涂 藤

一、問題之所在

沒有人會否認(rèn)，著作權(quán)的歷史是“一部擴(kuò)張史”(1)易健雄：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》，法律出版社，2009年，第187頁。。直至近年我國《著作權(quán)法》的第三次修改，懲罰性賠償?shù)囊?、廣播權(quán)定義的重構(gòu)、從“電影作品+類電作品”到“視聽作品”的統(tǒng)合，以及從“作品類型封閉”到“作品類型開放”的轉(zhuǎn)換等重要改正點，仍在不斷反映著作權(quán)的擴(kuò)張趨勢。然而，由于著作權(quán)法的規(guī)制范圍廣泛延及文化領(lǐng)域，限制公眾的行動自由和獲取信息的自由，“著作權(quán)擴(kuò)張被廣泛認(rèn)為有害于著作權(quán)的核心目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)理性”(2)Neil W. Netanel，“Why has Copyright Expanded？Analysis and Critique，” in Fiona Macmillan， New Directions in Copyright Law，Volume 6， Cheltenham：Edward Elgar，2008，p.3.。在此種共識和危機面前，若要對著作權(quán)的擴(kuò)張展開任何形式的回應(yīng)，都必須對著作權(quán)擴(kuò)張的歷史成因提出問題。

由此，在著作權(quán)擴(kuò)張的諸多可能的解釋中，浪漫主義作者觀(romantic authorship)逐漸成為一個被反復(fù)提起和批判的眾矢之的。在美國版權(quán)法學(xué)界，學(xué)者們與浪漫主義作者觀的幽靈纏斗了數(shù)十年之久，這或許是受到了在美國影響深遠(yuǎn)的解構(gòu)主義傳統(tǒng)的波及。(3)Erlend Lavik，“Romantic Authorship in Copyright Law and the Uses of Aesthetics，” in Mireille van Eechoud，The Work of Authorship，Amsterdam：Amsterdam University Press，2014，pp.88-89.20世紀(jì)末，瑪莎·伍德曼西(Martha Woodmansee)和皮特·賈西(Peter Jaszi)就將整個版權(quán)法“自其誕生的三百年多以來，保護(hù)期限越來越長，規(guī)制越來越多種未經(jīng)授權(quán)的使用，涵蓋越來越多所謂的‘作品’類型”的擴(kuò)張趨勢歸因于浪漫主義作者觀的建構(gòu)。(4)Martha Woodmansee &Peter Jaszi，“The Law of Texts：Copyright in the Academy，” College English，No.7，1995，pp.772-773.馬克·羅斯(Mark Rose)將浪漫主義作者觀與18世紀(jì)后半葉英國發(fā)生的文學(xué)財產(chǎn)大論戰(zhàn)，即英國書商謀求普通法永久權(quán)利保護(hù)的“書商之戰(zhàn)”(battle of the booksellers)聯(lián)系在一起：

當(dāng)?shù)聡睦寺髁x觀被柯勒律治引入英國思想中時，關(guān)于版權(quán)的長期論戰(zhàn)已經(jīng)為這些思想奠定了基礎(chǔ)。事實上，對原創(chuàng)性、藝術(shù)作品的有機形式，以及藝術(shù)作品作為藝術(shù)家獨特個性的表達(dá)等概念的浪漫闡述，在某種意義上代表了版權(quán)論戰(zhàn)期間發(fā)生的法律和經(jīng)濟(jì)變革的必要的完成。為什么作者應(yīng)該對其作品擁有財產(chǎn)權(quán)？該作品包括哪些內(nèi)容？文學(xué)作品與機械發(fā)明有什么不同？浪漫主義理論所解決的，正是版權(quán)論戰(zhàn)所提出的理論問題。(5)Mark Rose，“The Author as Proprietor：Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modern Authorship，” Representations，No.23，1988，p.76.

詹姆斯·波義耳(James Boyle)總結(jié)道，我們被驅(qū)使著將信息財產(chǎn)權(quán)賦予那些最接近浪漫主義作者形象的人，這是一件壞事，因為這帶來了過多的知識產(chǎn)權(quán)，使權(quán)利被賦予錯誤的人，并且極大地低估了商品化信息的來源和受眾的利益。(6)James Boyle，Shamans，Software，and Spleens：Law and the Construction of the Information Society，Cambridge：Harvard University Press，1996，pp.x-xi.此外，也有學(xué)者使用“作者中心主義”(author-centrism)概括作者權(quán)體系中作者獨攬大權(quán)的境況。簡·金斯伯格(Jane C. Ginsburg)用該術(shù)語指稱誕生于法國大革命的作者權(quán)理念，這種依據(jù)作者智力創(chuàng)作而授予財產(chǎn)權(quán)的理念與英美版權(quán)體系的“社會取向”(society-oriented)形成對立，后者認(rèn)為公共利益與作者利益至少是平起平坐的。(7)Jane C. Ginsburg，“A Tale of Two Copyrights：Literary Property in Revolutionary France and America，” Tulane Law Review，No.5，1990，p.993.

同樣，在我國著作權(quán)法學(xué)界和文學(xué)理論界，幾乎所有人都將浪漫主義作者觀視作著作權(quán)法的拱頂石。在理論層面，批判著作權(quán)擴(kuò)張的文獻(xiàn)接受了作者中心主義的母題，將浪漫主義作為著作權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)之一。(8)林秀芹、劉文獻(xiàn)：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權(quán)體系的哲學(xué)考察》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。在實踐層面，對浪漫主義作者觀的批判被視為對著作權(quán)法的解構(gòu)，這將為人工智能生成物的法律保護(hù)問題提供新的思考。(9)丁曉東：《著作權(quán)的解構(gòu)與重構(gòu)：人工智能作品法律保護(hù)的法理反思》，《法制與社會發(fā)展》2023年第5期。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的研究者亦認(rèn)為，排斥獨創(chuàng)性的“類型化”網(wǎng)文創(chuàng)作與著作權(quán)法背后的浪漫主義作者觀產(chǎn)生了嚴(yán)重的齟齬。(10)鄭熙青：《中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作中的原創(chuàng)性和著作權(quán)問題》，《文藝研究》2023年第7期。因此，在援引羅蘭·巴特的“作者之死”(11)Roland Barthes，“Death of the Author，” in Stephen Heath，Image Music Text，California：Fontana Press，1977，p.148.理論，以及?？聦ψ髡呱矸莸纳鐣?gòu)性和“作者功能”(12)Michel Foucault，“What Is an Author？，” in Josue V. Harari，Textual Strategies：Perspectives in Post-Structuralist Criticism，New York：Cornell University Press，1979，p.148.的探問之后，主流觀點希望借此填補著作權(quán)法與文化理論之間的鴻溝，期求以浪漫主義為立法根基的著作權(quán)法能夠跟隨1960年以來哲學(xué)和文學(xué)理論中出現(xiàn)的后現(xiàn)代作者觀的潮流。(13)劉文獻(xiàn)：《從創(chuàng)造作者到功能作者：主體范式視角下著作權(quán)作者中心主義的興與衰》，《廈門大學(xué)法律評論》(總第二十八輯)，廈門大學(xué)出版社，2016年，第112頁；馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館，2018年，第160頁；鄭熙青：《中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)創(chuàng)作中的原創(chuàng)性和著作權(quán)問題》，《文藝研究》2023年第7期。

誠然，對浪漫主義作者觀的批判能夠為我國的著作權(quán)法研究帶來深刻的教益。第一，近代以降，我國在1910年的《大清著作權(quán)律》和1990年第一部《著作權(quán)法》頒布時兩次選擇了來自歐洲大陸的作者權(quán)體系，而沒有選擇英美的版權(quán)體系，作者權(quán)體系的運行邏輯深刻地根植在我國現(xiàn)行的著作權(quán)制度中。(14)李明德：《兩大法系背景下的作品保護(hù)制度》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期。因而，在實踐層面，在人工智能創(chuàng)作不斷沖擊著作權(quán)法“人類作者”的基本預(yù)設(shè)的境況下，起源于歐洲大陸的浪漫主義作者觀將作為一個回溯著作權(quán)主體理論的楔子，為人工智能創(chuàng)作等新問題帶來最為直接的啟示。第二，在理論層面，如果波義耳所言不假，那么被浪漫主義作者觀所籠罩的著作權(quán)法演化進(jìn)程將呈現(xiàn)為一條直線，一條沿時間軸不斷擴(kuò)張的單行道，在這條道路的盡頭，“資源、受眾和未來的創(chuàng)造者們都將走入失敗的境地”(15)James Boyle，Shamans，Software，and Spleens：Law and the Construction of the Information Society，Cambridge：Harvard University Press，1996，p.142.。因此，如果浪漫主義作者觀正是著作權(quán)擴(kuò)張的病灶，那么通過清除當(dāng)下著作權(quán)法中殘存的浪漫主義作者觀的余緒，便可能扭轉(zhuǎn)著作權(quán)的單向度擴(kuò)張，緩解產(chǎn)權(quán)過多、資源利用不足的“反公地悲劇”現(xiàn)象。最后，法不能無視社會現(xiàn)實，法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會現(xiàn)實產(chǎn)生沖突。(16)李琛：《知識產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社，2004年，第5頁。因而，在學(xué)科層面，規(guī)制文化領(lǐng)域的著作權(quán)法理應(yīng)與人文學(xué)科中的相應(yīng)理論展開積極的對話。

然而，本文承認(rèn)浪漫主義作者觀對著作權(quán)法研究的意義與價值，但不贊成牽強附會地在浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張之間建立因果關(guān)系的做法。本文的核心主張是，認(rèn)為浪漫主義作者觀招致了著作權(quán)擴(kuò)張、應(yīng)該用后現(xiàn)代作者觀取代浪漫主義作者觀并將之作為著作權(quán)法的基本信念的主流觀點不能成立。浪漫主義作者觀既與著作權(quán)擴(kuò)張的歷史和現(xiàn)狀有諸多齟齬，也不存在一個一成不變的本質(zhì)，著作權(quán)法的發(fā)展更不需要亦步亦趨地追隨文化理論的步調(diào)。本文的第一部分通過歷史文本描述浪漫主義作者觀的諸核心命題；第二部分向主流觀點提出商榷，通過著作權(quán)法對浪漫主義作者觀的背離、浪漫主義作者觀本身的含混性，以及主流觀點主張的“后現(xiàn)代著作權(quán)法”的不合理性等三個面向，解構(gòu)浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張的因果關(guān)系，闡述無法借浪漫主義作者觀批判著作權(quán)擴(kuò)張的緣由；在揭示并批判“后現(xiàn)代著作權(quán)法”所預(yù)設(shè)的錯誤前提之后，本文的第三部分將理論視角提升到一個更為宏觀的向度：不是列舉浪漫主義作者觀以外的著作權(quán)擴(kuò)張成因，而是提出一個解釋著作權(quán)擴(kuò)張一般規(guī)律的替代性理論；在結(jié)論中，陳述歷史批判對當(dāng)下的意義與價值。

二、觀念的緣起：作為著作權(quán)擴(kuò)張成因的浪漫主義作者觀

(一)作者觀念的流變

在反思借浪漫主義作者觀批判著作權(quán)擴(kuò)張的思潮之前，必須首先代入浪漫主義作者觀的批判者的視角，描述浪漫主義作者觀是一種什么樣的觀念，這種觀念又將如何影響著作權(quán)的擴(kuò)張和著作權(quán)制度的形式。從古希臘到現(xiàn)代作者形象流變的歷史敘事中，可以窺見浪漫主義作者觀的誕生時刻，以及浪漫主義作者觀與其他作者觀念范式的差異。

在古希臘人眼中，藝術(shù)家只是在模仿工匠制造的物品，是對理念之再現(xiàn)的再現(xiàn)，“處在事物本質(zhì)的第三外圍”(17)柏拉圖：《理想國》，王揚譯，華夏出版社，2017年，第361頁。。詩人吟誦的詩歌也不是其天才的獨創(chuàng)性使然，而是詩人被文藝女神繆斯憑附、支配的產(chǎn)物：“毋庸置疑，那些優(yōu)美的詩句不是屬人的，也非人之創(chuàng)作，而是屬神的，得自于神，人不過是神的傳譯者而已，詩人被神憑附”(18)柏拉圖：《伊翁》，王雙洪譯，華東師范大學(xué)出版社，2008年，第48頁。。

此后，在15世紀(jì)古登堡印刷術(shù)出現(xiàn)之前的手抄書時代，懂得希臘文的“抄書家”獲得了最優(yōu)渥的待遇和酬勞，(19)雅各·布克哈特：《意大利文藝復(fù)興時代的文化：一本嘗試之作》，花亦芬譯注，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司，2013年，第242頁。而讀者對書籍的真正作者并無興趣。在中世紀(jì)一個著名的四分法中，圣文德(St Bonaventure)區(qū)分了“制造一本書的四種方法”：抄寫者(scribe)只是抄下別人的文字，什么也不加，什么也不改；編寫者(compiler)把并非出自他手的段落放在一起；評論者(commentator)同時書寫別人的和自己的文字，但他將別人的文字放在首要位置，他自己的文字只是為了澄清意義而添加的；作者(author)也同時書寫別人的和自己的文字，但他自己的文字占據(jù)首要位置，別人的文字只是為了確證而添加的。(20)J. A. Burrow，Medieval Writers and Their Work：Middle English Literature and its Background，1100—1500，Oxford：Oxford University Press，2008，p.31.顯然，圣文德所說的第四種造書方式，即“作者”，是最為接近如今著作權(quán)法中的作者形象的，但他并未賦予“作者”任何優(yōu)先地位。中世紀(jì)的“作者”與“抄寫者”之間并無明確的界限，“作者”只是位于從簡單復(fù)制到原創(chuàng)寫作的光譜上，雖然這兩種功能在我們看來有本質(zhì)上的不同。因此，對這一時期的讀者而言，同時代的寫作者絲毫不比抄寫者更為重要，他們不是任何意義上的權(quán)威，而只是故事或信息的傳遞者。(21)Andrew Bennett，The Author，Oxford：Routledge，2004，pp.39-41.真正享有權(quán)威地位的是那些寫下古希臘文和拉丁文作品的古代作者，但這種權(quán)威的來源不是現(xiàn)代人所崇尚的獨創(chuàng)性寫作，而是緊緊依附于此前的文化傳統(tǒng)和遺產(chǎn)。(22)Donald E. Pease，“Author，” in Frank Lentricchia &Thomas McLaughlin，Critical Terms for Literary Study，Chicago：University of Chicago Press，1995，p.105.

在18—19世紀(jì)，即英國文學(xué)史中的“浪漫主義時期”，作者觀念發(fā)生了一次重要的轉(zhuǎn)變。在這一時期，現(xiàn)代意義上的作者誕生了。一份浪漫主義作者的代表性宣言，即英國詩人愛德華·揚格(Edward Young)在1759年發(fā)表的《試論獨創(chuàng)性作品》(ConjecturesonOriginalComposition)受到了著作權(quán)法學(xué)界的關(guān)注。在這篇文本中，揚格開創(chuàng)性地區(qū)分了“獨創(chuàng)性作者”和“模仿者”：獨創(chuàng)性作者開拓了文學(xué)的疆土，而模仿前人的模仿者們只是提供了已有的卓越作品的副本，徒然增加了一些不足道的書籍，而使書籍可貴的知識和天才卻未見增長。(23)愛德華·揚格：《試論獨創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1963年，第5頁，第26頁。此外，揚格還提出了類似于“作品所有權(quán)歸屬于獨創(chuàng)性作者”的論調(diào)，使法律與現(xiàn)實的話語相輔相成：只有尊重自己頭腦中的產(chǎn)品，摒棄最華貴的舶來品的獨創(chuàng)者才擁有作品的唯一所有權(quán)，而所有權(quán)又將“作者”這個崇高的稱號賦予他，即他是一個思想者和創(chuàng)作者，而不僅僅是讀者和寫者。(24)愛德華·揚格：《試論獨創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1963年，第5頁，第26頁。揚格的獨創(chuàng)性理論與此后康德在《判斷力批判》中對天才的論述相得益彰：天才是一種產(chǎn)生出超脫確定規(guī)則之外的東西的才能，獨創(chuàng)性是天才的第一特性，天才與模仿的精神完全對立。(25)康德：《康德三大批判合集》(下)，鄧曉芒譯，人民出版社，2009年，第348—349頁?！杜袛嗔ε小酚绊懥烁璧?、席勒、赫爾德、華茲華斯、柯勒律治、濟(jì)慈等一眾浪漫主義作家，艾布拉姆斯(M. H. Abrams)將華茲華斯在《抒情歌謠集》(LyricalBallads)1800年版《序言》中的著名論斷“詩是強烈情感的自然流露”(26)William Wordsworth &Samuel Taylor Coleridge，Lyrical Ballads：1798 and 1802，Oxford：Oxford University Press，2013，p.98.作為英國浪漫主義文論或“表現(xiàn)論”(expressive theories)取代此前的作者觀念范式的標(biāo)志。在這種思維模式下，作者自發(fā)的情感取代了對事物的技術(shù)性模仿，作者作為權(quán)威主體的崇高地位開始顯現(xiàn)，創(chuàng)作和批評理論的重心也隨之轉(zhuǎn)向了作者，“藝術(shù)家本身成了生產(chǎn)藝術(shù)品和藝術(shù)評判標(biāo)準(zhǔn)的主要因素”(27)M. H. Abrams，The Mirror and the Lamp：Romantic Theory and the Critical Tradition，Oxford：Oxford University Press，1953，p.22.?？傊?，浪漫主義的旗手們編織了一張涵蓋個性、情感、獨創(chuàng)、天才、所有權(quán)等主題的網(wǎng)，使18—19世紀(jì)的作者觀念呈現(xiàn)出與此前的“模仿論” “書寫者”和“古典傳統(tǒng)”截然不同的面貌。

(二)“法的穩(wěn)定性”之預(yù)設(shè)

在主流觀點看來，18—19世紀(jì)的浪漫主義作者觀為何能夠持續(xù)對當(dāng)下的著作權(quán)法產(chǎn)生影響？為什么浪漫主義作者觀的批判者能夠不由分說地斷定，“18世紀(jì)初在遙遠(yuǎn)英國確立的基本原則，仍一如既往凝視著網(wǎng)絡(luò)上的作者、作品和讀者，試圖為經(jīng)驗世界提供一個關(guān)于正確與錯誤的制度結(jié)構(gòu)”(28)儲卉娟：《說書人與夢工廠：技術(shù)、法律與網(wǎng)絡(luò)文學(xué)生產(chǎn)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2019年，第49頁。？

若要在浪漫主義作者觀和著作權(quán)擴(kuò)張的現(xiàn)狀之間建立因果關(guān)系，批判者必須假設(shè)，在第一性的文學(xué)理論中存有諸多不同的作者觀念，而第二性的著作權(quán)法在其成形時期吸收的是浪漫主義作者觀或表現(xiàn)說。(29)陳杰：《論著作權(quán)法視野下的作品觀》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第6期。在著作權(quán)法此后的歷史中，這個吸收而來的內(nèi)核恰恰一成不變、持續(xù)至今，作為著作權(quán)法的根本信念和意識形態(tài)，繼續(xù)對當(dāng)下的現(xiàn)實起著調(diào)整的作用，(30)李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第94頁。而對文學(xué)理論在浪漫主義作者觀之后的發(fā)展充耳不聞。此即浪漫主義作者觀的批判者預(yù)設(shè)的“法的穩(wěn)定性”之前提。

三、批判與商榷：因果關(guān)系的解構(gòu)

然而，著作權(quán)法真的吸收了浪漫主義作者觀的內(nèi)核，且這個內(nèi)核一直保留至今了嗎？本節(jié)將會證明，對浪漫主義作者觀的批判并未射中著作權(quán)擴(kuò)張問題的靶心，浪漫主義作者觀與著作權(quán)的擴(kuò)張之間并沒有直接的、必然的因果關(guān)系。

(一)著作權(quán)法對浪漫主義作者觀的背離

通過歷史回溯，浪漫主義作者觀的批判者描繪了著作權(quán)法誕生前后和成形時期的作者觀念范式與社會圖景。然而，如果希望通過清除過時的浪漫主義作者觀來批判著作權(quán)的擴(kuò)張，則首先必須把目光轉(zhuǎn)回著作權(quán)法的實證研究，在當(dāng)下的著作權(quán)實踐中辨認(rèn)這些古老觀念的藏身之所。事實上，浪漫主義的諸命題在著作權(quán)擴(kuò)張中早已生發(fā)出特殊的含義，這使得浪漫主義作者觀招致了著作權(quán)擴(kuò)張的斷言與著作權(quán)法的現(xiàn)狀顯得貌合神離。

1.著作權(quán)法的獨創(chuàng)性理論

無論是在著作權(quán)法理論中還是在浪漫主義文論中，獨創(chuàng)性都是一個至關(guān)重要的主題。在上文援引的《試論獨創(chuàng)性作品》中，揚格未曾打算探究嚴(yán)格意義上的獨創(chuàng)性定義，而是直接將獨創(chuàng)性視為一個定量評判作品價值的標(biāo)準(zhǔn)：

我不打算作好奇的探究，談?wù)勈裁词?、什么不是?yán)格意義的獨創(chuàng)，而是滿足于大家必須承認(rèn)的事實，有些作品比別的更有獨創(chuàng)性；而且，我認(rèn)為，它們越有獨創(chuàng)性越好。獨創(chuàng)性作家是、而且應(yīng)當(dāng)是人們極大的寵兒，因為他們是極大的恩人；他們開拓了文學(xué)的疆土，為它的領(lǐng)地添上一個新省區(qū)。(31)愛德華·揚格：《試論獨創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1963年，第5頁，第19—20頁。

浪漫主義作者觀認(rèn)為作品的價值與其獨創(chuàng)性呈現(xiàn)正相關(guān)的關(guān)系，這種獨創(chuàng)性觀念甚至與今日專利法所要求的“新穎性”只有一紙之隔：激勵技術(shù)創(chuàng)新的專利法預(yù)設(shè)了人類的技術(shù)水平沿時間軸不斷線性進(jìn)步的圖景，這要求授予專利權(quán)的發(fā)明必須“不屬于現(xiàn)有技術(shù)”(32)《中華人民共和國專利法》第22條第2款。，防止已被公開的、能夠為公眾自由利用的技術(shù)被重復(fù)授予專利權(quán)，阻礙產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。不滿于18世紀(jì)英國獨創(chuàng)性作品日漸式微的文學(xué)境況的揚格正是如此比較文化和技術(shù)領(lǐng)域的：在機械工藝中，人們總是力圖超越前人，使技術(shù)永遠(yuǎn)得到進(jìn)步和發(fā)展；在人文學(xué)科和文學(xué)藝術(shù)中，人們追隨前人，使文化不斷倒退和衰落。(33)愛德華·揚格：《試論獨創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1963年，第5頁，第19—20頁。然而，著作權(quán)法已然生成了一套自給自足的獨創(chuàng)性理論，在拒斥浪漫主義獨創(chuàng)性話語的同時，削弱了浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張的因果關(guān)系。

誠然，在一些涉及美術(shù)作品和視聽作品獨創(chuàng)性判斷的案例中，法院對獨創(chuàng)性的解釋時常閃現(xiàn)著浪漫主義的色調(diào)。在“樂高公司訴廣東小白龍動漫玩具實業(yè)有限公司等案”中，最高人民法院認(rèn)為“獨創(chuàng)性是一個需要根據(jù)具體事實加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。實際上，不同種類作品對獨創(chuàng)性的要求不盡相同。對于美術(shù)作品而言，其獨創(chuàng)性要求體現(xiàn)作者在美學(xué)領(lǐng)域的獨特創(chuàng)造力和觀念?！?34)最高人民法院民事裁定書，(2013)民申字第1358號。此后，在“北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴訟北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”，即“新浪訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”二審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院援引了最高人民法院的裁判要旨，并通過體系解釋將獨創(chuàng)性的判斷細(xì)分為“角度”和“高度”兩個面向，“不同類型作品獨創(chuàng)性判斷的角度及高度要求不盡相同”(35)北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2015)京知民終字第1818號。。這些隱含浪漫主義底色，促使著作權(quán)法積極介入審美判斷的觀點可以稱為“獨創(chuàng)性高低說”。相反，在“新浪訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”的再審判決中，北京市高級人民法院的立場可以稱為“獨創(chuàng)性有無說”：著作權(quán)法僅僅要求作品“具有獨創(chuàng)性”，作品的獨創(chuàng)性只能定性為有無，無法定量為高低。(36)北京市高級人民法院民事判決書，(2020)京民再128號。

在本質(zhì)上，“獨創(chuàng)性高低說”和“獨創(chuàng)性有無說”的爭議體現(xiàn)了浪漫主義思維和著作權(quán)法思維之間的張力和矛盾。然而，用浪漫主義作者觀主張的獨創(chuàng)性高低來解釋著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，這陷入了一種范疇錯誤(category mistake)。

第一，獨創(chuàng)性高低說不符合我國《著作權(quán)法》的文義?！吨鳈?quán)法》只要求作品“具有獨創(chuàng)性”(37)《中華人民共和國著作權(quán)法》第3條。，并未對作品的創(chuàng)作高度提出任何要求。雖然美術(shù)作品和建筑作品的定義要求這兩種作品具備“審美意義”(38)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第(八)(九)項。，但定性的“審美意義”與定量的“創(chuàng)作高度”并非等同，“審美意義”要件并未使這兩種作品的獨創(chuàng)性判定獨立于其他作品類型。由此，作品的作者無須進(jìn)行某種高度的智力創(chuàng)作，作者僅僅是“實際創(chuàng)作作品的人，也即將一個思想轉(zhuǎn)化為具有受版權(quán)保護(hù)資格的固定、有形表達(dá)的人”(39)Community for Creative Non-Violence v. Reid，490 U.S. 730，737 (U.S.Dist.Col.，1989).。

第二，奠定著作權(quán)法獨創(chuàng)性理論基礎(chǔ)的判例并未采用獨創(chuàng)性高低說。在1879年的Bakerv.Selden案中，美國最高法院雖然沒有直接提及獨創(chuàng)性，但排除了版權(quán)法對作品新穎性的要求：“如非從其他作品盜版，書籍便將受到版權(quán)保護(hù)，與其主題是否缺乏新穎性無關(guān)。”(40)Baker v. Selden，101 U.S. 99，102 (U.S.，1879).在Feist Publications，Inc.v.Rural Telephone Service Co.案之后，人們更加認(rèn)識到，著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性不是揚格描繪的那條由低到高無限延展的光譜，而只是一道極低的門檻：“‘獨創(chuàng)’一詞，作為版權(quán)術(shù)語使用時，僅僅意味著該作品由作者獨立創(chuàng)作(而非從其他作品復(fù)制)，并且具有至少一定程度的創(chuàng)作性。無疑，所需的創(chuàng)作性水平非常低，即使微小的量也已足夠。”(41)Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc.，499 U.S. 340，345 (U.S.Kan.，1991).在這段時常被援引的論述中，美國最高法院雖然使用了“微小的量”(a slight amount)這樣看似為獨創(chuàng)性高低說背書的用語，但法院對作品創(chuàng)作性的判斷是客觀的，不是評價創(chuàng)作性的美學(xué)價值或質(zhì)量，而只是評價創(chuàng)作性的存在或不存在(presence or absence)。(42)Willam F. Patry，Patry on Copyright，Eagan：Thomson West，2007，c.3，s.36.直至近年，這個標(biāo)準(zhǔn)也未曾改變。在Star Athletica，L. L. C.v.Varsity Brands，Inc.案中，美國最高法院認(rèn)為實用藝術(shù)品僅僅需要考量“產(chǎn)品和其特征是如何被理解的，而非它們是如何設(shè)計的，或為什么被設(shè)計出來”(43)Star Athletica，L. L. C. v. Varsity Brands，Inc.，580 U.S. 405，423 (U.S.，2017).。換言之，著作權(quán)法不考慮實用藝術(shù)品創(chuàng)作者的主觀創(chuàng)作方法、創(chuàng)作目的和理由，只考慮實用藝術(shù)品中是否存在客觀可辨認(rèn)的美感要素。

第三，在這些奠基性判例中，法官往往會主動劃定專屬于著作權(quán)法的獨創(chuàng)性問題域，增強獨創(chuàng)性有無說的強度。在Feist案判決主旨的首句，美國最高法院已經(jīng)將獨創(chuàng)性嚴(yán)格限定為一個“版權(quán)術(shù)語”，排除了浪漫主義的獨創(chuàng)性概念，建構(gòu)了獨創(chuàng)性在著作權(quán)法領(lǐng)域中的特殊語義。在此前的Alfred Bell &Co. Ltd.v.Catalda Fine Arts Inc.案中，美國第二巡回上訴法院也曾如此區(qū)分文學(xué)和著作權(quán)法領(lǐng)域中的獨創(chuàng)性含義：“被告的主張顯然源于‘獨創(chuàng)’一詞的多義性。這個詞可能意味著驚人的、新穎的、非同尋常的、與過去顯著不同的……在談?wù)摪鏅?quán)作品的獨創(chuàng)性時，‘獨創(chuàng)’是指該特定作品源自作者，不需要很大程度的新穎性?！?44)Alfred Bell &Co. Ltd. v. Catalda Fine Arts Inc.，191 F.2d 99，102 (2d Cir. 1951).

第四，歷史解釋也否定了獨創(chuàng)性高低說。在1976年《美國版權(quán)法》的修訂過程中，美國版權(quán)辦公室曾經(jīng)提出一個關(guān)于作品“創(chuàng)作性”(creativity)的提案，要求作品為作者獨立創(chuàng)作的同時“必須表現(xiàn)出可觀的創(chuàng)作性”，并認(rèn)為這個要求“通常被版權(quán)專家認(rèn)可”(45)Copyright Law Revision：Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law，U.S Government Printing Office，1961，p.9.。這項提案此后被否定的原因不是作品不需要創(chuàng)作性，而是擔(dān)憂法院將所謂的“創(chuàng)作性”解釋為需要具有可證明的藝術(shù)價值。(46)Copyright Law Revision Part 3：Preliminary Draft for a Revised U.S. Copyright Law and Discussions and Comments on the Draft 42 (Finkelstein)，45-46 (Schiffer)(1964). Cited in Willam F. Patry，Patry on Copyright，Eagan：Thomson West，2007，c.3，s.36.因此，最終1976年《美國版權(quán)法》中僅僅使用了“作者的獨創(chuàng)性作品”(original works of authorship)的表述，并保留了對獨創(chuàng)性的進(jìn)一步解釋。(47)17 U.S.C.A. § 102.不過，審美判斷在立法報告中被直接否定：“該標(biāo)準(zhǔn)不包括對新穎性、創(chuàng)意或美學(xué)價值方面的要求，并且不存在提高版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來要求它們的意圖?！?48)House of Representatives Report No.1476，94th Congress，2nd Session，1976，p.51.據(jù)此，在一定程度上，1991年的Feist案判決并未提出任何新的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而只是對這些歷史解釋的某種確認(rèn)。

第五，對法官審美判斷職能的最直接否定，無疑是霍姆斯在Bleisteinv.Donaldson Lithographing Co.案中提出的“非歧視原則”(nondiscrimination principle)：

如果只受過法律訓(xùn)練的人在最狹窄和最明顯的限度之外，對繪畫插圖的價值作出最終評判，這將是一項危險的工作……在一個極端，一些天才的作品肯定會失去贊賞……另一方面，對于那些吸引了教育程度低于法官的公眾的圖片，它們的可版權(quán)性也會被拒絕。(49)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239，251 (U.S. 1903).

究其根本而言，這項原則的背后是一種在市場和法律之間劃分職能的法政策學(xué)理念。浪漫主義作者觀所主張的獨創(chuàng)性對應(yīng)一種市場定價標(biāo)準(zhǔn)，而著作權(quán)法的獨創(chuàng)性對應(yīng)著權(quán)利的存否。換言之，作為一種權(quán)威介入的手段，著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性只能判斷作者法定權(quán)利的有無，而不能決定作品市場價值的高低。作品的價值只能交由市場決定，市場的價格機制和資源分配優(yōu)勢無法簡單地被著作權(quán)法取代。(50)田村善之：《知財の理論》，有斐閣，2019年，第11—15頁。無論受眾的審美趣味和估價與法官有何種差異，著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性對此都不予考慮，“一名法官自身的審美判斷在版權(quán)分析中不得起任何作用”(51)Silvertop Assocs. Inc. v. Kangaroo Mfg. Inc.，931 F.3d 215，221 (3d Cir. 2019).。由此，著作權(quán)法不會涉足評判作品市場價值的浪漫主義領(lǐng)地，作品的獨創(chuàng)性判定過程拒斥了文學(xué)和美學(xué)意義上的審美判斷。

以上論述均是對著作權(quán)法獨創(chuàng)性理論和司法實踐的事實判斷，而非對獨創(chuàng)性高低說和獨創(chuàng)性有無說之優(yōu)劣或合理性的價值判斷。這些判斷意在通過著作權(quán)法對獨創(chuàng)性高低說的拒斥，證明浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張之間的因果關(guān)系并非牢不可破。顯然，主流觀點無法解釋著作權(quán)法何以在獨創(chuàng)性這一文學(xué)和著作權(quán)理論共有的核心命題上走向了追求文化多樣性的、保護(hù)范圍更加寬泛的獨創(chuàng)性有無說，而沒有選擇充滿浪漫主義色調(diào)的、保護(hù)范圍更加狹窄的獨創(chuàng)性高低說。如果浪漫主義作者觀的內(nèi)核在如今的著作權(quán)法中得以存續(xù)，換言之，如果著作權(quán)法僅僅保護(hù)少數(shù)天才作者的高度獨創(chuàng)性作品，那么獲得著作權(quán)保護(hù)對大多數(shù)作者而言將成為一個奢望。然而，事實卻與此截然相反，無論多么拙劣的繪畫，抑或是幼兒稚嫩的畫作，都有資格成為著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性作品。(52)田村善之：《知的財産法》，有斐閣，2010年，第422頁。從這個角度看，浪漫主義作者觀不僅不可能推動著作權(quán)的擴(kuò)張，反而只可能限縮著作權(quán)的保護(hù)范圍。

2.著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)屬性

揚格對獨創(chuàng)性和財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的論述提示我們，在辨認(rèn)著作權(quán)法在獨創(chuàng)性層面的浪漫主義余緒之后，應(yīng)該將目光轉(zhuǎn)向權(quán)利的歸屬問題。浪漫主義與新古典主義(neoclassic)的一大區(qū)別便是“主體不再被表述為整個有機社會的一分子，而是投身于一項漫長的，有時是無窮無盡的追尋的孤獨個體”(53)M. H. Abrams &Geoffrey Galt Harpham，A Glossary of Literary Terms (11th ed.)，Connecticut：Cengage Learning，2015，p.240.。伍德曼西同樣認(rèn)為，我們的知識產(chǎn)權(quán)法根植于長達(dá)一個世紀(jì)的對創(chuàng)作過程概念的重構(gòu)，而華茲華斯的孤獨、個體化的浪漫主義宣言正是創(chuàng)作過程理論的高峰。(54)Martha Woodmansee，“On the Author Effect：Recovering Collectivity，” in Martha Woodmansee &Peter Jaszi，The Construction of Authorship：Textual Appropriation in Law and Literature，Durham：Duke University Press，1994，p.27.有時，作者的創(chuàng)作過程也被描述為一種無需依賴任何外部資源的神跡：作者“憑借他的天才和特殊的知識，無中生有(ex nihilo)地創(chuàng)造了作品”(55)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629，p.629.?？傊?，這些原子式的個體觀念將作者和作品從社會、歷史和傳統(tǒng)的語境中抽離出來，而它在著作權(quán)制度中的化身便是作者中心主義的宣言：作者對作品享有的不是私權(quán)利，而是某種王權(quán)，作者是作品的暴君。(56)林秀芹、劉文獻(xiàn)：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權(quán)體系的哲學(xué)考察》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。自作品完成時開始，著作權(quán)法便會自動賦予作者嚴(yán)絲合縫的著作人格權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)，使作者得以全面排除他人對作品的使用，“根據(jù)這種主宰權(quán)，作品就是他的了”(57)M. 雷炳德：《著作權(quán)法》(第13版)，張恩民譯，法律出版社，2005年，第74頁。。由此，一旦出現(xiàn)立法時尚未出現(xiàn)、立法者未曾想見的作品和使用方式，著作權(quán)法便會受到浪漫主義作者觀的感召，通過擴(kuò)張客體范圍和權(quán)能，或是援引一般條款的方式維持作者對作品及其衍生市場的全面控制。

然而，主流觀點無法解釋為什么著作權(quán)法事實上在很多方面削弱了作者對作品的控制。浪漫主義遺世獨立的個人英雄作者觀念決定了它必須拒斥作者和作品的商業(yè)面向，如果一本書具有商業(yè)價值，它便缺乏美學(xué)價值。(58)Andrew Bennett，The Author，Oxford：Routledge，2004，p.52.“在浪漫主義作者觀的愿景中，藝術(shù)(特別是作者身份)和商業(yè)利益是無法相容的。寫作者不是為了金錢而寫作，他對作品的完滿性以外的東西都沒有興趣。”(59)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629，p.629.但是，著作權(quán)法從未懷有過這種田園牧歌式的理想；相反，它自始便具有強烈的貿(mào)易法屬性，這使浪漫主義作者觀的批判者所謂的“作者主宰權(quán)”成為一個虛構(gòu)的幻象。

第一，從著作權(quán)史上看，在1710年的《安妮女王法令》頒布之前的游說活動中，為了維持市場壟斷利益，圖書銷售商借助作為財產(chǎn)權(quán)人的作者，以及與之相關(guān)的父權(quán)、不動產(chǎn)、鼓勵學(xué)習(xí)等修辭工具，論證作者可以合法地將權(quán)利和身份轉(zhuǎn)讓給他們。(60)馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館，2018年，第50—54頁。《安妮女王法令》顯然體現(xiàn)了出版商的利益，根據(jù)該法第2部分的規(guī)定，作者的版權(quán)從首次出版之日起算，有效期為14年。(61)8 Anne，c. 19 (1710)，s.Ⅱ.換言之，由于版權(quán)保護(hù)始于作品的出版，作者一開始就必須依靠出版商來獲得版權(quán)保護(hù)。(62)Molly Van Houweling，“Authors versus Owners，” Houston Law Review，No.2，2016，p.374.因此，一個常見的對《安妮女王法令》的批判便是該法“只不過是不合時宜地將既有的書籍貿(mào)易實踐編纂成法律罷了”(63)John Feather，“From Rights in Copies to Copyright：The Recognition of Authors′ Rights in English Law and Practice in the Sixteenth and Seventeenth Century，” in Martha Woodmansee &Peter Jaszi，The Construction of Authorship：Textual Appropriation in Law and Literature，Durham：Duke University Press，1994，pp.208-209.。也有人認(rèn)為英國議會察覺到了書商的壟斷詭計，轉(zhuǎn)而利用作者創(chuàng)設(shè)了一個作為貿(mào)易規(guī)則的版權(quán)。據(jù)此，《安妮女王法令》是作為一部防止英國書商壟斷市場的貿(mào)易規(guī)則法來設(shè)定的，證明這一屬性的特征包括版權(quán)的有限保護(hù)期、任何人均可獲得版權(quán)保護(hù)，以及價格控制規(guī)定。(64)萊曼·雷·帕特森、斯坦利·W. 林德伯格：《版權(quán)的本質(zhì)：保護(hù)使用者權(quán)利的法律》，鄭重譯，法律出版社，2015年，第25頁。無論如何解釋，《安妮女王法令》的商業(yè)屬性都壓倒了現(xiàn)代人有意或無意附會在該法中的浪漫主義敘事。歸根結(jié)底，《安妮女王法令》的頒布早于揚格1759年先驅(qū)性的浪漫主義宣言《試論獨創(chuàng)性作品》數(shù)十年，遑論華茲華斯在1800年對浪漫主義時期的正式揭幕。將18世紀(jì)后半葉才出現(xiàn)的浪漫主義作者觀與著作權(quán)法中的作者等量齊觀，這顯然是一種時代錯誤(anachronism)。(65)Lionel Bently，“Introduction to Part I：The History of Copyright，” in Lionel Bently，Uma Suthersanen &Paul Torremans，Global Copyright：Three Hundred Years Since the Statute of Anne，from 1709 to Cyberspace，Cheltenham：Edward Elgar，2010，p.10.

因此，與其說浪漫主義作者觀經(jīng)由法律的穩(wěn)定性而被保留至今，毋寧說被保留下來的是著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)旨趣。如今的著作權(quán)法毫不掩飾其濃厚的商業(yè)屬性，在實踐中演化出獨占使用許可、排他使用許可、普通使用許可、(66)李揚：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019年，第288—290頁，第297頁。質(zhì)押(67)《中華人民共和國著作權(quán)法》第28條。等經(jīng)濟(jì)利用形式。曾經(jīng)的書商在著作權(quán)法中被稱為“圖書出版者”——一個獨立的鄰接權(quán)主體。雖然作者現(xiàn)在在作品創(chuàng)作完成時即可獲得著作權(quán)保護(hù)，(68)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第5條第(2)款規(guī)定：“這些權(quán)利的享有和行使，無須履行任何手續(xù)，并與作品的來源國給予的保護(hù)無關(guān)?！薄侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社，2002年，第28頁。但《出版管理條例》第9條規(guī)定，“報紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版”，這使得作者若要通過圖書等有形形式發(fā)行其作品，便必須授予出版單位獨占復(fù)制以及發(fā)行權(quán)，即專有出版權(quán)。(69)李揚：《著作權(quán)法基本原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2019年，第288—290頁，第297頁。質(zhì)押(70)《中華人民共和國著作權(quán)法》第28條。作者非但沒有實現(xiàn)全面宰制作品的浪漫主義理想，反而不得不受到出版者的制約。

第二，現(xiàn)代著作權(quán)法生成了一種帶有明顯市場傾向的“作者/著作權(quán)人二分法”。作者是實施創(chuàng)作行為的人、作品的初始來源，著作權(quán)原則上歸屬于作者，但唯有著作權(quán)人才是擁有并行使著作(財產(chǎn))權(quán)的主體。我國《著作權(quán)法》及相關(guān)條例不僅允許作者轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)，而且詳細(xì)列舉了職務(wù)作品、合作作品、委托作品、演繹作品、匯編作品、視聽作品、美術(shù)和攝影作品原件展覽權(quán)、作者身份不明的作品等特殊作品的著作權(quán)歸屬規(guī)則，這些規(guī)則的目的是劃定清楚而分明的權(quán)利歸屬關(guān)系，降低作品的交易成本，減少市場主體之間的利益沖突。尤其是在雇傭作品和視聽作品的場合中，著作權(quán)在初始階段便被直接分配給雇主、制作者等并非原始作者的主體，這進(jìn)一步消解了浪漫主義個人作者的權(quán)威。

第三，在軟法層面，著作權(quán)法遵循市場規(guī)律，尊重特定地域和行業(yè)的商業(yè)慣例，并非必然將權(quán)利劃歸作者。例如，雖然視聽作品的著作權(quán)通常歸屬于作為制作者的電影或電視劇公司，但日本的行業(yè)慣例是由負(fù)責(zé)影片分發(fā)、電視播放、廣告代理等項目的公司締結(jié)“組合契約”(類似于合伙合同)，共同出資組建一個“制作委員會”作為行使著作權(quán)的許可窗口，視聽作品的著作權(quán)由制作委員會的成員按份共有。(71)半田正夫、松田政行編：《著作権法コンメンタール2》，勁草書房，2015年，第128頁。在“上海寬娛數(shù)碼科技有限公司訴福州市嘀哩科技有限公司、福州羈絆網(wǎng)絡(luò)有限公司等”案(72)上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書，(2019)滬0110民初8708號。中，上海市楊浦區(qū)人民法院認(rèn)為“基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，作品的署名方式、轉(zhuǎn)讓、授權(quán)鏈條的確定等事項因各國地域文化、法律規(guī)定等因素存在一定的差異”，肯認(rèn)了日本影視作品的特殊署名方式和制作委員會成員共有的權(quán)屬。

從上文對獨創(chuàng)性高低說和有無說的論述中，可以窺見著作權(quán)法對促進(jìn)文化多樣性的獨創(chuàng)性作品的重視，但在另一端，著作權(quán)法對所謂天才作者的報償卻是游移不定的。在作者和著作權(quán)人時常分離、由大公司掌握大量具有市場價值的作品的情況下，帶有市場取向的“著作權(quán)人中心主義”顯然遠(yuǎn)比帶有浪漫主義底色的“作者中心主義”更能恰切地描述著作權(quán)法的現(xiàn)狀?！栋材菖醴睢返牧⒎ㄊ繁砻鳎鳈?quán)法從未被離群索居的浪漫主義個人作者話語統(tǒng)治；現(xiàn)代著作權(quán)法對作品經(jīng)濟(jì)利用和特殊作品權(quán)利歸屬的成文法與習(xí)慣法表明，在著作權(quán)法的語境中，作品不是作者閉門沉思的天才構(gòu)想，而是在市場中廣泛流通的經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)。作品的商業(yè)價值使著作權(quán)正在或是已然成為和專利權(quán)平起平坐的企業(yè)戰(zhàn)略支柱。(73)中山信弘：《著作権法》，有斐閣，2020年，第5頁。

浪漫主義作者觀必須反對商業(yè)性以肯定自身。但是，通過一種古典田園牧歌式的想象，在將不合時宜的個人英雄作者附會到著作權(quán)法中的那個時刻，浪漫主義作者觀完成了對自身的反諷：“一定程度上，美學(xué)的特征是對這種墮落的精神補償：正是在藝術(shù)家淪為一個小商品生產(chǎn)者時，藝術(shù)家才會訴諸卓越的天才”(74)Terry Eagleton，The Ideology of the Aesthetic，Oxford：Blackwell，1990，p.65.，而正是這些遠(yuǎn)離市場的天才創(chuàng)作使作品產(chǎn)生了商業(yè)價值。

3.著作人格權(quán)的市場化

20世紀(jì)前夕，歐洲大陸的作者權(quán)體系和英美版權(quán)體系走上了截然不同的權(quán)利擴(kuò)張道路。1774年的Donaldsonv.Becket(75)Ronan Deazley，Commentary on Donaldson v. Becket (1774)，https://www.copyrighthistory.org/cam/tools/request/showRecord.php?id=commentary_uk_1774，訪問日期：2023-12-15。案宣告了英國書商普通法永久權(quán)利愿望的破產(chǎn)，英美版權(quán)體系的作者權(quán)利被限制在社會愿意接受的范圍之內(nèi)。(76)Peter Baldwin，The Copyright Wars：Three Centuries of Trans-Atlantic Battle，Princeton：Princeton University Press，2014，p.128，130.相反，歐洲大陸的作者權(quán)體系緩慢地將財產(chǎn)與“作者不可侵犯的人格表達(dá)”這一自然權(quán)利結(jié)合起來，而作品與作者的個人聯(lián)系當(dāng)然是浪漫主義“藝術(shù)家崇拜”的一個組成部分：“藝術(shù)作品乃是把外界材料制成為描繪思想的形式，這種形式是那樣一種物：它完全表現(xiàn)作者個人的獨特性”(77)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館，1961年，第86頁。。由此，作者權(quán)體系相較于版權(quán)體系所多出的那塊至關(guān)重要的拼圖，即不可轉(zhuǎn)讓的、具有專屬性的著作人格權(quán)，似乎與著作權(quán)法的經(jīng)濟(jì)屬性并不相符。在浪漫主義作者觀看來，作品中的人格要素早已根植在公眾的常識之中，正是這些常識標(biāo)示了作者與其他市場主體之間的差異：“我們深深地認(rèn)為藝術(shù)和作者身份與其他市場交易有所不同，以至于很難意識到這項規(guī)定實際上有多么引人注目”(78)James Boyle，“The Search for an Author：Shakespeare and the Framers，” American University Law Review，No.3，1988，p.629.。

著作人格權(quán)與著作權(quán)擴(kuò)張的連接點在于，《伯爾尼公約》是在作者權(quán)體系國家的牽頭下誕生的。1878年，在法國作家維克多·雨果主持的巴黎國際文學(xué)大會通過的決議中，最重要的內(nèi)容便是作者的法定永久權(quán)利、國民待遇和簡化手續(xù)；同年，在巴黎召開的另一次國際藝術(shù)大會則是呼吁歐洲各國訂立保護(hù)藝術(shù)財產(chǎn)權(quán)的國際公約。此后，瑞士促成了伯爾尼聯(lián)盟的誕生。(79)山姆·里基森、簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第46頁。一個世紀(jì)以后，為了與《伯爾尼公約》第6條之二的作者精神權(quán)利規(guī)定相協(xié)調(diào)，英美版權(quán)體系國家在制定法中紛紛寫入作者精神權(quán)利的相關(guān)條款。例如，英國在1988年的《版權(quán)、設(shè)計與專利法法案》(Copyright，DesignsandPatentsAct)中設(shè)置了署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、禁止虛假署名，以及保護(hù)特定照片和影片的隱私權(quán)；(80)Copyright，Designs and Patents Act 1988，c. 48，part I，chapter IV (moral rights).美國也在1990年制定了《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》(VisualArtistsRightsAct，VARA)，保護(hù)“視覺藝術(shù)作品”作者的署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。(81)17 U.S.C. § 106A.因此，似乎可以說，起源于歐洲大陸的浪漫主義作者觀逐漸推動了著作人格權(quán)這個強力權(quán)能向英美版權(quán)體系的擴(kuò)張。

然而，在如今的著作權(quán)法中，著作人格權(quán)的地位日漸式微?！恫疇柲峁s》的立法過程表明，公約不是作者權(quán)體系背后的浪漫主義單方面占領(lǐng)版權(quán)體系的結(jié)果，而是參與者之間不斷妥協(xié)的產(chǎn)物。浪漫主義作者觀首先無法解釋的是，為什么《伯爾尼公約》沒有完全禁止著作人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓或放棄，這有意或無意地為一些國家的“非自然人作者”制度留下了一道通風(fēng)口?！恫疇柲峁s》第6條之二第(1)款雖然規(guī)定著作人格權(quán)不受著作財產(chǎn)權(quán)的影響，作者在轉(zhuǎn)讓著作財產(chǎn)權(quán)之后仍然可以行使署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，但該條只確認(rèn)了著作人格權(quán)相對于著作財產(chǎn)權(quán)的獨立性，并未明言禁止著作人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓或放棄。這使一些版權(quán)體系國家得以在本國法中將非自然人視為或直接規(guī)定為雇傭作品的作者，享有包括著作人格權(quán)在內(nèi)的一切著作權(quán)(除非雙方另有約定)。(82)17 U.S.C. § 201(b)；Copyright，Designs and Patents Act 1988，c. 48，s. 11(2)；Copyright Act，R.S.C.，1985，c. C-42，s. 13(3).我國和日本雖然主要遵循作者權(quán)體系的立法邏輯，將著作人格權(quán)規(guī)定在著作財產(chǎn)權(quán)之前，但仍然吸收了版權(quán)體系的雇傭作品制度，允許非自然人享有著作人格權(quán)。(83)《中華人民共和國著作權(quán)法》第11條第3款(法人作品)、第18條第2款(特殊職務(wù)作品)；《日本著作權(quán)法》第15條第1款。美國《視覺藝術(shù)家權(quán)利法案》雖然僅僅將精神權(quán)利賦予“視覺藝術(shù)作品”的作者，且在“視覺藝術(shù)作品”的定義中排除了雇傭作品，(84)17 U.S.C. § 101 (work of visual art).但該法允許作者明示放棄精神權(quán)利。(85)“如果作者在一份由其簽署的書面文件中明確同意放棄這些權(quán)利，則可以放棄這些權(quán)利?！?7 U.S.C. § 106A(e).換言之，只要與雇員簽訂放棄精神權(quán)利的契約，雇主便可以暢通無阻地使用作品。

作者權(quán)體系的支持者們向來無法理解版權(quán)體系的某些制度，他們認(rèn)為以毫無藝術(shù)品位的、愚不可及的功利主義為基石的版權(quán)話語“將文化推上了商品的祭壇”(86)Peter Baldwin，The Copyright Wars：Three Centuries of Trans-Atlantic Battle，Princeton：Princeton University Press，2014，p.20.。因此，將非自然人視為或規(guī)定為享有著作人格權(quán)的原始作者，以及通過各種手段使作者放棄著作人格權(quán)的做法承受了一些浪漫主義式的批判。例如，非自然人作者將削弱著作權(quán)法的道義理由，或是使著作權(quán)法越來越傾向于保護(hù)工商業(yè)投資而非文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作。(87)山姆·里基森、簡·金斯伯格：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》(第二版)，郭壽康等譯，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第319頁。在著作權(quán)法的客體僅僅涵蓋文學(xué)、繪畫、音樂等作者人格要素強烈的文藝作品的時期，浪漫主義作者觀或許尚有回旋的余地。但是，當(dāng)著作權(quán)法的客體范圍逐漸擴(kuò)張至圖形作品、計算機軟件等人格要素稀薄的作品，甚至由“作品類型法定”轉(zhuǎn)向“作品類型開放”后，著作人格權(quán)的形象便不再局限于聯(lián)系作者與作品的紐帶，它產(chǎn)生了作為市場交易對象的屬性。不得不承認(rèn)，非自然人作者有著難以替代的交易成本優(yōu)勢，這與將電影、電視劇作品的著作權(quán)授予制作者的規(guī)則(88)《中華人民共和國著作權(quán)法》第17條第1款。有著相同的原理：“數(shù)量眾多的單獨交易帶來的高成本，使得一體化成為一個更好的替代性選擇”(89)羅伯特·P. 莫杰思：《知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，金海軍、史兆歡、寇海俠譯，商務(wù)印書館，2019年，第400頁。。此外，雇主為雇員的創(chuàng)作提供的勞務(wù)報酬，以及著作權(quán)法在雙方另有約定時的除外規(guī)定也在一定程度上彌補了雇員著作人格權(quán)的喪失。(90)田村善之：《著作権法概説》，有斐閣，2001年，第377頁。

由此，浪漫主義作者觀同樣無法解釋一些國家何以對本應(yīng)擴(kuò)張的著作人格權(quán)做出了方方面面的限制。例如，《日本著作權(quán)法》中規(guī)定了作品發(fā)表推定同意制度(91)《日本著作權(quán)法》第18條第3款，第19條第2、3款，第20條第2款。、對署名權(quán)在作品已有作者署名標(biāo)示或是不妨害作者利益與公正慣例時的限制，以及保護(hù)作品完整權(quán)在學(xué)校教育、建筑物改建、計算機軟件運行等場合的例外。這些為保證作品在市場中順利流通而設(shè)置的規(guī)則反映了作者人格要素的式微和市場要素的興起。一言以蔽之，即使在與浪漫主義作者觀聯(lián)系最為緊密的著作人格權(quán)方面，著作權(quán)法也逐漸表現(xiàn)出對市場的偏好，而沒有全然選擇浪漫主義的理想。

(二)浪漫主義作者觀的含混性

除去對著作權(quán)法實證研究的忽視之外，借浪漫主義作者觀批判著作權(quán)擴(kuò)張的理論家還忽略了一個重要的前置性問題：浪漫主義作者觀是否擁有一個(或一些)一成不變的屬性？

在描述浪漫主義作者觀的核心命題時，主流觀點采用了本質(zhì)主義(essentialism)的定義法，即認(rèn)為“物體具有一些本質(zhì)特征”(92)Essential vs. Accidental Properties，Stanford Encyclopedia of Philosophy，2020-10-26，https://plato.stanford.edu/entries/essential-accidental/，訪問日期：2023-09-10。的信條。例如，在與新古典主義的比較中，浪漫主義的特征被描述為“偏好創(chuàng)新、以詩人的個人情感為必要組成部分、以外部自然環(huán)境為主題、以詩人自身為主角、全新的開端和可能性”(93)M. H. Abrams &Geoffrey Galt Harpham，A Glossary of Literary Terms (11th ed.)，Connecticut：Cengage Learning，2015，pp.238-240.。沿襲這種思路，上文也通過古希臘、中世紀(jì)和浪漫主義時期的作者觀念史文獻(xiàn)，繪制了批判者眼中的浪漫主義作者形象——一位永恒追求高度獨創(chuàng)性寫作，不諳世事的孤獨天才。然而，本質(zhì)主義無法避免面對諸多例外所帶來的張力。觀念史家亞瑟·洛夫喬伊(Arthur Oncken Lovejoy)曾說：“‘浪漫’這個詞已經(jīng)被用來表示太多的東西，以至于它本身已經(jīng)不再有任何意義?！?94)Arthur O. Lovejoy，“On the Discrimination of Romanticisms，” Publications of the Modern Language Association of America，No.2，1924，p.232.不難發(fā)現(xiàn)，上述定義已經(jīng)彰顯了從不同角度界定浪漫主義作者形象時的沖突和含混。伽達(dá)默爾總結(jié)道，浪漫主義通過訴諸自然景觀，“喚起早先的歲月，在民歌中傾聽民眾的聲音，收集童話和傳說，培養(yǎng)古老的風(fēng)俗習(xí)慣”，“它把某種特有的價值歸給過去的時代，并且甚至能夠承認(rèn)過去時代這一方面或那一方面的優(yōu)越性”。(95)漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)I：真理與方法》，洪漢鼎譯，商務(wù)印書館，2021年，第390頁。然而，這些對往昔充滿鄉(xiāng)愁的追憶既然要把過去當(dāng)作素材，那么它終將與無中生有式的獨創(chuàng)性觀念漸行漸遠(yuǎn)。

更具體的例證是，18—19世紀(jì)的浪漫主義旗手們時常間接或直接地表達(dá)對獨創(chuàng)性天才的否認(rèn)。在揚格那里，獨創(chuàng)性作者事實上并沒有完全排斥對傳統(tǒng)的接納：“讓我們的思想從他們的思想吸收營養(yǎng)，他們供給最高的養(yǎng)料；不過讓他們滋養(yǎng)，而不是消滅我們自己的思想。我們讀書時，讓他們的優(yōu)美點燃我們的想象；我們寫作時，讓我們的理智把他們關(guān)在思想的門外?！?96)愛德華·揚格：《試論獨創(chuàng)性作品》，袁可嘉譯，人民文學(xué)出版社，1963年，第9頁。諸如此類的例證直接削弱了浪漫主義作者觀作為著作權(quán)擴(kuò)張成因的證據(jù)價值。在任何時代，人們都能輕易找到一大批(同時)擁有古典主義、浪漫主義、現(xiàn)代主義、后現(xiàn)代主義或是其他任何流派的某一或某些特征的作者。在創(chuàng)作生涯中，隨著時間推移、經(jīng)驗積累或社會環(huán)境的變遷，作者往往也會有意地或無意中改變創(chuàng)作理念。在《論出版自由》 (Areopagitica：ASpeechfortheLiberityofUnlicensedPrinting)中，彌爾頓寫道：“書籍……包藏著一種生命的潛力，和作者一樣活躍。不僅如此，它還像一個寶瓶，把創(chuàng)作者活生生的智慧中最純凈的精華保存起來?！?97)彌爾頓：《論出版自由》，吳之椿譯，商務(wù)印書館，1958年，第5—6頁。這使彌爾頓成了一個浪漫主義者嗎？在《失樂園》(ParadiseLost)中，彌爾頓又如荷馬一樣訴諸繆斯：“因此我向那兒求您助我吟成這篇大膽冒險的詩歌，追蹤一段事跡……”(98)彌爾頓：《失樂園》，朱維之譯，上海譯文出版社，1984年，第4頁。這是一種向古希臘“靈感論”的倒退嗎？顯然，我們很難在現(xiàn)實中找到一個完全符合獨創(chuàng)、天才、無中生有、孤寂、遠(yuǎn)離市場等全部特征清單的“理想的浪漫主義作者”，而是不得不接受濟(jì)慈的斷言：“天才之人是偉大的，他們像某種醚制的化學(xué)物質(zhì)一樣，對中等智力的群氓產(chǎn)生影響，但他們并沒有任何個性，也沒有確定的特征?！?99)John Keats，Selected Letters of John Keats，Cambridge：Harvard University Press，2002，p.52由此，本質(zhì)主義的弱點招致了一個不言而喻的后果：借助含混不清的浪漫主義作者觀批判著作權(quán)擴(kuò)張的正當(dāng)性依據(jù)被進(jìn)一步削弱。

(三)“后現(xiàn)代著作權(quán)法”的疑問

當(dāng)批判者宣稱“在主流的法律思維模式和主流的文學(xué)思維模式之間出現(xiàn)了一道鴻溝”(100)Mark Rose，“The Author as Proprietor：Donaldson v. Becket and the Genealogy of Modern Authorship，” Representations，No.23，1988，p.78.，“作者中心主義的哲學(xué)基礎(chǔ)悄然發(fā)生了變遷，從而以舊式哲學(xué)為依據(jù)而建構(gòu)的作者中心主義著作權(quán)制度面臨合法性拷問”(101)林秀芹、劉文獻(xiàn)：《作者中心主義及其合法性危機——基于作者權(quán)體系的哲學(xué)考察》，《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第2期。之時，他們向往的是一個摒棄了著作權(quán)法這樣過時、笨重的文化管制的體系，像福柯在《什么是作者？》(WhatisanAuthor？)的結(jié)尾所說“誰在說話又有何關(guān)系”(102)Michel Foucault，“What Is an Author？，” in Josue V. Harari，Textual Strategies：Perspectives in Post-Structuralist Criticism，New York：Cornell University Press，1979，p.160.那樣的美麗新世界。(103)馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館，2018年，第160頁。然而，“后現(xiàn)代著作權(quán)法”中暗含了以下三個可疑的前提。

1.對“法的第二性原理”的誤解

“法的第二性原理”認(rèn)為，法以社會現(xiàn)實為調(diào)整對象，社會現(xiàn)實是第一性的，法是第二性的，法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會現(xiàn)實產(chǎn)生沖突，法只能選擇它能夠調(diào)整的事物，采用它能夠調(diào)整的手段。(104)李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)片論》，中國方正出版社，2004年，第5頁。然而，浪漫主義作者觀的批判者錯把文學(xué)理論當(dāng)作著作權(quán)法所要亦步亦趨地調(diào)整的現(xiàn)實。著作權(quán)法規(guī)制的是人的行為，它所調(diào)整的第一性的社會現(xiàn)實只能是人的特定行為，以及由此產(chǎn)生的人與人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而不是文學(xué)理論。浪漫主義和后現(xiàn)代作者觀不是社會現(xiàn)實或人的行為本身，而是在某種視角下對人的創(chuàng)作行為展開的歸納和解釋，它們與著作權(quán)法同樣是第二性的，只有視角之差，而無層級之分。促使著作權(quán)法追隨文學(xué)理論的觀念缺乏充足的依據(jù)。

2.反對主體

浪漫主義作者觀的批判者認(rèn)為著作權(quán)法必須亦步亦趨地追隨文化理論的潮流，卻未曾考慮激進(jìn)的“后現(xiàn)代著作權(quán)法”在保守的民法領(lǐng)域所產(chǎn)生的后果。后現(xiàn)代作者理論不是單純的文學(xué)理論，無論是巴特對“作者之死”的慶賀，還是福柯對“具有作者功能的話語”的辨認(rèn)，都根植于一種反對主體性、反對人文主義的普遍理想。巴特“作者之死”的宣言“成了文本科學(xué)領(lǐng)域的反人文主義口號”(105)Antoine Compagnon，Literature，Theory，and Common Sense，Trans. by Carol Cosman，Princeton：Princeton University Press，2004，p.31.，通過將“文學(xué)”轉(zhuǎn)化為一種沒有固定意義的“寫作”(writing)，巴特拒絕了理性、科學(xué)、法律等帶有固定意義的文本。(106)Roland Barthes，“Death of the Author，” in Stephen Heath，Image Music Text，California：Fontana Press，1977，p.147.而?？聦ψ髡叩膽岩筛蔷o緊依附于其在《詞與物：人文科學(xué)考古學(xué)》 (TheOrderofThings：AnArchaeologyoftheHumanSciences)中提出的“人之死”結(jié)論：人是一個近期的發(fā)明，人終將消失。(107)Michel Foucault，The Order of Things：An Archaeology of the Human Sciences，Oxford：Routledge，1989，pp.421-422.

顯然，這些反主體理論無法與著作權(quán)法及其背后的民法一般理論相協(xié)調(diào)。著作權(quán)法將公共物品擬制為財產(chǎn)權(quán)客體的做法，或者說著作權(quán)人對作品的物權(quán)式占有，反映的不是人與物的自然關(guān)系，而是人與人的法律關(guān)系：“對法律人而言，財產(chǎn)是一個抽象概念。它不是指物、物質(zhì)或其他東西，而是與物有關(guān)的人與人之間的權(quán)利或關(guān)系”(108)Jesse Dukeminier，Property (5th ed.)，Los Angeles：Aspen Publishers，2002，p.40.。單純的人與物的自然關(guān)系既無權(quán)利意味，也無法律意義，必須以人與人的關(guān)系為背景，才可能從事實狀態(tài)中誕生出權(quán)利。(109)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》(第三版)，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第419頁。由此，即使在后現(xiàn)代作者觀念誕生的數(shù)十年后，著作權(quán)法仍在運用各種手段維護(hù)人類的作者身份。例如，美國第九巡回上訴法院曾經(jīng)否認(rèn)一只用相機自拍的猴子作為版權(quán)主體的資格；(110)Naruto v. Slater，888 F.3d 418，426 (9th Cir. 2018).美國版權(quán)局發(fā)布的《版權(quán)登記指南：包含由人工智能生成素材的作品》(CopyrightRegistrationGuidance：WorksContainingMaterialGeneratedbyArtificialIntelligence)再次澄清，憲法和版權(quán)法中的“作者”不包括非人類；(111)Copyright Registration Guidance：Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence，2023-03-16，https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-03-16/pdf/2023-05321.pdf，訪問日期：2023-08-17。《日本著作權(quán)法》更是明文規(guī)定，作品是“思想或感情的獨創(chuàng)性表達(dá)”(112)日本《著作權(quán)法》第2條第1款。，而只有人類才可能具有思想和感情。可以想見，根植于“人之死”的“后現(xiàn)代著作權(quán)法”帶來的將不是作者主宰權(quán)的消亡和所謂“使用者權(quán)”的興起，而是作者、使用者，乃至整個民事主體概念的一并消失，以及一地稀碎的權(quán)利關(guān)系。

3.人文學(xué)科知識的線性進(jìn)步與可證偽性

最重要的是，浪漫主義作者觀的批判者假定了人文學(xué)科的理論演化必然遵循線性進(jìn)步的理想。在批判者眼中，著作權(quán)法之所以必須緊緊跟隨文化理論的步調(diào)，是因為后現(xiàn)代理論在轉(zhuǎn)瞬之間便確定無疑地宣告了作者的消亡。換言之，新的理論能夠直接使舊的理論成為一無是處的謬論：作者的觀念史大致經(jīng)歷了古希臘、中世紀(jì)、浪漫主義(現(xiàn)代)和后現(xiàn)代時期，而每一個新時期都是對舊時期的清算，每一個新出現(xiàn)的觀念都徹底清除了舊觀念的余緒。這種思維的背后是卡爾·波普爾(Karl Popper)的“可證偽性”(falsifiability)標(biāo)準(zhǔn)：“衡量一種理論的科學(xué)地位的標(biāo)準(zhǔn)是它的可證偽性或可反駁性或可檢驗性?！?113)卡爾·波普爾：《猜想與反駁：科學(xué)知識的增長》，傅季重等譯，中國美術(shù)學(xué)院出版社，2008年，第52頁。在證偽主義者眼中，理論的發(fā)展是一個持續(xù)不斷的進(jìn)程。雖然無法說一個理論成了真理，但通過批評和測試，我們能夠得出當(dāng)前的理論優(yōu)于舊的理論，因為它能夠經(jīng)受住那些舊理論無法通過的測試。(114)Alan Chalmers，What is This Thing Called Science？ (4th ed.)，Brisbane：University of Queensland Press，2013，p.64.

然而，人文學(xué)科的知識演化并不遵循線性進(jìn)步的理想。在著作權(quán)法所規(guī)制的文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域，“生產(chǎn)偉大作品的知識并不是那種隨時間流逝而積累的，隨代際繼承而豐富的，能夠輕易被后世所吸收的知識?！?115)Gilbert Highet，The Classical Tradition：Greek &Roman Influences on Western Literature，Oxford：Oxford University Press，2015，p.265.因而，在人文學(xué)科中往往很難找到一個舊理論被新理論完全證偽的依據(jù)。浪漫主義作者觀的批判者沒有說明，他們是如何得出浪漫主義作者觀已經(jīng)被后現(xiàn)代作者觀證偽的。在巴特1967年發(fā)表《作者之死》(DeathoftheAuthor)的同年，赫施(E. D. Hirsch)也提出了“保衛(wèi)作者”(In Defense of the Author)(116)E. D. Hirsch，Validity in Interpretation，New Haven：Yale University Press，1967，p.1.的口號。顯然，對作者主體性的捍衛(wèi)，以及更早的浪漫主義作者觀都不會如批判者所假定的那樣，僅僅因時間的短暫流逝便被反對作者的理論徹底淘汰。

著作權(quán)法本身的發(fā)展不符合“可證偽性”標(biāo)準(zhǔn)的例證則是，雖然各國的著作權(quán)法已經(jīng)明顯傾向于提高市場交易的便利性，而非個人作者對作品的控制，但德國仍然堅持著作人格權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的一元論：由于著作權(quán)中蘊含人格要素，作者不能通過轉(zhuǎn)讓或放棄著作權(quán)的方式實現(xiàn)財產(chǎn)利益。(117)《德國著作權(quán)法》，范長軍譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第39頁。此外，著作權(quán)的擴(kuò)張雖然早已偏離浪漫主義的理想，但浪漫主義作者觀在當(dāng)下著作權(quán)法中的功用仍然無法否認(rèn)。主流的功利主義知識產(chǎn)權(quán)法通過限制個人的行動自由來提高社會的整體利益，但僅憑這種“目的與手段”的思考模式很難完全推導(dǎo)出權(quán)利的正當(dāng)性。(118)田村善之：《知財の理論》，有斐閣，2019年，第58頁。因此，在另一個側(cè)面，浪漫主義作者觀的修辭能夠彌補功利主義在著作權(quán)法正當(dāng)性闡釋方面的不足之處，因為“權(quán)利的確立需要社會認(rèn)可，創(chuàng)造物原始地屬于創(chuàng)造者，這是最容易被社會接受的產(chǎn)權(quán)起點”(119)李?。骸吨鳈?quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第28頁。。

既然著作權(quán)法本身的理論演化，以及著作權(quán)法外部的人文學(xué)科知識均不依循新理論不斷證偽舊理論的線性進(jìn)步圖式，那么法律思維和文學(xué)思維之間的齟齬便不是一個需要過度擔(dān)憂的問題，著作權(quán)法也并無必要追隨文化理論的步調(diào)。不過，在辨認(rèn)并揭示批判者懷有的線性進(jìn)步預(yù)設(shè)之后，本文的問題意識隨之發(fā)生了一個自然轉(zhuǎn)換，從浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張之因果關(guān)系的微觀層面轉(zhuǎn)向一個更為宏觀的向度。在此，要問的不是著作權(quán)擴(kuò)張的其他歷史成因，而是修正主流觀點背后的錯誤預(yù)設(shè)，探尋著作權(quán)擴(kuò)張自身的結(jié)構(gòu)。那么是否能夠找到一個替代線性進(jìn)步與可證偽性的、解釋著作權(quán)擴(kuò)張一般性規(guī)律的理論呢？

四、規(guī)律的修正：著作權(quán)革命的結(jié)構(gòu)

(一)功利主義的弱點與回應(yīng)

對著作權(quán)擴(kuò)張一般性規(guī)律的探尋始于對功利主義知識產(chǎn)權(quán)法的批判。在圍繞知識產(chǎn)權(quán)法正當(dāng)性依據(jù)的長期論戰(zhàn)中，掌握話語權(quán)的是將功利主義哲學(xué)傳統(tǒng)中的價值，以及繼承功利主義傳統(tǒng)的美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)派所提倡的價值(效率、趨利避害、最大多數(shù)人的最大幸福、財富最大化……)作為評價制度合理性的唯一標(biāo)準(zhǔn)的實證主義者。然而，在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界，這些價值受到了極為嚴(yán)厲的指責(zé)。反功利主義者牢牢抓住了功利主義自身的“實證主義把柄”：功利主義者雖然崇尚實證的經(jīng)驗科學(xué)，但他們恰恰未能提出能夠證明現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度有效率的證據(jù)。反對者正確地指出，目前我們并不清楚知識產(chǎn)權(quán)法是否對社會的整體福利帶來了何種改變，無論這些改變是正面的還是負(fù)面的。換言之，我們無法斷言知識產(chǎn)權(quán)法對于鼓勵創(chuàng)作作品和激勵工業(yè)創(chuàng)新而言是不是一個真正不可或缺的裝置，也不知道知識產(chǎn)權(quán)制度所帶來的收益是否超過了創(chuàng)設(shè)和運作這個制度的巨大成本。(120)N. Stephan Kinsella，Against Intellectual Property，Auburn：Ludwig von Mises Institute，2008，p.21.

在功利主義的弱點漸次顯現(xiàn)后，為了維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)制度的合法性，理論家們展開了不同的回應(yīng)。其中，經(jīng)濟(jì)學(xué)家弗林茨·麥克盧普(Fritz Machlup)1958年為美國參議院所做的一份報告中的結(jié)論值得留意：

如果一個人不知道一個作為整體的制度(與其具體的特征相對應(yīng))是好是壞，那么所能得出的風(fēng)險最低的“政策結(jié)論”便是“應(yīng)付過去”(muddle through)，——如果已經(jīng)與這個制度長期相伴，就一如既往，不要改變現(xiàn)狀；如果尚未建立這個制度，就不要去建立它。(121)Fritz Machlup，An Economic Review of the Patent System，Washington，DC：US Government Printing Office，1958，p.80.

麥克盧普所謂“應(yīng)付過去”的觀念為著作權(quán)擴(kuò)張的解釋帶來了什么樣的教益呢？

(二)從功利主義到漸進(jìn)試錯

在回避功利主義的實證性缺陷的同時，麥克盧普的結(jié)論并不是一個純粹的墨守成規(guī)、安于現(xiàn)狀的保守主義論斷。在上述引文的開頭，麥克盧普早已建立了“作為整體的制度”和這個制度中的“具體特征”的對子，作為對其結(jié)論的限制性條件。換言之，他并未置喙法學(xué)界對著作權(quán)法中細(xì)枝末節(jié)的具體規(guī)定進(jìn)行改革和修正的努力，而是否認(rèn)了法律整體的創(chuàng)設(shè)或取締。在此，問題轉(zhuǎn)換為“一般”與“特殊”的對立，即如何看待作為“整體”的著作權(quán)法與其內(nèi)部的“具體特征”之間的關(guān)系。

在第一個方面(一般)，對法律整體理想和氣質(zhì)的追問帶來了一些有益的啟示。德沃金曾經(jīng)提出一種“整全性”(integrity)的理念，它意味著“我們必須同樣情況同樣對待”，“要求政府用一個聲音說話，以原則的、融貫的行動對待它的全體公民，將它用于部分人的實質(zhì)性正義或公平標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展至每個人”(122)羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店，2016年，第131—133頁，第131—133頁。。其中，“立法的整全性原則”要求立法者保持法律的融貫性，而“裁判的整全性原則”要求法律的解釋者將法律看作具有融貫性的整體，并予以實施。(123)羅納德·德沃金：《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店，2016年，第131—133頁，第131—133頁。

第二個方面(特殊)指向了以成文法形式呈現(xiàn)的具體規(guī)定，但必須經(jīng)由法解釋，這些文本才能開口說話，這些紙面上的法律條文才能向我們言說自身的意義。法不是客觀的存在物，我們無法被客觀地引向其所命令之處，也不能以世界上那些物理的、自然的或是本質(zhì)的存在物為參照，來判斷法所處理的，或是積極創(chuàng)造出的現(xiàn)實是否正確。相反，我們應(yīng)該將法理解為一種在其根本的不確定性之中創(chuàng)造客觀性的系統(tǒng)，制造人工現(xiàn)實的“擬制”之手法才是法解釋活動的真正意義。所謂的法解釋不是一種為了在世界的某處找出某個與行為無關(guān)的“正解”的方法，而是“我們創(chuàng)造法律現(xiàn)實的行為本身”(124)大屋雄裕：《法解釈の言語哲學(xué)―クリプキから根元的規(guī)約主義へ》，勁草書房，2006年，第iii頁。。

由此，根據(jù)法的“一般”和“特殊”兩個面向，田村善之將麥克盧普所謂“應(yīng)付過去”的態(tài)度解釋為一種對現(xiàn)行的制度整體進(jìn)行“漸進(jìn)試錯”的策略。漸進(jìn)試錯的方法論必須依賴法律中的隱喻，如著作權(quán)法中的“作者” “著作權(quán)人” “作品” “復(fù)制” “廣播”等極為抽象的概念。(125)田村善之：《知的財産法學(xué)の課題～旅の途中～》，《知的財産法政策學(xué)研究》2018年第2期?！盾髯印ふ酚醒裕骸懊麩o固宜，約之以命。約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜。名無固實，約之以命實，約定俗成謂之實名?！辟|(zhì)言之，事物的命名沒有本質(zhì)意義，只有約定而成的意義。命名看似一成不變，但由約定所賦予的意義卻緊隨現(xiàn)實的需要而流變不居。當(dāng)最初作品的約定意義尚且僅限于文學(xué)寫作時，現(xiàn)實中出現(xiàn)了將音樂作為作品保護(hù)的需求，作品的約定意義便隨之發(fā)生了擴(kuò)張，將以樂譜形式記錄下來的音符涵蓋在內(nèi)。(126)孫遠(yuǎn)釗：《版權(quán)拾軼：著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)展、限縮與平衡》，2022-08-15，https://mp.weixin.qq.com/s/C_kLDkzlyhUYOM pmm6lOhQ，訪問日期：2023-08-13。當(dāng)“視聽作品”的約定意義尚且只能涵蓋電影和電視劇、紀(jì)錄片等類似電影創(chuàng)作方法創(chuàng)作的作品時，現(xiàn)實中出現(xiàn)了將電子游戲畫面作為作品保護(hù)的需求，視聽作品的意義便隨之發(fā)生了轉(zhuǎn)變，將電子游戲畫面容納其中。

對法律隱喻之約定意義的改變帶來了著作權(quán)法的漸進(jìn)式擴(kuò)張。著作權(quán)法與其規(guī)制的行為之間必然有諸多齟齬，但憑借法官和法學(xué)家對法律隱喻之約定意義的轉(zhuǎn)用、改變甚至重構(gòu)，著作權(quán)法懸置了現(xiàn)實中表現(xiàn)得千差萬別的利害關(guān)系，將諸種差異之物統(tǒng)攝在看似靜止不動的制度中，由此生產(chǎn)出只是在“同樣情況同樣對待”的假象，使?jié)u進(jìn)式的變化成為可能。(127)田村善之：《知的財産法學(xué)の課題～旅の途中～》，《知的財産法政策學(xué)研究》2018年第2期。

(三)漸進(jìn)試錯、常規(guī)科學(xué)、科學(xué)革命

既然著作權(quán)的擴(kuò)張是一種緩和的漸進(jìn)式變化，那么其背后的結(jié)構(gòu)便不是波普爾的證偽主義，而是托馬斯·庫恩(Thomas S. Kuhn)提出的“常規(guī)科學(xué)”(normal science)。在常規(guī)科學(xué)階段，理論研究“牢固地建基于一個或多個過去的科學(xué)成就”(128)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第58頁，第131頁。之上，科學(xué)共同體習(xí)以為常地運用既有的理論與概念，以共同的范式作為他們的研究基礎(chǔ)，信守相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)來從事科學(xué)。當(dāng)反常出現(xiàn)之時，科學(xué)家不會因為這些現(xiàn)象而放棄、拒斥他們曾經(jīng)仰賴的范式，而是“會對其理論作出大量闡述和特設(shè)性的修改，以消除任何明顯的沖突”(129)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第58頁，第131頁。。換言之，既有范式的合法性不會立即被反常和例外證偽或革除，通過調(diào)整自身，范式將會對這些反常做出有力的抵御和反抗。常規(guī)科學(xué)階段的基本工作便是在既定范式的框架內(nèi)處理理論與反常之間的參差。

在常規(guī)階段，著作權(quán)法以法解釋的方法應(yīng)對、化解、容納了現(xiàn)實中的諸多例外狀況。例如，當(dāng)音樂噴泉的可版性問題出現(xiàn)時，法院通過對美術(shù)作品的解釋，維持了著作權(quán)法“作品類型法定”的結(jié)構(gòu)，以及鼓勵創(chuàng)作的功利主義理念；(130)杭州西湖風(fēng)景名勝區(qū)湖濱管理處等訴北京中科水景科技有限公司案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2017)京73民終1 404號。當(dāng)人工智能創(chuàng)作對著作權(quán)法的常規(guī)形成挑戰(zhàn)時，法院否定了人工智能作為權(quán)利主體的可能性，認(rèn)定對提示詞進(jìn)行獨創(chuàng)性選擇和安排的使用者為作者，堅持了人類的作者身份和人工智能的工具屬性。(131)李某某訴劉某某案，北京市互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，(2023)京0491民初11 279號。在將著作權(quán)法的守備范圍擴(kuò)張至新出現(xiàn)的表達(dá)形式的同時，這些漸進(jìn)式的解釋構(gòu)成了常規(guī)科學(xué)階段的“解迷題”活動：不是開辟新的領(lǐng)域，不是旨在生產(chǎn)新奇的概念和現(xiàn)象，而是被法解釋的規(guī)則和信念“限制可接受的解的性質(zhì)以及求解的步驟”。(132)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。

但是，僅憑常規(guī)科學(xué)階段的漸進(jìn)式變化，顯然無法解釋著作權(quán)擴(kuò)張史中發(fā)生的諸多重大變革。對此，庫恩對常規(guī)科學(xué)的下一個階段，即“科學(xué)革命”(scientific revolutions)的觀察提供了有益的洞見。當(dāng)“科學(xué)共同體中一個狹小的部門逐漸感到，現(xiàn)有的范式不再能有效地用于它曾經(jīng)引領(lǐng)的對自然的某一方面的探究”(133)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。之時，理論研究便逐漸從常規(guī)科學(xué)轉(zhuǎn)向科學(xué)革命。在此，反常的嚴(yán)重性已經(jīng)超越常規(guī)階段所能應(yīng)對的程度，理論研究不得不面對危機和非常規(guī)的科學(xué)。越來越多的業(yè)界人士開始承認(rèn)這種危機，并將其作為這門學(xué)科的根本要務(wù)。最終，隨著危機中的學(xué)科范式重塑自身并轉(zhuǎn)換為一個新的范式，危機也隨之得到解決。(134)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。

庫恩強調(diào)了個人先驅(qū)者在新范式誕生過程中的作用，(135)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第88頁，第146頁，第136—138頁，第144頁。而著作權(quán)法在危機之后的范式轉(zhuǎn)換起初也總是由發(fā)起游說的個人，或是創(chuàng)設(shè)先例的法院率先促成的。例如，在18世紀(jì)作者權(quán)利的合法性尚無太多頭緒之時，作家丹尼爾·笛福(Daniel Defoe)和約瑟夫·艾迪生(Joseph Addison)用父權(quán)和不動產(chǎn)的修辭推動了《安妮女王法令》的頒布；(136)馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館，2018年，第54—56頁。在西學(xué)東漸時期，傳教士林樂知曾經(jīng)促成了清末著作權(quán)法制的建立和完善；(137)李禎：《林樂知的版權(quán)觀念對清代著作權(quán)法制的影響》，《中國版權(quán)》2022年第2期。20世紀(jì)初，歐洲著作權(quán)集體管理組織的代理人威廉·普拉格(Wilhelm Plage)對日本的海量侵權(quán)發(fā)起警告、收費、起訴和締約交涉，直接迫使日本建立了著作權(quán)集體管理制度；(138)半田正夫、松田政行編：《著作権法コンメンタール3》(第2版)，勁草書房，2015年，第864頁。在Bleistein案中，霍姆斯仍在使用“復(fù)制件是個體對自然的個人反應(yīng)，人格總是帶有一些獨一無二的東西”(139)Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S. 239，250 (U.S. 1903).這樣帶有浪漫主義色彩的表述，這種張力使該案很難成為美國版權(quán)法獨創(chuàng)性的奠基案例，而Feist案則標(biāo)志著新的獨創(chuàng)性范式的正式確立。

五、余論：歷史批判的意義與價值

對浪漫主義作者觀與著作權(quán)擴(kuò)張因果關(guān)系的解構(gòu)，對后現(xiàn)代作者觀背后預(yù)設(shè)的批判，以及對著作權(quán)擴(kuò)張結(jié)構(gòu)的洞見，至少將對著作權(quán)法的理論和實踐產(chǎn)生如下三個影響：

第一，這些批判將會清除網(wǎng)絡(luò)文學(xué)生產(chǎn)機制與著作權(quán)法之間虛假的不可公度性(incommensurability)，恢復(fù)著作權(quán)法在數(shù)字時代的生機。在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)研究中，每每有人認(rèn)為，根植于浪漫主義作者觀的著作權(quán)法早已無法回應(yīng)反對高度獨創(chuàng)性的“類型化”網(wǎng)文創(chuàng)作模式。然而，恰恰相反，著作權(quán)法非但沒有懷揣浪漫主義的獨創(chuàng)性天才理想，而且不會在“類型化”生產(chǎn)機制面前失去回應(yīng)能力。我們并不能簡單地將浪漫主義作者觀與作者的私有財產(chǎn)權(quán)等量齊觀，因為這種附會過度強調(diào)作者對作品的宰制，卻遮蔽了著作權(quán)法對作者權(quán)利的諸多限制。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)語境中的“類型”不是小說、詩歌、戲劇等“文類”(genre)，而是指玄幻、仙俠、都市、懸疑、言情、穿越等由某些作品催生并固定、對其他后來者的創(chuàng)作方向產(chǎn)生限制的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)主題。這些“類型”顯然是著作權(quán)法意義上的抽象思想，而非具體表達(dá)。即使隸屬于同一“類型”之下的兩部作品中的情節(jié)、設(shè)定等元素(如穿越小說中的主角總是會逆襲、修仙小說中的主角往往有一個法力高強的師傅)有相似性，只要使用的不是著作權(quán)人的獨創(chuàng)性表達(dá)(如幾乎相同的角色臺詞)，就不會侵犯著作權(quán)。在判例法中，“類型”屬于“在處理特定主題時實際上是不可或缺的，或者至少是標(biāo)準(zhǔn)的事件、人物或背景”(140)Atari，Inc. v. N. Am. Phillips Consumer Elecs. Corp.，672 F.2d 607，616 (7th Cir. 1982).，對既存“類型”的使用因思想/表達(dá)二分法中的“必要場景”(scènes à faire)原則而不構(gòu)成侵權(quán)。雖然我國《著作權(quán)法》沒有直接規(guī)定“必要場景”原則，但該原則仍是思想/表達(dá)二分法的應(yīng)有之義。

第二，這些反思能夠抵抗“使用者權(quán)”等激進(jìn)的新興權(quán)利立法論。使用者權(quán)試圖將著作權(quán)的限制與例外上升為具有可訴性的主觀權(quán)利，(141)劉銀良：《著作權(quán)法中的公眾使用權(quán)》，《中國社會科學(xué)》2020年第10期。它將反對作者主體性的后現(xiàn)代作者觀作為提升數(shù)字時代作品使用者地位的理論資源。(142)林秀芹：《使用者是版權(quán)制度重要的建設(shè)者》，2022-05-07，https://mp.weixin.qq.com/s/0X3HRVpkKYsMqR19eyrJwQ，訪問日期：2023-09-20。在反思后現(xiàn)代作者觀與著作權(quán)法的齟齬之后，我們不難發(fā)現(xiàn)，使用者權(quán)只是一種將作者中心主義轉(zhuǎn)換為使用者中心主義的嘗試。如果合理使用等著作權(quán)的限制與例外被升格為主觀權(quán)利，它將招致諸如“如果使用者因合理使用目的請求著作權(quán)人提供作品，著作權(quán)人必須無償提供，否則將侵犯使用者權(quán)”的不合理結(jié)論。依托后現(xiàn)代作者觀的使用者權(quán)不僅無法解決著作權(quán)法中固有的不平等性，還將建立更多的不平等性。

第三，這些重構(gòu)將會使著作權(quán)擴(kuò)張的解釋從浪漫主義作者觀的單行道轉(zhuǎn)向多元主義。浪漫主義作者觀不是對著作權(quán)擴(kuò)張成因的唯一解釋，后現(xiàn)代作者觀也不是扭轉(zhuǎn)著作權(quán)擴(kuò)張趨勢的合適方案，而只是著作權(quán)法的解構(gòu)者牽強附會在著作權(quán)法身上的先入之見。在哲學(xué)、文學(xué)、技術(shù)和法律等范式的競逐和爭斗中，著作權(quán)擴(kuò)張的歷史早已不是一個有待發(fā)現(xiàn)的客觀真相、一個現(xiàn)成的事實，而是一個蘊含著多重意義的圖式。相應(yīng)地，對這些意義的創(chuàng)造和詮釋，以及隨之而來的改革方案不是朝向某個被預(yù)先設(shè)定好的目標(biāo)(如從古希臘到后現(xiàn)代作者觀)的目的論演化，而將是“以闡述得越來越清楚和越來越專業(yè)化為標(biāo)志”(143)托馬斯·庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，張卜天譯，北京大學(xué)出版社，2022年，第234頁。。