒng)的養(yǎng)育方式中，父母的撫養(yǎng)、培育、教育對孩子的身體狀況、性格傾向、習慣養(yǎng)成、能力潛質(zhì)等影響是可逆的，孩子將來通過自我學習、自我反思、自我選擇可以改變在兒童時期形成的特質(zhì)。對于通過基因增強技術實施的養(yǎng)育，父母對未來兒童的影響具有不可逆的屬性。這決定了在對基因增強技術應用是否受生育權和養(yǎng)育權保護的判斷中，需要考慮這一技術應用對兒童利益造成的影響，不得侵犯兒童的權利。

1.兒童權是我國憲法明確規(guī)定的權利。生育權和養(yǎng)育權系借助《憲法》第49 條第1 款和第33條第3 款推導而來，兒童權利則是憲法明確列舉的權利?！稇椃ā返?9 條第1 款關于“兒童受國家的保護”的規(guī)定是兒童權利的直接依據(jù)。在傳統(tǒng)的生育和養(yǎng)育相互分離的狀態(tài)中，生育過程涉及胚胎保護問題，并不涉及兒童權利保護?；蛟鰪娂夹g應用使父母對子女的養(yǎng)育時間提前至生育過程之中，與此相一致，兒童權利的保護也須前移至生育過程之中。父母借助基因增強技術實施的生育行為須受兒童權利的約束。

2.基因增強技術應用涉及的兒童權利主要是個性發(fā)展權。法理學界一般主張未來開放權是兒童的一項重要權利，〔9〕“兒童享有開放未來的權利”首次出現(xiàn)是在哲學和生物倫理學領域，由哲學家喬爾?范伯格（Joel Feinberg）提出，后來在20 世紀90 年代又因為遺傳倫理相關的各種辯論（尤其是關于兒童預測性基因檢測和生殖決策的辯論）而受到廣泛關注。See Millum J, The foundation of the Child’s Right to An Open Future, Journal of Social Philosophy, Vol.45, 2014.p.524-526.認為“父母單方做出的基因干預決定可能會與孩子主張‘開放性未來的權利’之間產(chǎn)生沖突”。〔10〕孫海波：《基因編輯的法哲學辨思》，載《比較法研究》2019 年第6 期，第119 頁。法理學上的開放未來權理論為憲法學上的討論提供了有益的啟示，但是，這一法理學上的概念不宜直接作為實證法上的概念加以使用，在實證法上更宜使用個性發(fā)展權的概念。一則，相較于開放未來權的高度抽象性，個性發(fā)展權的概念內(nèi)涵較為具體明確，具有更強的可操作性。二則，個性發(fā)展權包含了開放未來權的內(nèi)涵。兒童的開放未來是兒童個性發(fā)展權得到尊重和保障的必然結果。更為重要的是，個性發(fā)展權是《兒童權利公約》明確規(guī)定的權利，具有國際人權法上的支撐。根據(jù)《兒童權利公約》規(guī)定，兒童權包含生命權、生存權、信息權、休閑娛樂權、文化藝術權、精神自由權（思想、信仰、宗教自由權）、受教育權、個性發(fā)展權等權利。個性發(fā)展權是兒童權利的一項重要內(nèi)容?！秲和瘷嗬s》序言中明確將“充分而和諧地發(fā)展兒童個性”作為公約的立約目的之一，其列舉的各項兒童權利都不同程度地包含兒童個性發(fā)展權的內(nèi)容。公約關于“最充分地發(fā)展兒童的個性、才智和身心能力”的規(guī)定更加突出了兒童個性發(fā)展權的內(nèi)涵。我國是《兒童權利公約》的締約國，公約中規(guī)定的兒童權利可以看作我國憲法兒童權利內(nèi)容的組成部分。對父母而言，基因增強技術應用是一種生育、養(yǎng)育子女的形式；對子女而言，基因增強技術應用是一種影響和塑造子女個性的行為。這決定了基因增強技術應用與兒童的個性發(fā)展權具有密切的關聯(lián)。

3.基因增強技術應用涉及的兒童個性發(fā)展權具有間接性。盡管基因增強技術應用與父母的生育權、養(yǎng)育權和兒童的個性發(fā)展權都有密切關聯(lián)，但是，這種關聯(lián)的方式有一定差別。由于父母是實施基因增強的決定者，這決定了基因增強技術應用與生育權、養(yǎng)育權的關聯(lián)形態(tài)是直接的。在判斷基因增強技術應用的合法性時，判斷其是否受生育權和養(yǎng)育權的保護，或者是否逾越了生育權、養(yǎng)育權的界限是邏輯起點。同時，兒童的個性發(fā)展權是生育權、養(yǎng)育權判斷的不可或缺的考量因素。

（三）人體基因增強技術應用憲法界限的二元結構

基因增強技術應用與父母生育權、養(yǎng)育權直接相關，與兒童個性發(fā)展權間接相關，為這一技術應用憲法界限的劃定奠定了基礎。直接相關意味著對基因增強技術應用是否屬于生育權、養(yǎng)育權保護范圍的回答具有先在性。如果不屬于生育權、養(yǎng)育權的保護范圍，則可以作出基因增強技術應用不受憲法權利保護的判斷，對其憲法界限問題的討論也可終結。同時，這也意味著國家通過立法禁止基因增強技術應用具有合憲性。如果基因增強技術應用屬于生育權、養(yǎng)育權的保護范圍，則需要在基因增強涉及的生育權、養(yǎng)育權保護與兒童的個性發(fā)展權及公共利益保護中加以權衡，并在此基礎上劃定該技術應用的界限。

關于基本權利保護范圍劃定問題，學界存在“內(nèi)部說”和“外部說”的爭論。“內(nèi)部說”主張，“權利的內(nèi)涵從一開始就是確定的，即被保護的權利自始便具有一個固有的界限”；〔11〕王鍇：《基本權利保護范圍的界定》，載《法學研究》2020 年第5 期，第117 頁?！巴獠空f”主張“權利”與“權利”的限制是兩個不同的問題，并認為“權利的保障范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性”?！?2〕張翔：《基本權利沖突的規(guī)范結構與解決模式》，載《法商研究》2006 年第4 期，第97 頁。這兩種不同的保護范圍理論對基因增強技術應用憲法界限的劃定具有較大影響。如果堅持“內(nèi)部說”，基因增強技術應用的界限是二重的，一重為保護范圍方面的界限，一重為權利行使的界限。如果堅持“外部說”，基因增強技術應用的界限僅僅有權利行使一重。拋開一般意義上內(nèi)部說和外部說的合理性不論，僅就生育權、養(yǎng)育權的保護范圍劃定而言，“內(nèi)部說”是一種更具合理性的學說。這是由生育權、養(yǎng)育權的公共利益相關性和特定個體利益相關性并存的特質(zhì)決定的?！巴獠空f”是一種最大限度保護基本權利的學說。在一般的自由權憲法關系中，憲法關系包括國家和私主體雙方主體，而在生育權、養(yǎng)育權的憲法關系中，憲法關系的主體呈現(xiàn)出“國家—父母—兒童”三方主體結構。在這三方關系結構中，堅持“外部說”或許可以實現(xiàn)最大限度保護父母的生育權、養(yǎng)育權，但這種保護卻可能會付出犧牲兒童個性發(fā)展權的巨大代價，嚴重侵犯兒童的尊嚴，違背《憲法》第33 條第3款國家尊重和保障人權的規(guī)定。相反，在“內(nèi)部說”中，生育權和養(yǎng)育權保護范圍的劃定需要在其與兒童權利的權衡中實現(xiàn)，這有助于兼顧父母和兒童雙方的利益，是更為合理妥當?shù)穆窂?。因此，僅從生育權、養(yǎng)育權涉及的三方結構關系而論，內(nèi)部說對基因增強技術應用憲法界限的厘定更具指導意義。

同時，即使不考慮生育權、養(yǎng)育權的三方關系結構，僅就生育權、養(yǎng)育權涉及的公共利益維度而言，內(nèi)部說也更為合理。第一，“內(nèi)部說”有助于克服外部說的理論體系矛盾?！巴獠空f”一方面主張保護范圍是基本權利案件審查框架的獨立環(huán)節(jié)，另一方面又在保護范圍的具體操作上不設限制，這容易使保護范圍環(huán)節(jié)形同虛設。就基因增強技術應用而言，考察這一技術應用是否屬于生育權、養(yǎng)育權保護范圍，是判斷國家干預是否合憲的首要環(huán)節(jié)。如果堅持“外部說”，保護范圍作為基本權利案件合憲性審查框架獨立環(huán)節(jié)變得名存實無。第二，“內(nèi)部說”有助于避免在劃定基本權利保護范圍時出現(xiàn)違反常識的后果。按照“外部說”的邏輯，某個行為和基本權利的相關性是決定是否納入權利保護范圍的唯一理由。按照這一邏輯，基因增強技術應用是與生育權、養(yǎng)育權直接相關的行為，由此便可得出所有類型的基因增強技術應用均可被納入生育權、養(yǎng)育權的保護范圍。這難免會出現(xiàn)明顯違反底線倫理的基因增強技術應用被納入基本權利保護范圍的情形。當然，“內(nèi)部說”存在限縮保護范圍的危險。但是，只要將內(nèi)部界限限定在明顯違反底線倫理的限度內(nèi)，“內(nèi)部說”的這一危險便可以消除。因此，在保護范圍環(huán)節(jié)設置內(nèi)部界限是更為妥當?shù)倪x擇。

由此可見，對基因增強技術應用憲法界限的劃定需要遵循內(nèi)部界限和外部界限并存的思路。在判斷是否屬于生育權、養(yǎng)育權的保護范圍環(huán)節(jié)，不宜將所有類型的基因增強技術應用一概納入生育權、養(yǎng)育權的保護范圍，而是需要根據(jù)“內(nèi)部說”的原理對基因增強技術應用的憲法界限作出第一次劃定。此后，在生育權、養(yǎng)育權行使環(huán)節(jié)，需要根據(jù)基本權利限制的原理，明確生育權、養(yǎng)育權限制的具體內(nèi)容，從而對基因增強技術應用的憲法界限作出第二次劃定。從內(nèi)部界限到外部界限，是基因增強技術應用憲法界限的基本分析框架，也是基因增強技術應用憲法界限內(nèi)容的組成部分。

二、人體基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限

基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限，意指基因增強技術應用在納入基本權利保護范圍時的邊界，其主旨是明晰哪些類型的基因增強技術應用可以納入生育權、養(yǎng)育權的保護范圍。基因增強技術應用是在生育過程中實施的行為，也是借助技術手段養(yǎng)育子女的一種形式。從字面含義分析，將所有類型的基因增強技術應用納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍具有合理性。但是，生育權和養(yǎng)育權是基本權利體系的一部分，具有濃厚的價值意義，其保護范圍的劃定還需符合體系邏輯和目的邏輯，確?；緳嗬w系內(nèi)部的協(xié)調(diào)融貫。基因增強技術應用是改變?nèi)说淖匀怀錾纳宛B(yǎng)育方式、關系到作為類存在的人的尊嚴、涉及兒童的個性發(fā)展權和公共利益，對其是否屬于生育權和養(yǎng)育權保護范圍的判斷，應當考量其改變?nèi)说淖匀怀錾氖聦?、對兒童個性發(fā)展權和公共利益的影響等因素。

（一）改變自然出生維度的內(nèi)部憲法界限

我國《憲法》第33 條第3 款規(guī)定，國家尊重和保障人權。該條款的人權是人基于有尊嚴的存在而享有的權利。生育權和養(yǎng)育權是以人的尊嚴為核心內(nèi)容的人權具體化形式。對基因增強技術應用是否屬于生育權和養(yǎng)育權保護范圍的判斷，需要回應“是否真的違背人性尊嚴”?！?3〕朱振：《基因編輯必然違背人性尊嚴嗎？》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第4 期，第169 頁。人的尊嚴是一個內(nèi)涵于憲法文本之中卻又超越憲法文本的價值規(guī)范。對基因增強技術應用改變?nèi)说淖匀怀錾欠袂址溉说淖饑赖幕貞窒抻趯嵶C憲法內(nèi)部有些力不從心，而需展開法哲學上的追問，需將“部門憲法的實踐面向解釋方法”〔14〕石晶：《生命科技風險的憲法回應》，載《法學》2023 年第2 期，第55 頁。向法哲學領域延伸。

在法哲學領域，哈貝馬斯和桑德爾是將改變?nèi)说淖匀怀錾鳛榕袛嗷蛟鰪娂夹g應用正當性考量因素的代表學者。他們從不同角度強調(diào)自然出生的道德意義，進而否定基因增強技術應用的正當性。哈貝馬斯將自然出生的偶然性和自由聯(lián)系起來，以基因增強技術應用對自由的破壞為由反對這種應用?！巴ㄟ^基因編輯，自然的主宰轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€自我授權的人的行為，由此改變了我們作為類屬成員的自我理解——或許觸及有關自主生活運行的必要條件和對道德的普遍理解?！薄?5〕Jürgen Harbermas, The Future of Human Nature, Polity Press, 2003, p.47-48.在哈貝馬斯看來，自然出生的偶然性和隨機性是人作為具有自由意志的主體的始源性條件，“沒有這些出生的偶然性，就沒有人人平等的自由選擇的可能性，也就談不上隨后的全部道德生活”。〔16〕甘紹平：《對人類增強的倫理反思》，載《哲學研究》2018 年第1 期，第122 頁。與哈貝馬斯強調(diào)自然出生和自由意志的內(nèi)在關聯(lián)不同，桑德爾將自然出生與道德觀關聯(lián)起來，以改變自然出生對道德觀造成破壞為由，否定基因增強技術應用。桑德爾認為，基因增強技術應用“代表了意志對天賦、支配對敬畏、塑造對守望的絕對勝利”，〔17〕［美］邁克爾?桑德爾：《反對完美：科技與人性的正義之戰(zhàn)》，黃慧慧譯，中信出版社2013 年版，第83 頁。破壞了人類的謙卑、責任與團結。在他看來，孩子是自然給予的“禮物”，父母應當對自然保持謙卑，接受禮物原本的狀態(tài)；基因增強技術應用會削弱謙卑的基礎，喪失對自然的敬畏，使人日益走向傲慢。不僅如此，基因增強技術應用還會使人將成功和失敗歸因于對基因的選擇，忽略努力、勤勉等美好品德的意義，侵蝕人的責任感。同時，自然出生使人產(chǎn)生分享成果的義務感，使人意識到憑借自然天資取得的成功更多“是好運所致——基因樂透彩的結果?！虼?，我們有義務跟本身無過失卻缺乏相對天賦的人分享恩賜”?！?8〕［美］邁克爾?桑德爾：《反對完美：科技與人性的正義之戰(zhàn)》，黃慧慧譯，中信出版社2013 年版，第88 頁。基因增強技術的應用使人們喪失這種義務感，傾向于將天資作為獨占財產(chǎn)，不愿與人分享共同命運，這“將侵蝕人們在思考他們的天分和幸運的偶發(fā)性時所產(chǎn)生的真正團結”?！?9〕同上注，第89 頁。

盡管哈貝馬斯和桑德爾的論述角度不同，但都普遍認同基因增強技術應用導致人作為人的基本品質(zhì)的弱化乃至喪失，貶損了人的尊嚴。如果這一論斷能夠成立，其自然會展現(xiàn)出巨大的論證力量，從根本上摧毀基因增強技術應用的正當性。但是，哈貝馬斯和桑德爾的論證仍有一定商榷空間。

1.基因增強技術應用并非必然消解被增強者的自由意志和自主性?；蛟鰪娕c人的自主性關系包括兩個不同維度：一是基因增強與被增強者關系中的自主性；二是基因增強與其他主體關系中的自主性。這兩個不同維度是不同層面的問題，不能混為一談。對于后者，下文將在兒童權利維度和公共利益維度分析，在此不贅述。僅就第一個維度而言，基因增強技術應用雖然確定性地增強了人的能力，但并非所有的基因增強技術應用都能從根本上改變?nèi)松?guī)劃和歷程的偶然性。認知能力方面的基因增強技術應用就是如此，它雖然改變了自由意志的起點，但并不必然改造自由意志本身，其存在使自由意志具有了在新起點上體現(xiàn)價值、發(fā)揮功能的可能性。哈貝馬斯所說的基因增強技術應用“觸及自主生活運行的必要條件”，并非對所有類型的基因增強技術應用都有適用性。在這一問題上，德沃金的倫理個人主義理論對一定范圍內(nèi)基因增強技術應用的辯護反倒更有說服力。在德沃金看來，通過基因手段使未來的人類“更有才華、取得更大的成就，這種超然的抱負并沒有錯”，〔20〕［美］羅納德?德沃金：《至上的美德：平等的理論與實踐》，馮克利譯，江蘇人民出版社2008 年版，第481 頁。它在某些方面具有增強人的自主性的潛質(zhì)。

2.基因增強技術應用所增強的是人的能力，并不承諾人生的成功。除了外觀增強和情感增強等明顯剝奪兒童個性發(fā)展的增強類型外，基因增強技術應用在多數(shù)情況下雖然在能力增強上具有確定性，但這種能力是否被運用、如何運用仍然充滿多種可能。人類歷史上具有愛因斯坦智商的人不會只有愛因斯坦一人，但世界上作出愛因斯坦式劃時代成就的只有一個愛因斯坦，具有愛因斯坦智商和天賦的人并不必然取得愛因斯坦所能取得的成就。同理，具有喬丹式籃球運動天賦的恐怕不只喬丹一人，但世界上只有一個喬丹獲得了“籃球之神”的美譽。也就是說，即使通過基因增強技術增強了人的智商和運動能力，并不必然獲得因高智商和高運動能力帶來的成功人生。

3.基因增強技術應用會破壞人類謙卑、責任和團結的美德的判斷，并不具有必然性。由于基因增強不當然消解人的自由意志，人仍然具備道德觀的選擇能力，謙卑、責任和團結仍然是人作出道德選擇的選項之一，破壞美好道德之說未必成立。人類的謙卑、責任、團結等美德與自然出生并不具有必然聯(lián)系。在基于自然出生而形成的人類社會中，個體的道德觀差異可謂巨大。堅守道德者有之，破壞道德者也比比皆是。道德觀最終取決于人的自主選擇?；蛟鰪娡瑯尤绱?。當然，如果基因增強技術應用直接針對人的道德觀，并以破壞人的謙卑、責任、團結的本性為目的，那將另當別論。這種行為已經(jīng)不屬于基因增強，而屬于基因破壞，恰恰是需要禁止的行為。就此而言，桑德爾所言的“反對完美”只是一個隱喻而已，基因增強技術應用雖然可以增強人的能力，但并不會使人變得完美，也改變不了人的生存焦慮，更不可能使人變成“上帝”。

（二）兒童權利維度的內(nèi)部憲法界限

對改變自然出生維度上內(nèi)部憲法界限的探討，主要在較為抽象的層面上展開。對于兒童權利維度上的內(nèi)部憲法界限，由于其涉及兒童這一特定主體，則需在微觀層面分析基因增強技術應用和兒童個性發(fā)展權的關系。在這一問題的探究中，德沃金和哈貝馬斯的理論頗具代表性，其代表著兩種截然不同的認識。德沃金未考慮未來兒童及其權利的因素，傾向于將基因增強技術應用納入權利保護范圍，表達了對基因增強技術應用的支持。哈貝馬斯將兒童權利作為基因增強技術應用是否具有權利屬性的重要因素，流露出對基因增強技術應用的強烈反對。德沃金忽略基因增強技術應用中的兒童權利因素固不可取，哈貝馬斯以兒童權利為由徹底否定基因增強技術應用的權利屬性也并非當然成立，仍然需要對其展開詳細解析。

“旨在增強的遺傳干預減少了倫理自由，因為它使當事人束縛在第三者的拒斥性且不可逆的意圖上，由此也就阻礙了其不為他人左右地將自己理解為自己生活的不可分割的作者。”〔21〕Jürgen Habermas, The Future of Human Nature, Polity Press, 2003, p.63.在哈貝馬斯看來，“如果我們把自己當作道德主體，那么我們直覺地認定，由于我們是不可置換的，因此我們由自身作出行為和判斷——這是我們自己的聲音在說話而不是別人。正是由于這種成為自身的能力，他人通過基因編輯侵入我們生活史的意圖根本上是破壞性的”?！?2〕同上注，第57 頁。按照哈貝馬斯的理解，基因增強技術應用是父母對未來兒童開放未來的不可逆的干預，它使未來兒童無法成為“個人生活史的唯一作者”，侵害了未來兒童的自主性。如果我們將哈貝馬斯這種法哲學語言轉(zhuǎn)化為實證法上的語言來表達，這種自主性落實在憲法上的權利即是兒童的個性發(fā)展權。由于基因增強技術應用侵害了未來兒童的個性發(fā)展權，故而不能將其納入權利保護范圍，自然也不存在權利行使的界限。

哈貝馬斯通過訴諸兒童權利反駁基因增強技術應用的權利屬性無疑是正確的，但其論證中存在諸多可疑之處。一是，兒童的成人化理解。兒童是自主自治的主體且享有個性發(fā)展權，無論在法哲學上還是在實證憲法上都可以成立。個性發(fā)展權不僅是兒童應當享有，而且是包括成人在內(nèi)的所有人的普遍權利。然而，兒童的個性發(fā)展權和成人的個性發(fā)展權仍然有實質(zhì)區(qū)別。成人的個性發(fā)展權不依賴于任何外在的主體，兒童的個性發(fā)展權則離不開父母或其他監(jiān)護人的輔助。將基因增強技術應用一概認定為是對兒童權利的侵犯，忽略了兒童和成人在個性發(fā)展權實現(xiàn)方式上的差異。二是，干預兒童自主、侵犯兒童權利的論斷并非必然成立?；蛟鰪姷男螒B(tài)是多樣的，每一種形態(tài)的基因增強功能各異。例如，提高智商、提升記憶力、塑造性格、改變外觀等不同方面的基因增強，對未來兒童的影響和塑造有很大差別。將塑造性格方面的基因增強視為對兒童個性發(fā)展權的侵犯能夠成立，外觀方面的基因增強也可以視為對兒童個性發(fā)展權的剝奪，但增強智商和記憶力并不必然干預兒童的個性發(fā)展；相反，這種增強會提升未來兒童的生活規(guī)劃和自主選擇能力，促進兒童的個性發(fā)展。三是，基因增強技術應用并不必然帶來預期后果。在傳統(tǒng)撫育子女形態(tài)中，父母通過各種方式促進兒童生理、認知、心理等方面能力的提升是日常生活的常態(tài)，也是父母行使撫養(yǎng)權的體現(xiàn)。基因增強技術應用與日常生活中的兒童撫育的差別在于，技術手段使未來兒童獲得特定方面能力的可預期性變?yōu)榇_定性。但是，能力的必然獲得和能力的必然發(fā)揮仍然是兩個不同概念?，F(xiàn)實生活中，人們通過后天習得和養(yǎng)成的反思、批判精神，仍然可以對是否及如何使用這種能力作出選擇，依舊可以根據(jù)自身情況對未來生活作出規(guī)劃。將基因增強技術應用一概視為剝奪未來兒童的選擇、摧毀后代的自由、操控子女的人生，有夸張之嫌。

哈貝馬斯就基因增強技術應用和兒童權利關系認識偏頗的根源在于，他對基因增強采取了一種本質(zhì)主義的理解?；蛟鰪娋哂卸喾N類型，對基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限劃定，需要對不同類型的基因增強技術應用是否構成對兒童個性發(fā)展權展開具體分析。

1.基因增強技術應用領域制約該技術應用的憲法界限。根據(jù)增強領域差異，可以將基因增強技術應用分為四種類型：生理基因增強、情感基因增強、認知基因增強和外觀基因增強。生理基因增強，旨在增強人的生理能力的基因增強技術應用，包括增強肌肉力量、視覺、聽覺、嗅覺、運動能力等。情感基因增強，旨在對人對外界的感受和反應能力的增強，包括增強同情心、道德感等。認知基因增強，旨在提升人的記憶力、智力等認知能力的基因增強形態(tài)。外觀基因增強，旨在對人的外貌進行增強的一種方式，包括改變性別、增強身高、體型等。在這四種增強中，認知基因增強和情感基因增強分別構成了基因增強技術應用的兩極。認知基因增強是促進未來兒童個性發(fā)展的增強形式，一般不會構成對兒童個性發(fā)展權的侵犯。而情感基因增強屬于父母通過技術手段對未來兒童情感傾向的預先選定，限制了兒童對情感喜好的選擇，構成對兒童個性發(fā)展權的侵犯。外觀基因增強既非對病態(tài)外觀的矯正，又無促進個性發(fā)展的功能，且具有不可逆的特性，破壞了人依其本性的自然本真狀態(tài)，剝奪了未來兒童的可能選擇，構成對兒童個性發(fā)展權的侵犯。生理基因增強則具有雙面性，一定限度內(nèi)的增強有助于促進個性自由發(fā)展，但過度增強則會對個性自由發(fā)展造成障礙。

通過上述分析，我們大致可以對這一分類中的基因增強技術應用是否納入生育權、養(yǎng)育權保護范圍作出判定：認知基因增強技術應用宜被納入保護范圍，情感基因增強和外觀基因增強技術應用則不應納入。生理基因增強技術應用具有納入生育權、養(yǎng)育權的正當性，但需要對其增強范圍加以嚴格限定。

2.基因增強效果是判斷是否納入權利保護范圍的重要因素。除了根據(jù)功能標準對基因增強技術應用作出類型劃分外，還可以根據(jù)增強效果的差異將基因增強技術應用分為帕累托增強和損益增強。帕累托增強要求，“通過基因改造實現(xiàn)更好性狀的獲得或能力的增強不能以其他好性狀的丟失或能力的減弱作為代價”?！?3〕王凌皞：《基因改造、人性與人類價值——辯護一種自然主義的“人類改進”概念》，載《華東政法大學學報》2019 年第5 期，第30 頁。損益增強則指雖然增強了某方面的能力但導致了其他方面能力降低的增強形式。例如，運動能力增強導致被增強者舞蹈方面能力的降低，就屬于損益增強。在這兩種增強中，損益增強形式會影響未來兒童的個性發(fā)展。個性自由發(fā)展作為一種權利，不以功利性后果的成本收益衡量為取舍標準。由此可見，損益增強不應被納入生育權和養(yǎng)育權的保護范圍。相反，帕累托增強是一種最優(yōu)化的增強技術應用形式，有助于促進兒童個性自由發(fā)展。

綜上可知，對于基因增強技術應用是否納入生育權和養(yǎng)育權問題，需要結合功能分類標準和影響效果標準綜合判定。認知增強和生理增強技術應用具有納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍的初顯正當性。這兩種增強形式只有在同時符合帕累托增強情形下，才具有確定的正當性，即只有同時符合領域標準和效果標準的基因增強技術應用，才可納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍。

（三）公共利益維度的內(nèi)部憲法界限

兒童權利維度的內(nèi)部憲法界限，是在基因增強技術應用與兒童個性發(fā)展權的權衡中判斷其是否納入權利保護范圍。公共利益維度的內(nèi)部憲法界限，則需要根據(jù)基因增強技術應用所造成的公共利益影響來判斷。與此密切相關的問題有兩個：一是，基于公共利益維度設定內(nèi)部界限是否具有正當性。二是，如果這種設定具有正當性，那么應當如何設定。對于第一個問題，在前文關于分析框架的論述中已經(jīng)加以闡述，明確了設定內(nèi)部界限的正當性。以下重點就公共利益維度上如何設定界限的問題作出回應。

基因增強技術應用是否納入生育權和養(yǎng)育權的保護范圍在性質(zhì)上屬于權利保護范圍問題，可以適用基本權利保護范圍的一般理論。有學者在一般理論層面提出了基本權利內(nèi)部限制的五種類型：“禁止明顯危害社會的行為”“暴力禁止”“尊重第三方財產(chǎn)”“禁止權利濫用”“惡意禁止”?！?4〕王鍇：《基本權利保護范圍的界定》，載《法學研究》2020 年第5 期，第119-120 頁。這五種類型的內(nèi)部限制實際上包含兩種類型。第一類是涉及具體個體的權利情形，尊重第三方財產(chǎn)屬于這種類型。第二類是涉及公共利益的情形，除了尊重第三方財產(chǎn)以外的其他四種類型可以歸入此類。這兩種類型由于涉及的主體不同，保護范圍的確定標準也應當有所差異。在涉及具體個體權利的類型中，由于涉及的主體是具有平等地位的主體，對其是否納入基本權利保護范圍應當嚴格限定。在涉及公共利益的類型中，由于涉及主體的不確定性，對其標準可適當寬松。因此，兩種不同類型的基本權利保護范圍及界限需分別厘定。這是本文將兒童權利維度上基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限和公共利益上基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限區(qū)分討論的主要原因。在涉及公共利益的四種類型中，“暴力禁止”可以被歸入“禁止明顯危害社會的行為”之中，而禁止權利濫用和惡意禁止屬于基本權利的外部界限問題，不宜納入保護范圍處理。此外，“明顯危害社會行為”類型調(diào)整為“明顯危害公共利益”更為適宜，更有助于使其與對個體利益的危害加以區(qū)分。因此，能夠在公共利益維度上作為基本權利內(nèi)在限制的只有“禁止明顯危害公共利益”一種類型。

作為基本權利保護范圍的一般理論，“禁止明顯危害公共利益”標準當然適用于基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限這一具體問題。也就是說，只有那些“明顯危害公共利益”的基因增強技術應用才不納入生育權和養(yǎng)育權的保護范圍。明顯性標準意味著在公共利益維度上劃定基因增強技術應用的憲法界限應當堅持權利推定原則，兼顧保護權利和堅持底線倫理。從這一意義上分析，社會倫理道德底線是判斷基因增強技術應用是否納入保護范圍的衡量標準。以此為標準，在兒童權利維度上對被納入保護范圍的基因增強技術應用進行再次篩選。在前文關于兒童權利維度上的內(nèi)部憲法界限分析中，生理增強和認知增強技術應用可納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍及其限定條件得到初步確定。在公共利益維度上，生理增強和認知增強技術應用除了需要符合帕累托增強標準外，還需符合“禁止明顯危害公共利益”標準。認知基因增強技術應用一般不存在違反社會底線倫理的情形，無須對其設定內(nèi)部界限。在生理基因增強技術應用方面，實踐中會存在違背倫理底線的基因增強類型。例如，非出于治療目的的性增強或者增強人的暴力傾向、透視人體的視力增強等便可以納入這一范圍。對于明顯危害公共利益的基因增強技術應用的內(nèi)部憲法界限，需要根據(jù)社會公眾的普遍認知加以判定。

三、人體基因增強技術應用的外部憲法界限

通過內(nèi)部界限的劃定，大致已經(jīng)明晰了可以納入基本權利保護范圍的基因增強類型。然而，內(nèi)部界限的劃定只是完成了界限劃定的第一步。無論基因增強技術應用是否被納入基本權利保護范圍，都應當受到外部限制。外部限制的實質(zhì)是國家機關為了保護公共利益，在憲法秩序框架內(nèi)明確某種活動的界限的行為。明確基因增強技術應用的外部憲法界限，就是要明確限制基因增強技術應用的主體和內(nèi)容。立法是憲法約束的首要對象，也是憲法實施的主要環(huán)節(jié)，劃定基因增強技術應用外部憲法界限主要是對規(guī)范基因增強技術應用的立法主體和立法內(nèi)容加以限定。

（一）非納入權利保護范圍基因增強技術應用的外部憲法界限

長期以來，學界主要堅持基本權利限制外部說理論，強調(diào)在權利限制環(huán)節(jié)解決與基本權利關聯(lián)行為的界限問題，在基本權利保護范圍環(huán)節(jié)不設限制。這導致學界對于未納入基本權利保護范圍行為的限制主體問題鮮有涉及。在缺乏一般理論資源的情況下，對于基因增強技術應用外部限制的問題就不能不結合一般理論的建構而展開。

1.對于未納入基本權利保護范圍的基因增強技術應用，立法機關應當予以禁止。對于納入基本權利保護范圍的行為，立法機關的立法形成自由受到比例原則等原則的嚴格限制，而對于沒有納入基本權利保護范圍的行為，立法機關享有的形成自由需要分情況確定。對于不屬于基本權利保護范圍且不涉及其他任何特定主體的行為，立法機關對其是否限制、如何限制完全取決于立法的民主政治過程。立法既可以將其視為一項權利加以保護，也可以施加一定限制，甚至可以對其加以禁止。立法機關的任何立法裁量結果在實體上都具有合憲性。當然，如果立法將其確定為一項權利，其只是法律權利而非憲法權利，立法機關既可以通過立法賦予這一權利，也可以通過立法取消這一權利。

值得注意的是，以上情形一般只適用于“公民—國家”二元框架的防御關系，對于“公民—國家—公民”三元框架的國家保護關系并非全部適用。當某種行為涉及其他特定私主體的權益時，立法如何規(guī)范這種行為需要通過利益權衡作出判斷。就基因增強技術應用而言，其涉及“父母—國家—未來兒童”三方關系。在這一三方關系中，父母實施情感基因增強或者外觀基因增強會侵害未來兒童在憲法上的個性發(fā)展權，不屬于基本權利保護范圍。在這一關系形態(tài)中，國家通過立法禁止情感基因增強和外觀基因增強行為是唯一選擇。

2.通過立法禁止未納入基本權利保護范圍的基因增強行為，是立法機關的義務。在“父母—國家—未來兒童”三方關系中，由于情感基因增強和外觀基因增強技術應用不屬于基本權利保護范圍，故國家沒有對其實施保護的義務，但是，國家卻有保護未來兒童個性發(fā)展權的義務。這決定了國家有義務通過立法禁止情感基因增強和外觀基因增強技術應用。

3.對未納入基本權利保護范圍的基因增強技術應用予以限制的立法，不適用法律保留原則。對于未納入基本權利保護范圍的基因增強技術應用，在立法主體的范圍限定上寬于納入基本權利保護范圍的情形，法律保留原則對未納入基本權利保護范圍的行為加以限制的立法不具有適用性。法律、行政法規(guī)對不屬于基本權利保護范圍的基因增強技術行為加以限制或禁止不違反憲法，地方性法規(guī)和規(guī)章在不違反法律和行政法規(guī)的前提下同樣可以對此類行為加以限制或禁止。在學界關于克隆人問題的討論中，有學者曾經(jīng)對我國通過規(guī)章規(guī)范克隆人的現(xiàn)象提出質(zhì)疑，認為這種做法“有違法律保留原則”。〔25〕上官丕亮、孟凡壯：《克隆人立法的憲法規(guī)制》，載《北方法學》2013 年第3 期，第125 頁。這一判斷的邏輯是，只要是與基本權利直接相關的行為，對其實施的限制均需通過法律實施。按照這一邏輯，基因增強技術應用作為與生育權和養(yǎng)育權直接相關的行為，對其限制必須由最高立法機關通過法律的形式作出。這在很大程度上是未對受基本權利保護行為的立法限制和不受基本權利保護行為的立法限制加以區(qū)分所致。

通過規(guī)章禁止克隆人是否合憲，取決于克隆行為是否屬于基本權利保護范圍。從行為性質(zhì)上說，克隆人不屬于基本權利保護范圍，自然也不存在對規(guī)范克隆人技術應用的法律保留問題，用規(guī)章的立法形式禁止克隆人并不違憲。對于未納入基本權利保護范圍的情感基因增強和外觀基因增強來說，這一原理同樣適用，以規(guī)章禁止這種行為具有合憲性。

問題在于，《立法法》對規(guī)章的權限作出了明確限定。根據(jù)該法第91 條第2 款和第93 條第6 款規(guī)定，沒有法律、法規(guī)依據(jù)，規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。那么，規(guī)章在沒有法律、法規(guī)依據(jù)的情況下禁止情感基因增強和外觀基因增強技術應用，是否屬于減損權利或者增加義務？答案是否定的。一則，情感基因增強和外觀基因增強技術應用不屬于基本權利保護范圍，在法律法規(guī)沒有將其作為權利的情況下，規(guī)章對這種類型的技術應用加以禁止不存在減損權利問題。二則，父母具有尊重未來兒童個性發(fā)展權的憲法義務，規(guī)章在沒有法律、法規(guī)依據(jù)情況下禁止父母實施這一義務，并未增加父母的義務。一般而言，憲法上基本權利在防御權意義上僅約束國家而不約束私主體。但是，這也并非絕對。當私主體在特定的私人關系中具有社會權力性質(zhì)時，“私人可以向社會權力主體主張實體性的基本權利”?！?6〕李海平：《論基本權利私人間效力的范式轉(zhuǎn)型》，載《中國法學》2022 年第2 期，第43 頁。在父母與未來兒童之間的基因增強關系中，父母具有絕對的身份優(yōu)勢，其可以憑借其身份優(yōu)勢對未來兒童實施強制和支配。在這一情景中，父母屬于社會權力主體，其具有憲法上的尊重未來兒童個性發(fā)展權的憲法義務。就此而言，在沒有法律法規(guī)依據(jù)的情況下，以規(guī)章形式禁止情感基因增強和外觀基因增強技術應用，不僅具有合憲性，而且也不違反《立法法》中關于規(guī)章立法權限的規(guī)定。我國的生物安全立法實踐與此具有契合性。例如，全國人民代表大會憲法和法律委員會關于《中華人民共和國生物安全法（草案三次審議稿）》修改意見的報告指出：“生物安全法是生物安全領域的基礎性法律，主要對生物安全體制機制和基本制度作出規(guī)定，有的內(nèi)容可在相關專門法律、行政法規(guī)和規(guī)章中予以細化?！薄?7〕《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國生物安全法（草案三次審議稿）〉修改意見的報告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/4a70d13feac143d59a63ed489654c9b3.shtml，2023 年5 月20 日訪問。禁止實施情感基因增強和外觀基因增強便屬于可以通過規(guī)章加以規(guī)范的內(nèi)容。

（二）納入權利保護范圍基因增強技術應用的憲法界限

納入基本權利保護范圍意味著憲法對其給予相較于未納入基本權利保護范圍的行為更高程度保護。具體到基因增強技術應用這一問題，生理基因增強和認知基因增強技術應用的憲法保護強度高于情感基因增強和外觀基因增強的憲法保護。

在主體方面，法律保留原則是劃定基本權利保護范圍外部限制應當遵循的基本原則。將法律保留原則貫穿到基因增強技術應用的法律限制領域，假定生理增強和認知增強符合帕累托改進標準，最高立法機關可以通過制定法律來限制生理基因增強和認知基因增強技術應用，其他主體不具有作出這種限制的主體資格。在內(nèi)容方面，納入基本權利保護范圍基因增強技術應用的外部界限與內(nèi)部界限具有很大差異。一是，劃定界限的目的不同。劃定內(nèi)部界限的目的在于劃定保護范圍的底線，明確哪些行為需要被排除出權利保護范圍。劃定權利行使的外部界限的目的在于劃定保護的上限，以此劃定權利行使邊界，從而兼顧個體權利和公共利益。二是，劃定界限的標準不同。如前所述，劃定內(nèi)部界限的標準是明顯侵害公共利益。外部界限的標準需要結合《憲法》第51 條概括性限制條款和比例原則劃定。根據(jù)《憲法》第51 條，基因增強技術應用“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”，而何以構成“損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”需要根據(jù)比例原則加以確定。比例原則是約束立法機關在多重可供選擇的限制基本權利手段中如何作出選擇的原則。只有能夠通過比例原則的適當性、必要性、均衡性三個子原則依次檢測的限制手段，才具備合憲性。

依據(jù)程度差異，限制基因增強技術應用的可能手段主要有四種：強制免費模式、社會福利模式、稅收調(diào)節(jié)模式、自主選擇模式。強制免費模式強調(diào)基因增強技術應用的無償性和強制性，政府免費為公民提供基因增強技術服務，公民有義務實施這一行為，否則將承擔相應的法律責任。社會保障模式是指基因增強由政府組織實施，是否接受此技術服務由父母自主決定，接受技術服務無須繳納任何費用。稅收調(diào)節(jié)模式強調(diào)基因增強技術應用以繳納稅費為前提，應用這一技術者須繳納一定數(shù)額的稅費，用于彌補因基因增強技術應用所導致的社會不平等問題。自主選擇模式又稱市場調(diào)節(jié)模式，是一種由公民自主決定是否應用基因增強技術且無須繳納任何稅費的模式。

在比例原則審查中，上述四種模式均可滿足維護公共利益的要求。區(qū)別主要體現(xiàn)在必要性原則和均衡原則的審查上。最小傷害是必要性原則的基本要求，強調(diào)在多元可供選擇的手段中應當選擇最小傷害的手段。在這四種手段中，盡管強制免費模式不需要父母承擔任何費用，但其對父母的生育權和養(yǎng)育權傷害是最大的，意味著父母喪失了決定是否應用基因增強技術的選擇權。同時，這一模式為公權力徹底控制生育提供了理由，使公民生育權和養(yǎng)育權處于巨大威脅之中。社會保障模式是相對最為符合最小傷害要求的模式，既確保了父母的自主選擇權，同時也無須繳納任何費用。稅收調(diào)節(jié)模式和自主選擇模式，則是介于前兩者之間的兩種模式。在這兩種模式中，自由選擇模式的傷害輕于稅收調(diào)節(jié)模式。鑒于強制免費模式對生育權和養(yǎng)育權的傷害最大，其可以直接被排除。在其他三種模式中，社會保障模式的直接傷害是最小的，但這并不意味著這一模式具有當然的正當性。根據(jù)比例原則的均衡原則，限制手段的選擇需要對各種手段所獲得和喪失利益進行權衡，并選擇利益最均衡的手段。盡管社會保障模式表面上符合最小傷害原則，但其實際運行離不開高稅收和大政府的支撐，代價和成本更加高昂。與稅費調(diào)節(jié)模式和自主選擇模式相比，社會保障模式的成本和收益明顯失衡，應被排除。在剩下的兩種模式中，自主選擇模式的成本小，但其會造成嚴重的社會公平問題。“富人通過非醫(yī)療目的基因增強的手段，使自己和后代變得更加富有、更加聰慧、更加健康，從而擴大了社會的貧富差距。”〔28〕張吉、喬媛：《非醫(yī)療目的的基因增強的倫理考量》，載《企業(yè)導報》2012 年第20 期，第238 頁。相比較而言，稅收調(diào)節(jié)模式既可以保障基因增強的自由度，又可以實現(xiàn)調(diào)節(jié)貧富懸殊的目的，更為可取。

然而，需要強調(diào)的是：包括稅收調(diào)節(jié)模式在內(nèi)的上述四種模式是通過經(jīng)濟方式消解基因增強技術應用威脅社會公平的手段，其對化解傳統(tǒng)的平等問題是有效的，但對化解基因增強科技應用所帶來的新型平等問題是否有效并非確定無疑。傳統(tǒng)的不平等主要體現(xiàn)在“量”的層面，基因增強技術應用所導致的不平等卻主要體現(xiàn)在“質(zhì)”的層面，其實施的后果是使人在能力方面形成“質(zhì)”的差別，通過稅收調(diào)節(jié)等經(jīng)濟方式可以化解經(jīng)濟上的不平等問題，并不能化解基因增強技術應用所帶來的人在能力方面“質(zhì)”的差異。在傳統(tǒng)社會中，經(jīng)濟上的先天或后天劣勢具有通過后天努力加以改變的可能性，而在基因增強技術運用的社會中，較低階層人員在能力上的先天劣勢通過后天努力加以改變會變得難上加難。由此帶來的后果是：基因增強技術在形式上對所有人平等開放，但實際上“有可能成為特權階層的專用技術”；“技術占先的超人階層將非?？赡芸刂埔磺袡嗔图夹g，甚至建立專有的智力特權”，“從而形成一個結構極其穩(wěn)定的技術專制社會”?！?9〕趙汀陽：《人工智能的神話或悲歌》，商務印書館2022 年版，第76 頁。在憲法上，平等包括形式平等和實質(zhì)平等兩種形態(tài)，形式平等是平等的基本形態(tài)，實質(zhì)平等是形式平等的必要補充?；蛟鰪娂夹g的應用或許不違反形式平等，但其會造成實質(zhì)不平等，且這種實質(zhì)不平等的化解難以通過傳統(tǒng)上化解實質(zhì)不平等的方式加以完成。由此可見，相較于其他三種模式，稅收調(diào)節(jié)模式盡管符合比例原則，但其具有不確定性和條件依賴性。在比例原則的均衡原則審查中，成本收益衡量是其關鍵內(nèi)容，影響對可供選擇的手段是否合憲的判定?？墒?，成本收益衡量的實施建立在成本和收益具有確定性的前提之上，當成本和收益高度不確定時，成本收益衡量也就變得難以進行。這是人體生命科技發(fā)展對基本權利保護帶來的新問題和新挑戰(zhàn)。在科技風險社會中，納入基本權利保護范圍的基因增強技術應用最終須由最高立法機關通過民主立法的方式加以規(guī)范。基于基因增強科技應用所導致的巨大風險，立法受基本權利的約束相對寬松，最高立法機關禁止基因增強技術應用的立法具有合憲性。

四、結語

近代以來，人類已經(jīng)經(jīng)歷了多次科技革命，且每一次科技革命都對包括憲法在內(nèi)的法律制度提出了挑戰(zhàn)。與以往相比，人體生命科技革命對憲法帶來的挑戰(zhàn)可謂前所未有。這在基因增強技術上體現(xiàn)得尤為典型。傳統(tǒng)憲法秩序建立在人自然出生的基礎上，而基因增強技術則是一項改變?nèi)说淖匀怀錾目萍?，沖擊和挑戰(zhàn)了現(xiàn)代憲法秩序的基礎。以對人的生命控制程度及其功能差異為標準，基因技術可分為基因治療、基因增強、基因克隆三類?；蛑委熀突蚩寺椃◣淼奶魬?zhàn)雖然巨大，但問題解決似乎并不復雜，共識容易形成。基因增強技術應用帶來的問題卻高度復雜，對其支持或者反對的判斷均不易作出。一方面，它改變了人類自產(chǎn)生以來一直延續(xù)的以自然出生為基礎的生存方式，沖擊著以自然出生為基礎建構起來的憲法和法律制度。另一方面，它也契合了人類長期以來的一些美好理想追求。它雖然不像基因治療技術那樣通過救死扶傷的方式彰顯人的尊嚴，但其在一定程度上合乎人類一直以來追求卓越，向更高、更快、更強邁進的尊嚴要求；它雖然具有控制后代子女的家長主義色彩，但其未非全部都像克隆人那樣把人徹底工具化，且有些基因增強技術應用能夠滿足培養(yǎng)教育優(yōu)秀后代的樸素感情。對于這一憲法難題的回應，再一次體現(xiàn)了憲法解釋方法論的重要意義。如果堅守原意主義的憲法解釋，劇烈沖擊既有憲法秩序的基因增強科技自然難以獲得贊同；如果選擇“活的憲法”的解釋方法論，基因增強科技很大程度上會被熱情擁抱。相較而言，堅守傳統(tǒng)憲法秩序又不完全拘泥于傳統(tǒng)的中庸主義憲法解釋方法論，是更為適當?shù)倪x擇。在這一方法論指引下，憲法解釋需要尊重基于人的自然出生建立的憲法秩序，以審慎的立場回應基因科技的挑戰(zhàn)，探究憲法促進基因科技服務于人類美好生活的可能路徑。

秉持中庸主義的憲法解釋立場，基因增強技術應用與生育權和養(yǎng)育權便具有了關聯(lián)，需要在生育權、養(yǎng)育權、兒童個性發(fā)展權、公共利益的權衡中劃定基因增強技術應用的內(nèi)部和外部憲法界限。在內(nèi)部界限上，對于符合帕累托改進的生理增強和認知增強技術應用，尚可納入生育權和養(yǎng)育權保護范圍，而情感增強和外觀增強則須被排除在權利保護之外。在外部界限上，基于兒童個性發(fā)展權的國家保護義務，國家具有禁止實施情感增強和外觀增強技術應用的義務，且這種義務的履行無須受法律保留原則的約束，即使以規(guī)章的方式加以禁止亦具有合憲性；對于生理增強和認知增強技術應用，其外部界限須由最高立法機關通過民主立法加以劃定。同時，由于人體基因增強技術應用所導致的巨大風險，最高立法機關在對這一技術應用的立法規(guī)制方面具有較大的自由裁量權，可以通過立法禁止這項技術的應用?；蚣夹g發(fā)展的日新月異，迫使我們必須正視基因增強技術應用形成的挑戰(zhàn)，為其劃出憲法界限，并為相關法律制度的建構奠定基礎。