王洪用

一、楔子：指導(dǎo)性案例為何不如司法解釋受歡迎？

解釋，不斷地解釋，這是成文法永恒的宿命。作為頗具中國特色的指導(dǎo)性案例，實(shí)質(zhì)上也是解釋法律的一種形式。其生成與運(yùn)用的最終目的，乃是統(tǒng)一裁判規(guī)則，實(shí)現(xiàn)類案同判。從制度溯源層面看，指導(dǎo)性案例制度由動(dòng)議變?yōu)榫唧w實(shí)踐，才不過是晚近十余年的事情。(1)石磊：《指導(dǎo)性案例的選編標(biāo)準(zhǔn)與裁判要點(diǎn)類型分析》，《法律適用》2019年第18期。另外，可參見榮曉紅：《我國檢察機(jī)關(guān)刑事實(shí)體案例指導(dǎo)制度建設(shè)中的幾個(gè)問題》，《公安學(xué)刊(浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào))》2020年第1期。截至2023年10月20日，最高人民法院共發(fā)布38批、216個(gè)指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院共發(fā)布49批、199個(gè)指導(dǎo)性案例。需要指出的是，按照《關(guān)于部分指導(dǎo)性案例不再參照的通知》(法〔2020〕343號(hào))，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，自2021年1月1日起，9號(hào)、20號(hào)指導(dǎo)性案例不再參照。但該指導(dǎo)性案例的裁判以及參照該指導(dǎo)性案例作出的相關(guān)裁判仍然有效。值得肯定的是，目前指導(dǎo)性案例初現(xiàn)規(guī)模，同時(shí)，涉及案例的篩選、評(píng)估和應(yīng)用機(jī)制也日臻完善。然而，在案例指導(dǎo)理想主義的高歌之后，當(dāng)前我們面臨著樸實(shí)的問題回歸：指導(dǎo)性案例真正實(shí)現(xiàn)制度預(yù)期、有效地發(fā)揮“指導(dǎo)”作用了嗎？

(一)指導(dǎo)性案例適用率偏低且范圍狹窄

應(yīng)當(dāng)講，“指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會(huì)討論確定的，其裁判要點(diǎn)是最高人民法院審判委員會(huì)總結(jié)出來的審判經(jīng)驗(yàn)和裁判規(guī)則，可以視為與司法解釋具有相似的效力?！?2)胡云騰：《關(guān)于參照指導(dǎo)性案例的幾個(gè)問題》，《人民法院報(bào)》2018年8月1日。然而，與近乎穿梭于每一份裁判文書的司法解釋相比，十余年來在裁判文書中適用指導(dǎo)性案例的案件卻微乎其微。截至2021年12月25日，以“指導(dǎo)性案例”“案例”等為關(guān)鍵詞，通過系統(tǒng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，可知適用指導(dǎo)性案例的裁判文書共計(jì)9 747篇，這與127 303 689篇的裁判文書總量相比，可謂忽略不計(jì)。當(dāng)然，不排除一些裁判文書雖未明確表述指導(dǎo)性案例的字樣(顯名適用)，但具體裁判中做了實(shí)質(zhì)援用(隱名適用)。但毋庸置疑的是，不管怎樣劃分指導(dǎo)性案例的適用類型，都不能否認(rèn)目前其適用率低下的現(xiàn)狀。最高人民檢察院指導(dǎo)性案例也遭遇類似命運(yùn)，其實(shí)踐適用更是微乎其微。處于最高位階的兩大司法機(jī)關(guān)，盡管均以行政化方式強(qiáng)力推行案例強(qiáng)制檢索制度，要求法官、檢察官“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例，但實(shí)際效果并不理想。就嚴(yán)格意義而言，指導(dǎo)性案例在社會(huì)實(shí)踐中發(fā)揮了一些超越制度預(yù)期的功用。除了“一個(gè)案例勝過一沓文件”的法治教育作用外，公眾(尤其是當(dāng)事人)積極主動(dòng)尋找指導(dǎo)性案例作為支持其訴求的依據(jù)，這儼然成為一種自發(fā)性行動(dòng)。從援用指導(dǎo)性案例的案件分析，其主要集中于買賣合同糾紛、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛、借款合同糾紛、執(zhí)行類糾紛，其他類型案件援用的占比極少，指導(dǎo)性案例的適用范圍狹窄。

(二)準(zhǔn)確參照適用指導(dǎo)性案例的方法缺失

盡管最高人民法院和最高人民檢察院均制發(fā)了案例指導(dǎo)工作的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則，但司法人員對(duì)如何高效檢索和準(zhǔn)確援用指導(dǎo)性案例并未掌握。相較于法律法規(guī)和司法解釋而言，案例適用程序過于繁瑣，檢索比對(duì)的難度較大，撰寫法律文書時(shí)案例闡釋往往占據(jù)較大篇幅，這些都顯著增加了司法人員的時(shí)間成本。相應(yīng)地，一些法官和檢察官基于避繁就簡的考量，主動(dòng)適用指導(dǎo)性案例的意愿較低，乃至主動(dòng)規(guī)避適用。更重要的是，實(shí)踐中指導(dǎo)性案例究竟該如何規(guī)范援用？是單純?cè)貌门幸c(diǎn)(要旨)還是要首先歸納論證案情相似性？是僅作為說理依據(jù)援用還是作為最終裁判依據(jù)(司法決策依據(jù))援用？具體援用時(shí)的規(guī)范表述方式為何？這些問題普遍困擾著司法人員。

(三)指導(dǎo)性案例的規(guī)模和質(zhì)量存在差距

我國現(xiàn)行有效的指導(dǎo)性案例共計(jì)413個(gè)，欲借此支撐起一個(gè)大國的案例指導(dǎo)制度，顯然是難以實(shí)現(xiàn)的。從案由層面看，既有案例似乎實(shí)現(xiàn)了刑事類、民事類、行政類、執(zhí)行類、知識(shí)產(chǎn)權(quán)類和國家賠償類全覆蓋。案例來源的地域分布也基本囊括了全國各省級(jí)行政區(qū)域。然而，這些“點(diǎn)”的案例資源與“面”的裁判需求相比，無異于杯水車薪。即便是這些尚不具備規(guī)模效應(yīng)的案例，在質(zhì)量上也令人憂慮，其中一些案例主要是基于公共議題的回應(yīng)性考量，還有一些案例是對(duì)司法解釋的簡單重復(fù)。指導(dǎo)性案例作為供給司法決策的智力資源，其在知識(shí)生產(chǎn)和知識(shí)更新上，儼然滯后于實(shí)踐。在遇案習(xí)慣于找尋法律法規(guī)、司法解釋的法官和檢察官看來，指導(dǎo)性案例適用成本高昂，且案例規(guī)模和質(zhì)量明顯不足，此后辦案中更易將其束之高閣。

(四)法檢“兩院”案例協(xié)作共治明顯不足

在案例指導(dǎo)工作機(jī)制層面，最高人民法院和最高人民檢察院均表現(xiàn)出體系化建構(gòu)的偏好，各自篩選發(fā)布所屬系統(tǒng)的指導(dǎo)性案例，至今尚無就相同主題聯(lián)合發(fā)布或協(xié)商發(fā)布案例的實(shí)踐。盡管職能定位存在差異，但法是對(duì)正義的普遍表達(dá)，法檢“兩院”存在司法職能的分工，卻并不存在司法知識(shí)的分工。目前飽受公眾指摘的“類案不同判”問題，背后本質(zhì)上是法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、法律適用分歧解決渠道不暢通。指導(dǎo)性案例承擔(dān)著統(tǒng)一法律適用的使命，無論是基于維護(hù)法治統(tǒng)一和司法公信的目的，還是基于保障法律正確實(shí)施的目的，都有必要強(qiáng)化法檢“兩院”的司法協(xié)作，消解指導(dǎo)性案例引發(fā)或可能引發(fā)的分歧。

二、探微：指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中遇冷的主要原因

如上文所言，目前指導(dǎo)性案例并未實(shí)現(xiàn)制度預(yù)期。探尋案例數(shù)量少、適用率低的問題成因，我們不能把目光僅盯在案例本身，而應(yīng)將其置于司法活動(dòng)整體面貌中去考察。

(一)指導(dǎo)性案例的法源性質(zhì)不明

無論是法官還是檢察官，在處理個(gè)案時(shí)都熱衷向司法解釋“取經(jīng)”，而不喜歡常態(tài)性地檢索援用指導(dǎo)性案例，這顯然不能單純歸結(jié)于多年形成的思維定式和路徑依賴。若說當(dāng)前法官、檢察官對(duì)指導(dǎo)性案例完全置若罔聞，這并不客觀。沒有人會(huì)輕易對(duì)既有生效裁判，尤其是上級(jí)司法機(jī)關(guān)作出的生效裁判，不管不顧。即便是那些不具備法定指導(dǎo)性名義的普通案例，也具有事實(shí)上的拘束力，在能夠簡便檢索到的情況下，司法人員處理類似案件時(shí)也會(huì)有意識(shí)地進(jìn)行比對(duì)和隱性參考。“類似案件相同處理”不僅關(guān)乎正義和政治正確，也是法官、檢察官形構(gòu)司法確信的重要依據(jù)——“我”和其他法律人觀點(diǎn)是一致的。但是，案例并不具有法源地位是不能遮蔽的現(xiàn)實(shí)問題。即便是指導(dǎo)性案例，我國法律人長期以來也普遍認(rèn)為“指導(dǎo)性案例的分量低于制定法與司法解釋，并受諸多現(xiàn)實(shí)和制度因素的影響”(3)雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。，至多肯認(rèn)其具備準(zhǔn)法源地位。名不正則言不順。在法源性質(zhì)不明的情形下，司法人員若直接援用指導(dǎo)性案例處理案件，則會(huì)面臨不當(dāng)僭越司法職權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)指導(dǎo)性案例的機(jī)能定位偏差

與西方判例法的生成機(jī)制不同，作為制度規(guī)范層面的中國案例指導(dǎo)，始自最高司法機(jī)關(guān)，并由上而下地賦予各層級(jí)的法院、檢察院。該制度被體制接受的過程，流露出濃厚的科層意味。立法一元制的國情和“法官造法”的禁止，也表征著我國案例指導(dǎo)制度的根基不是解決“元規(guī)則缺失”問題，而是在司法場域中對(duì)類案裁判失準(zhǔn)的一種糾偏。這種糾偏具有也必須具有威權(quán)型司法色彩。對(duì)于法官、檢察官而言，他們所關(guān)心的并非案例本身，而是作出司法決策時(shí)法源的正當(dāng)性，是司法知識(shí)的再生產(chǎn)和權(quán)威運(yùn)用。對(duì)于公眾而言，他們關(guān)注的則是“類似案件相同處理”的兌現(xiàn)，是其日常法律問題高效解決和法律生活的持續(xù)向好。據(jù)此，希望指導(dǎo)性案例得到普遍適用并實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的，關(guān)鍵在于賦予其實(shí)質(zhì)性權(quán)威——與司法解釋同等的權(quán)威。但目前我國的指導(dǎo)性案例制度，自始便將其當(dāng)作東方司法的一個(gè)外生變量，實(shí)質(zhì)上仍視其為司法解釋的補(bǔ)充。指導(dǎo)性案例的生成充滿隨意性，違反和偏離案例的后果也并不明確，以至于法官和檢察官對(duì)相關(guān)案例援用與否可以任意取舍。隨著案例制度的探索推進(jìn)，目前固然賦予了指導(dǎo)性案例一定的適用強(qiáng)制性(類案裁判時(shí)未援引后續(xù)案件會(huì)被改判或發(fā)回重審等)，但其既往的弊病短期內(nèi)尚難以革除。

(三)案例生成和清理機(jī)制失范

1.缺乏精準(zhǔn)妥當(dāng)?shù)陌咐蓹C(jī)制。一般而言，指導(dǎo)性案例的類型可劃分為：規(guī)則創(chuàng)制型(個(gè)案創(chuàng)造司法新規(guī)則)，漏洞填補(bǔ)型(填補(bǔ)了司法規(guī)范空白)，政策重申型(重申了司法政策)，宣示倡導(dǎo)型(明確在法律沖突、交叉時(shí)的妥當(dāng)適用)，權(quán)威裁量型(最大限度規(guī)范司法自由裁量的尺度)。與此相應(yīng)的是，在案例生成之初就應(yīng)明確是否需要篩選指導(dǎo)性案例、需要篩選何種案例、案例“指導(dǎo)性”具體判斷標(biāo)準(zhǔn)等，應(yīng)當(dāng)明確各個(gè)案例所蘊(yùn)含的潛在功用?！爸笇?dǎo)性案例的選擇，應(yīng)以待選案例是否產(chǎn)生了無法為既有的法律淵源所包含的新的規(guī)則作為主要標(biāo)準(zhǔn)?！?4)雷鴻：《案例指導(dǎo)制度與法官能動(dòng)性》，《人民司法》2012年第5期。

然而，目前我國的案例生成并非如此。最高司法機(jī)關(guān)在篩選案例時(shí)更側(cè)重于“社會(huì)廣泛關(guān)注”等因素，但社會(huì)關(guān)注度高并不代表其具有法律適用上的指導(dǎo)意義。既有案例的適用范圍、功能發(fā)揮和體系結(jié)構(gòu)都較為混亂。至關(guān)緊要的是，指導(dǎo)性案例出臺(tái)的目的是促進(jìn)法律統(tǒng)一適用、盡力消除解釋差異。然而，最高人民法院和最高人民檢察院在案例篩選時(shí)的各自為政，喪失了對(duì)典型案例集中審查的優(yōu)勢。這不僅難以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律見解，而且可能因各自的案例又制造法律解釋新差異，進(jìn)一步加劇司法非集中化現(xiàn)象。

2.缺乏規(guī)范有序的案例清理機(jī)制。目前僅有一次指導(dǎo)性案例清理實(shí)踐——最高人民法院以通知方式宣告第9號(hào)、20號(hào)指導(dǎo)性案例不再參照。但從發(fā)展的眼光看，隨著今后案例日漸增多，其因相互矛盾或因時(shí)代變化而需要及時(shí)處理的情況也必然增多。與此相關(guān)的是，指導(dǎo)性案例是否只能單純清理(廢止)而不能做部分變更？法檢“兩院”案例存在沖突如何進(jìn)行清理(規(guī)范的機(jī)制、途徑和方法)？指導(dǎo)性案例清理后是否具有溯及力？事實(shí)上，這些關(guān)鍵問題目前均無答案，甚至缺乏相對(duì)占據(jù)支配性地位的意見和聲音。指導(dǎo)性案例生成和清理機(jī)制尚未明晰，致使其在實(shí)踐中更難獲得共鳴和支持。

(四)類案識(shí)別能力和參照適用技術(shù)匱乏

1.類案識(shí)別能力不足。應(yīng)當(dāng)講，指導(dǎo)性案例的適用總是與“類案”交織在一起，長期以來人們對(duì)“類案”存有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“世界上沒有兩片樹葉是相同的”，不可能找出“類案”并實(shí)行“相同處理”。這種絕對(duì)主義的偏頗觀念日益不敷需要。如果否認(rèn)類案同判，則具有悠久歷史、堅(jiān)持遵循先例的西方判例法，將不復(fù)存在。(5)劉作翔：《“類案同判”是維護(hù)法制統(tǒng)一的法治要求》，《人民法院報(bào)》2020年10月20日。然而，在堅(jiān)持“類案同判”價(jià)值取向的同時(shí)，我們也必須正視“類案”規(guī)范化判斷并非易事。按照《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見(試行)》的表述，類案是指與待決案件在基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用問題等方面存在相似性，且已經(jīng)法院裁判生效的案件。規(guī)范文件的概念界定是清晰的，落實(shí)到實(shí)踐中則會(huì)產(chǎn)生另一番景象，如對(duì)于基本事實(shí)認(rèn)定和爭議焦點(diǎn)的概括，每個(gè)司法人員則會(huì)有不同看法。同時(shí)，成文法國家的司法人員更側(cè)重于文本解讀和邏輯演繹，在類案比對(duì)層面往往缺乏系統(tǒng)訓(xùn)練?！八痉ㄕ邞?yīng)用案例，應(yīng)當(dāng)重視案例與案件之間實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要件事實(shí)的比對(duì)分析，運(yùn)用類比推理的方法，推進(jìn)案例應(yīng)用。案例應(yīng)用過程中，規(guī)則提煉與事實(shí)比對(duì)前后相繼，密不可分。當(dāng)前我國案例應(yīng)用過程中，存在重規(guī)則提煉，輕事實(shí)比對(duì)的問題。”(6)張杰：《規(guī)則提煉與事實(shí)比對(duì)：指導(dǎo)性案例應(yīng)用方法研究》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2023年第6期。

2.參照適用技術(shù)匱乏。指導(dǎo)性案例的參照適用在技術(shù)層面目前也處于尷尬境地。在信息時(shí)代的當(dāng)下，我們?nèi)找嬷匾曔\(yùn)用大數(shù)據(jù)和人工智能來破解司法案例適配難題，注重智能輔助辦案系統(tǒng)和類案檢索系統(tǒng)的功能發(fā)揮。但檢索出相似案例后如何合理妥當(dāng)?shù)匾胨痉Q策和文書之中，配套的實(shí)操技術(shù)尚處于艱難摸索階段，所需的法律方法也未全面鋪展開來。更令人憂心的是，即便是前期類案系統(tǒng)匹配和檢索工作，也需要法律方法的支持。在何為類案、類案相似點(diǎn)的發(fā)現(xiàn)與證成上，均需要類比推理等法律方法的深度參與。(7)焦寶乾：《法律方法與法律統(tǒng)一適用》，《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2020年12月30日。類案識(shí)別能力和參照適用技術(shù)上的短板，嚴(yán)重制約指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展。

三、完善：“兩院”協(xié)作共建指導(dǎo)性案例制度

對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行更全面的調(diào)查，未必是更深入的理解。但至少可以肯定，案例指導(dǎo)制度的完善，需要進(jìn)行新的探索。在目前靜態(tài)規(guī)范和動(dòng)態(tài)適用均不理想的情形下，我們要堅(jiān)持問題導(dǎo)向和務(wù)實(shí)態(tài)度，充分發(fā)揮司法的想象力，在統(tǒng)一法律適用和強(qiáng)化法檢“兩院”協(xié)作語境中，致力于建構(gòu)對(duì)當(dāng)下中國案例指導(dǎo)的本土理解。

(一)明確指導(dǎo)性案例與司法解釋具有同等效力

如學(xué)者所言，我國指導(dǎo)性案例初創(chuàng)就遭遇兩個(gè)尷尬，即“缺乏共同體共識(shí)”和“缺乏制度規(guī)定”。因共識(shí)不足故需要強(qiáng)化制度權(quán)威，因缺乏制度授權(quán)，故需要訴諸理性共識(shí)。(8)張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。目前修訂后的《中華人民共和國人民法院組織法》第十八條第二款和《中華人民共和國人民檢察院組織法》第二十三條第二款，明確授權(quán)最高人民法院和最高人民檢察院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。這似乎解決了制度依據(jù)不足的問題。但如何理解指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系問題(效力位階)？

本文認(rèn)為，對(duì)于所涉條文應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即法檢“兩院”發(fā)布的指導(dǎo)性案例與其制定的司法解釋，具有同等效力。這種同等效力體現(xiàn)為，現(xiàn)有司法解釋對(duì)具體應(yīng)用法律問題沒有明確規(guī)定的，新發(fā)布的指導(dǎo)性案例可補(bǔ)充完善相關(guān)解釋空白?，F(xiàn)有司法解釋之間存在規(guī)范沖突的(如同一法律應(yīng)用問題存在多個(gè)相互沖突的解釋)，新發(fā)布的指導(dǎo)性案例可視為法檢“兩院”對(duì)規(guī)范沖突的最終適用意見。另外，新的司法解釋與舊的指導(dǎo)性案例之間不一致的，一般視為舊的指導(dǎo)性案例不再具有適用效力。但在特殊情形下，如新司法解釋的規(guī)范內(nèi)容不能完全涵攝指導(dǎo)性案例的“具體事實(shí)”或“法律適用”的，則新司法解釋并不當(dāng)然地具有優(yōu)先效力。

(二)健全案例工作組織機(jī)構(gòu)和具體協(xié)作運(yùn)行機(jī)制

1.健全案例工作組織機(jī)構(gòu)。按照《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，目前最高人民法院成立了案例指導(dǎo)工作辦公室，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的征集、遴選、審查、發(fā)布、研究和編纂，以及對(duì)全國法院案例指導(dǎo)工作的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)等。按照《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，目前檢察機(jī)關(guān)指導(dǎo)性案例的立項(xiàng)、審核、發(fā)布和清理工作，由最高人民檢察院法律政策研究室統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。根據(jù)目前的境況，最高人民法院和最高人民檢察院在保留上述機(jī)構(gòu)及其職能的同時(shí)，可聯(lián)合成立中國司法案例領(lǐng)導(dǎo)小組，全面開展指導(dǎo)性案例的聯(lián)合篩選、發(fā)布和清理等具體協(xié)作。該領(lǐng)導(dǎo)小組的組成人員，可由法院審委會(huì)委員、檢察院檢委會(huì)委員組成，并下設(shè)辦公室常態(tài)化開展案例指導(dǎo)工作。

2.配套具體協(xié)作運(yùn)行機(jī)制。最高人民法院和最高人民檢察院在健全案例協(xié)作組織機(jī)構(gòu)后，相應(yīng)地要配套完善一些基礎(chǔ)工作機(jī)制。如指導(dǎo)性案例重大事項(xiàng)磋商機(jī)制、日常工作例會(huì)和聯(lián)席會(huì)議機(jī)制、案例工作中長期重點(diǎn)規(guī)劃機(jī)制、案例工作分析報(bào)告機(jī)制(季度和年度)、法檢人員類案識(shí)別與案例援引聯(lián)合培訓(xùn)機(jī)制、重大指導(dǎo)性案例新聞聯(lián)合發(fā)布機(jī)制、統(tǒng)一案例檢索平臺(tái)技術(shù)和物質(zhì)保障機(jī)制。要加大指導(dǎo)性案例協(xié)作的制度剛性和日常監(jiān)管力度，避免案例共治工作進(jìn)入休眠狀態(tài)。

(三)明確指導(dǎo)性案例篩選標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量評(píng)判依據(jù)

1.明確篩選指導(dǎo)性案例的核心標(biāo)準(zhǔn)。篩選指導(dǎo)性案例的核心標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)法律統(tǒng)一適用具有指導(dǎo)意義，不具備真正指導(dǎo)作用的案例不應(yīng)納入其中。應(yīng)當(dāng)講，立足于法律適用者實(shí)際運(yùn)用的角度，既有的各類生效裁判無論是否具備指導(dǎo)性案例的地位，對(duì)于此后的司法決策都可能存在、事實(shí)上也確實(shí)存在指導(dǎo)性作用。法官或檢察官在作出一項(xiàng)司法決策時(shí)，難免會(huì)受到先決類似案件的影響。但從制度建構(gòu)層面而言，指導(dǎo)性案例是對(duì)既有全部案例中最典型、最具有指導(dǎo)意義案例的篩選，并將其制度化、賦予其法規(guī)范意義。因此，不能認(rèn)為“司法實(shí)踐中所有案件都有指導(dǎo)性”，從而意圖動(dòng)搖指導(dǎo)性案例篩選的核心標(biāo)準(zhǔn)。(9)楊知文：《非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展》，《清華法學(xué)》2021年第4期。另外，可參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，《中國法學(xué)》2021年第4期。據(jù)此而言，可以從“核心標(biāo)準(zhǔn)” “基礎(chǔ)條件” “主要類型”三個(gè)層面全面細(xì)化指導(dǎo)性案例的篩選標(biāo)準(zhǔn)，使之具有規(guī)范性和可操作性?！昂诵臉?biāo)準(zhǔn)”：只有具備法律統(tǒng)一適用指導(dǎo)意義、有效彌補(bǔ)現(xiàn)有法律局限的案例才可作為指導(dǎo)性案例?！盎A(chǔ)條件”：裁判或案件處理結(jié)果已經(jīng)發(fā)生法律效力，辦案程序合法，取得了良好的政治效果、法律效果和社會(huì)效果?！爸饕愋汀保喊咐m用的法律規(guī)范過于原則、抽象，需要明確司法適用規(guī)則的；案件屬于疑難、復(fù)雜和新型案件，具有典型示范指導(dǎo)意義的；過往的司法政策是否繼續(xù)沿用存在較大爭議，有待進(jìn)一步重申的；適用法律存在多重交叉和明顯沖突，有待司法妥當(dāng)適用的；司法自由裁量權(quán)過大，亟須規(guī)范裁量尺度的。通過上述三個(gè)層面的綜合研判，將高質(zhì)量的指導(dǎo)性案例篩選出來。

2.明確案例篩選的質(zhì)量評(píng)判依據(jù)。在指導(dǎo)性案例的篩選質(zhì)量評(píng)判方面，可在全國范圍內(nèi)隨機(jī)選取資深法官和檢察官進(jìn)行群體綜合評(píng)判。另外，可采用第三方專業(yè)評(píng)價(jià)機(jī)制，邀請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者參與案例質(zhì)量評(píng)判工作。值得注意的是，在嚴(yán)格遵循上述指導(dǎo)性案例篩選和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也有必要考慮讓案例生成保持適度的開放性和靈活性，從而應(yīng)對(duì)未來必然發(fā)生但難以預(yù)料的社會(huì)變化。

(四)建立案例篩選和適用分歧解決意見的公開機(jī)制

最高司法機(jī)關(guān)對(duì)指導(dǎo)性案例的篩選過程以及案例適用分歧解決的過程，實(shí)質(zhì)上都應(yīng)納入法律適用分歧解決機(jī)制的視域之中?！胺蛇m用分歧解決機(jī)制的價(jià)值是確保一個(gè)國家法律的安定性和可預(yù)期性。如果解決法律適用分歧的意見不能及時(shí)向社會(huì)公開，不僅不利于法律職業(yè)共同體在同樣的規(guī)則體系下對(duì)話交流，也不利于社會(huì)民眾在參與市場競爭中合理調(diào)適自己的商業(yè)行為?！?10)賀小榮：《法律適用分歧的解決方式與制度安排》，《人民司法》2019年第31期。

2019年9月9日，最高人民法院頒布了《關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法》，并于同年10月28日正式施行。該辦法在分歧解決工作組織體系、分歧解決申請(qǐng)、分歧解決工作流程、分歧解決結(jié)果適用等方面作出具體規(guī)定。問題在于，該辦法旨在從審判機(jī)制上避免或解決最高人民法院本級(jí)生效裁判之間的法律適用分歧?？梢蕴岢龇蛇m用分歧解決的主體，也僅限于最高人民法院各業(yè)務(wù)部門、各高級(jí)人民法院、各專門人民法院，以及組織人民法院類案同判專項(xiàng)研究時(shí)的法研所；法律適用分歧的場景也限定于“審理與執(zhí)行過程中”。對(duì)于法檢“兩院”之間的法律適用分歧(尤其在指導(dǎo)性案例層面)的解決，目前尚存在規(guī)范空白。當(dāng)前，可將協(xié)作共建指導(dǎo)性案例作為契機(jī)，將篩選和適用過程中的分歧解決意見及時(shí)向社會(huì)公開，強(qiáng)化對(duì)法律適用分歧解決結(jié)果的糾偏，不斷增進(jìn)司法公信。

(五)規(guī)范指導(dǎo)性案例的格式體例和內(nèi)容表達(dá)范本

“案例撰寫”與“案例發(fā)現(xiàn)”同等重要，實(shí)踐中撰寫案例甚至要付出更多智識(shí)努力。作為司法產(chǎn)品的指導(dǎo)性案例最終呈現(xiàn)的樣態(tài)，直接關(guān)乎其適用生命力。目前，影響指導(dǎo)性案例質(zhì)量的關(guān)鍵體現(xiàn)于“裁判要旨”(檢察機(jī)關(guān)稱謂“要旨”)，實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)撰寫裁判要旨提出了很多寶貴意見。(11)于同志：《司法案例的裁判要旨及其生成》，《法治現(xiàn)代化研究》2021年第1期。另外，可參見張騏：《檢察指導(dǎo)性案例如何編寫》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年6月29日。我們可采取“假定條件”加“行為模式”加“法律后果”的基礎(chǔ)要旨表達(dá)范式，同時(shí)按照文義解釋型(具體法律條文如何解釋)、事實(shí)涵攝型(相似事實(shí)最大限度歸納)、裁判思路型(類似案件新型裁判思路)等進(jìn)行要旨類型劃分，并據(jù)此分別形成相對(duì)應(yīng)的要旨體例和內(nèi)容范本，從而在更精準(zhǔn)意義上發(fā)揮實(shí)踐指導(dǎo)功能。

尚需回應(yīng)的是，我國指導(dǎo)性案例的“裁判要旨”是否等同于以及應(yīng)否等同于“裁判規(guī)則”？這實(shí)質(zhì)上屬于偽命題。誠然，在德國等域外判例實(shí)踐中，法院及相關(guān)機(jī)構(gòu)在匯編判例時(shí)也會(huì)設(shè)置“判例要旨”項(xiàng)目，其主要是對(duì)核心案情與法律適用問題的總結(jié)歸納，發(fā)揮著案例索引作用。該類“判例要旨”并不直接等同于具有拘束力的“裁判規(guī)則”。(12)參見高尚：《德國判例使用方法研究》，法律出版社，2019年，第128—129頁。然而，我國指導(dǎo)性案例價(jià)值明確聚焦發(fā)揮裁判規(guī)則作用，從案例制發(fā)到具體適用，實(shí)踐慣例也普遍將其視為裁判規(guī)則。在我國司法場域中，“裁判要旨”與“裁判規(guī)則”是等價(jià)的，兩者既無區(qū)分的歷史基礎(chǔ)也無區(qū)分的實(shí)踐必要。

(六)完善案例發(fā)布載體和搭建統(tǒng)一的類案檢索平臺(tái)

1.完善案例發(fā)布載體。案例生成后應(yīng)直接作用于實(shí)踐，這就要求完善發(fā)布載體，讓廣大法官、檢察官、法律從業(yè)者以及其他社會(huì)公眾能夠及時(shí)加以學(xué)習(xí)掌握。載體應(yīng)匹配指導(dǎo)性案例的發(fā)布要求，除印發(fā)紙質(zhì)指導(dǎo)性案例文件、編撰案例叢書外，最高人民法院和最高人民檢察院還可聯(lián)合開設(shè)指導(dǎo)性案例網(wǎng)絡(luò)專欄，及時(shí)準(zhǔn)確權(quán)威地發(fā)布最新案例，并做好網(wǎng)站日常維護(hù)工作。

2.搭建統(tǒng)一類案檢索平臺(tái)。在推動(dòng)指導(dǎo)性案例落地生根層面，目前“類案強(qiáng)制檢索”成為最高司法機(jī)關(guān)的重要抓手。一些加強(qiáng)類案檢索的規(guī)范性文件相繼出臺(tái)，對(duì)于類案檢索價(jià)值、方法和結(jié)果運(yùn)用等的探索也日漸深入。推行類案強(qiáng)制檢索是非常必要的，也是讓指導(dǎo)性案例煥發(fā)蓬勃生機(jī)的關(guān)鍵舉措。然而，最高人民法院和最高人民檢察院單純局限于自家的類案檢索并不妥當(dāng)，理應(yīng)搭建統(tǒng)一的類案檢索平臺(tái)，全方位整合既有類案資源；應(yīng)共同研究完善類案檢索方法，運(yùn)用數(shù)字全息思維破解案件檢索瓶頸，加強(qiáng)對(duì)檢索結(jié)果的運(yùn)用和監(jiān)督，通過類案檢索不斷賦能指導(dǎo)性案例，使其行穩(wěn)致遠(yuǎn)。事實(shí)上，統(tǒng)一類案檢索平臺(tái)不僅有助于指導(dǎo)性案例的推廣，也有助于審判研究的高效系統(tǒng)展開。如自2018年8月以來，最高人民法院法研所組織實(shí)施類案索引與類案規(guī)則研究專項(xiàng)工作。其研究團(tuán)隊(duì)針對(duì)特定法律問題，均通過類案檢索平臺(tái)對(duì)符合類案標(biāo)準(zhǔn)的案件進(jìn)行固定，并根據(jù)法院不同的裁判結(jié)果制作類案檢索報(bào)告。在類案檢索過程中，也會(huì)發(fā)現(xiàn)生效裁判之間的法律適用分歧，并可提出法律適用分歧解決申請(qǐng)。(13)曹士兵、韓煦：《〈關(guān)于建立法律適用分歧解決機(jī)制的實(shí)施辦法〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第1期。

(七)強(qiáng)化類案識(shí)別技能和案例援引適用技術(shù)

智能輔助辦案系統(tǒng)和類案檢索平臺(tái)可直接助益于類案識(shí)別，但指導(dǎo)性案例與待決案件的實(shí)質(zhì)相似性判斷，最終仍取決于司法者的理性證成。對(duì)案件事實(shí)的妥當(dāng)歸納，對(duì)裁判規(guī)則的精準(zhǔn)理解，對(duì)事實(shí)與結(jié)論之間聯(lián)結(jié)的通透把握，都要求司法者具備相應(yīng)的智識(shí)儲(chǔ)備和案例駕馭能力。這些都需要法官和檢察官進(jìn)行系統(tǒng)的理論學(xué)習(xí)、長期實(shí)踐摸索，以此滿足指導(dǎo)性案例運(yùn)用“術(shù)”的要求。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)“術(shù)”不能回避道德理論，而是“將對(duì)道德理論的運(yùn)用隱蔽在暗處，掩蓋在所有那些習(xí)以為常的法律燃素(legal phlogistons)之下”(14)羅納德·德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社，2014年，第85頁。。實(shí)踐中的援引適用是指導(dǎo)性案例的原點(diǎn)和歸宿，畢竟其彰顯著案件事實(shí)認(rèn)定與法律適用的規(guī)則和技術(shù)，對(duì)彌補(bǔ)既定法律規(guī)范不周延具有重要作用。(15)曹士兵、范明志、李玉萍等：《統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)現(xiàn)人民法院憲法職能中的原則、機(jī)制與路徑——〈最高人民法院關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機(jī)制的意見〉解讀》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第5期。這也意味著，不斷提高案例援引適用的水平和自覺性，應(yīng)成為司法群體的日常行動(dòng)策略。

(八)健全案例指導(dǎo)效果的動(dòng)態(tài)監(jiān)測與規(guī)范清理機(jī)制

1．強(qiáng)化案例指導(dǎo)效果動(dòng)態(tài)監(jiān)測。指導(dǎo)性案例是否真正能有效地發(fā)揮指導(dǎo)效果，有待加強(qiáng)日常動(dòng)態(tài)監(jiān)測。最高司法機(jī)關(guān)在動(dòng)態(tài)監(jiān)測上，初步可遵循“主觀監(jiān)測法”與“客觀監(jiān)測法”兩條進(jìn)路。具體而言，“主觀監(jiān)測法”通過問卷調(diào)查(設(shè)置司法人員類問卷、律師類問卷、當(dāng)事人類問卷等)、隨案反饋(綜合辦案系統(tǒng)中引入“指導(dǎo)性案例適用情況個(gè)案評(píng)析”欄目)等方式進(jìn)行?！翱陀^監(jiān)測法”可通過常態(tài)化大數(shù)據(jù)分析(立足中國裁判文書網(wǎng)、人民法院案例庫、中國檢察網(wǎng)以及新型全域司法數(shù)據(jù)庫)、委托第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)專業(yè)測評(píng)等方式進(jìn)行。動(dòng)態(tài)監(jiān)測應(yīng)側(cè)重司法適用層面的風(fēng)險(xiǎn)防范，對(duì)引發(fā)或可能引發(fā)負(fù)面效應(yīng)的指導(dǎo)性案例必須做好系統(tǒng)的監(jiān)測預(yù)警工作。

2.完善案例的規(guī)范清理機(jī)制。社會(huì)生活日新月異，指導(dǎo)性案例卻具有相對(duì)穩(wěn)定性。這也意味著，案例自發(fā)布之日起就面臨著滯后于社會(huì)實(shí)踐的問題。對(duì)于那些明顯與更高位階法律法規(guī)相沖突、不能忠實(shí)彰顯法律內(nèi)涵與司法正義、無法及時(shí)回應(yīng)社會(huì)生活變化的案例，要規(guī)范高效地予以清理。目前最高人民法院僅有的一次指導(dǎo)性案例清理實(shí)踐，采取的是“通知”方式(法〔2020〕343號(hào))。筆者認(rèn)為，今后在開展指導(dǎo)性案例清理工作時(shí)，可采取《關(guān)于××指導(dǎo)性案例不再參照援用的通知》體例。有觀點(diǎn)認(rèn)為，以“通知”方式清理指導(dǎo)性案例忽視了判例法自身獨(dú)特的運(yùn)行規(guī)律。(16)孫光寧：《清理指導(dǎo)性案例的失范與規(guī)范——基于法〔2020〕343號(hào)通知的分析與反思》，《政治與法律》2021年第6期。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。案例清理的目的是官方宣示其不再參照援用，“通知”作為法定公文種類能良好地承載該目的。既往最高司法機(jī)關(guān)在指導(dǎo)性案例發(fā)布上均使用“通知”，清理時(shí)繼續(xù)沿用該方式并無不妥，也有利于司法人員和社會(huì)公眾接受。在“通知”的要素中應(yīng)包含“不再參照援用的案例名稱(編號(hào))”“不再參照援用的具體理由和法律依據(jù)”“不再參照援用的具體起始時(shí)間”“對(duì)既往司法裁判(決策)的溯及力問題”。指導(dǎo)性案例的規(guī)范清理屬于一項(xiàng)常態(tài)性工作，不宜明確固定的清理周期，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合法律和生活事實(shí)的變化，及時(shí)予以跟進(jìn)清理。

當(dāng)然，無論對(duì)指導(dǎo)性案例是進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)測還是進(jìn)行規(guī)范清理，都有必要將其納入統(tǒng)一法律適用的框架性思路之中，注重聆聽當(dāng)事人和其他訴訟參與人的聲音。畢竟作為“裁判過程最密切關(guān)注者”和“裁判利益最直接相關(guān)者”，當(dāng)事人及其他訴訟參與人對(duì)法律規(guī)范適用不統(tǒng)一最為敏感。(17)劉崢、何帆、危浪平：《〈最高人民法院關(guān)于深化司法責(zé)任制綜合配套改革的實(shí)施意見〉的理解與適用》，《人民法院報(bào)》2020年8月6日。

四、結(jié) 語

在制度發(fā)生學(xué)的話語里，指導(dǎo)性案例承載著解決法律適用分歧的神圣使命。追尋其制度預(yù)期價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不能寄希望畢其功于一役，也不應(yīng)陷入單純技術(shù)性變革的思維里。實(shí)施指導(dǎo)性案例制度將開啟我國學(xué)術(shù)界對(duì)法律淵源、法律思維、法律方法等一系列深層次問題的反思和辨析，我們還有很長的一段路要走。