李勇 丁亞男

摘 要： 行政犯從屬性、獨(dú)立性原理以及法秩序統(tǒng)一性原理奠定了行刑反向銜接的理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，可按照刑事責(zé)任型、線索移送型、合規(guī)不起訴型三種類型建構(gòu)反向銜接規(guī)則。刑事責(zé)任型的銜接性質(zhì)上屬于非刑罰化的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對行政處罰提出具體意見，檢察機(jī)關(guān)刑事檢察部門主導(dǎo)實(shí)質(zhì)性審查，行政檢察部門承擔(dān)程序性審查、協(xié)調(diào)歸口以及后續(xù)跟蹤落實(shí)職能。線索移送型的銜接本質(zhì)上是行政違法線索移送，是否以及如何給予行政處罰由行政機(jī)關(guān)決定，檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督但不干預(yù)行政處罰裁量，檢察機(jī)關(guān)刑事檢察部門對線索作形式審查，行政檢察部門實(shí)質(zhì)審查并開展監(jiān)督。合規(guī)不起訴型的銜接本質(zhì)目的是實(shí)現(xiàn)合規(guī)從寬互認(rèn)和接續(xù)監(jiān)管，檢察機(jī)關(guān)對如何從寬處罰應(yīng)提出具體意見，檢察機(jī)關(guān)刑事檢察部門主導(dǎo)實(shí)質(zhì)審查，行政檢察部門承擔(dān)形式審查和跟蹤監(jiān)督。

關(guān)鍵詞：行刑反向銜接 行政犯 合規(guī) 不起訴

行刑銜接是指行政執(zhí)法與刑事司法之間雙向移送案件的制度，包括正向銜接與反向銜接兩個相互獨(dú)立又緊密關(guān)聯(lián)的方面。近年來，實(shí)踐中正向銜接受到重視，但是反向銜接存在諸多問題。隨著輕罪時代的到來，檢察機(jī)關(guān)不起訴案件增多，不起訴案件的反向銜接是輕罪治理的重要內(nèi)容，檢察環(huán)節(jié)的行刑反向銜接規(guī)則建構(gòu)是緊迫而重要的問題。

一、行刑反向銜接的原理闡釋

（一）行政犯從屬性與獨(dú)立性原理

“行政犯是指違反行政法規(guī)，侵害刑法保護(hù)的法益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”［1］行政犯以違反前置的行政法規(guī)為前提，是否成立犯罪從屬于行政法規(guī)，這在理論上被稱為行政犯的從屬性。同時，行政犯的本質(zhì)是侵害刑法保護(hù)法益的行為，只有當(dāng)某種行為用行政法中處罰措施不足以保護(hù)法益的時候，才能動用刑法，這是行政犯的刑事違法獨(dú)立性。行政犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)先判斷從屬性，再判斷獨(dú)立性，二者具有階層遞進(jìn)關(guān)系。［2］

行政犯從屬性與獨(dú)立性原理劃定了行政違法與刑事犯罪的界限，也決定了行刑之間的雙向銜接。當(dāng)行政違法行為侵害法益的程度已經(jīng)超過了行政責(zé)任的限度，采取行政處罰不足以懲治違法行為之時，就需要考量行為是否觸及到刑法法益范疇，這就是行刑正向銜接。反之，行政犯經(jīng)由司法機(jī)關(guān)處置后，如果不構(gòu)成犯罪，或者構(gòu)成犯罪但因其他原因不需要處以刑事處罰，但該行為仍然具備行政違法性，需要移送行政機(jī)關(guān)，這就是行刑反向銜接。

（二）法秩序統(tǒng)一性原理

法秩序統(tǒng)一性原理強(qiáng)調(diào)整體法秩序內(nèi)部協(xié)調(diào)，要求從法秩序全局角度出發(fā)對個案進(jìn)行判斷，避免部門法之間的相互矛盾和沖突。對于行刑銜接來說，法秩序統(tǒng)一性原理的目標(biāo)就是《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》所要求的“實(shí)現(xiàn)行政處罰和刑事處罰無縫對接”，推動行政法與刑事法在行政犯處置上的統(tǒng)一適用，維護(hù)兩法之間的秩序和諧，從而為法律規(guī)制對象提供一個穩(wěn)定而可預(yù)測的整體，“以刑代罰”“以罰代刑”“行刑落空”等錯誤情形都應(yīng)當(dāng)極力避免，正確的處置應(yīng)當(dāng)是一體考量行政法評價(jià)與刑事法評價(jià)。

當(dāng)前的主要問題在于：一是構(gòu)成犯罪但因情節(jié)輕微而作出不起訴決定的案件，存在“不訴了之”的現(xiàn)象，后續(xù)的行政處罰等替代性責(zé)任追究落空。二是不構(gòu)成犯罪但是具有行政違法嫌疑的線索，不能順暢流轉(zhuǎn)到行政機(jī)關(guān)而導(dǎo)致行政責(zé)任落空。三是即使檢察機(jī)關(guān)反向移送給行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)有無落實(shí)處罰措施，缺乏必要的跟蹤監(jiān)督。這些問題在一定程度上割裂了刑法與行政法的統(tǒng)一實(shí)施，違反法秩序統(tǒng)一性原理。

二、行刑反向銜接的類型劃分

與正向銜接只有行政機(jī)關(guān)將涉嫌犯罪的案件移送偵查的單一性不同，反向銜接具有類型的多樣性，其目標(biāo)取向不同、業(yè)務(wù)性質(zhì)存在差異，需要根據(jù)移送內(nèi)容建構(gòu)類型化規(guī)則。筆者認(rèn)為，可以將行刑反向銜接分為三種類型：刑事責(zé)任型、線索移送型、合規(guī)不起訴型。

（一）刑事責(zé)任型

刑事責(zé)任型反向銜接是指構(gòu)成犯罪但情節(jié)輕微而由檢察機(jī)關(guān)作出不起訴或法院定罪免刑后，將案件移送行政機(jī)關(guān)給予行政處罰、行政處分的情形。［3］該類型反向銜接實(shí)體法的根據(jù)是我國刑法第37條。刑事責(zé)任型反向銜接的性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向是對于被免予刑罰處罰的犯罪嫌疑人給予非刑罰化的處罰措施。根據(jù)行政犯獨(dú)立性原理，達(dá)到刑事違法性程度的行為構(gòu)成犯罪，其刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由刑事司法程序決定，不能再由行政機(jī)關(guān)處置。而根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，通過行政處罰等替代性責(zé)任追究，實(shí)現(xiàn)維護(hù)法秩序的統(tǒng)一。刑法第37條的給予“行政處罰”“行政處分”在性質(zhì)上屬于刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，可以說是有“行政之名”而行“刑事之實(shí)”。該條文中的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失不是一般意義上的民事責(zé)任，該條文中的行政處罰或者行政處分也不是一般的行政責(zé)任，在刑法理論上屬于非刑罰處罰措施，本質(zhì)上屬于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。［4］

（二）線索移送型

線索移送型反向銜接是指檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中發(fā)現(xiàn)行政違法行為線索，而移送給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處置的情形，包括以下類型：一是因證據(jù)不足不構(gòu)成犯罪由檢察機(jī)關(guān)作出存疑不起訴，但由于行政違法的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)低于刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此行為人的行為可能涉嫌行政違法，而反向移送行政機(jī)關(guān)。二是因行為不構(gòu)成犯罪而由檢察機(jī)關(guān)作出絕對不起訴，但該不構(gòu)成犯罪的行為可能涉嫌行政違法而反向移送給行政機(jī)關(guān)，例如，盜竊數(shù)額沒有達(dá)到刑法規(guī)定的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，但這種盜竊行為本身是違反行政法的，檢察機(jī)關(guān)將該線索反向移送行政機(jī)關(guān)。三是檢察機(jī)關(guān)在辦案過程中發(fā)現(xiàn)的其他行政違法線索而反向移送行政機(jī)關(guān)，例如在辦理合同詐騙案件過程中發(fā)現(xiàn)行為人有偷逃稅款的行政違法行為。上述三種類型的共性在于，行為不構(gòu)成犯罪但涉嫌行政違法。

線索移送型反向銜接的性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向是將不構(gòu)成犯罪但涉嫌行政違法的線索反向移送給行政機(jī)關(guān)，從而實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法的法秩序統(tǒng)一。對于檢察機(jī)關(guān)來說，只是移送線索，至于這個線索是否確實(shí)屬于行政違法行為、是否以及如何給予行政處罰，均由行政機(jī)關(guān)決定，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)也無意對具體如何處罰提出建議和意見。根據(jù)行政犯獨(dú)立性原理，行政責(zé)任與刑事責(zé)任相對獨(dú)立，沒有達(dá)到刑事違法性程度的行為不能作為犯罪處理，將這種尚未達(dá)到刑事犯罪程度的行政違法行為移送行政機(jī)關(guān)處理，有助于通過行政處罰發(fā)揮前端截堵作用而預(yù)防其發(fā)展為犯罪行為。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，從整體法秩序的角度來說，各執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)不屬于自己職責(zé)范圍內(nèi)的線索，都應(yīng)當(dāng)移交給有職權(quán)的機(jī)關(guān)，以實(shí)現(xiàn)法秩序的整體效力。

（三）合規(guī)不起訴型

合規(guī)不起訴型反向銜接是指檢察機(jī)關(guān)針對涉案企業(yè)開展合規(guī)監(jiān)管考察，經(jīng)評估有效的，檢察機(jī)關(guān)對該涉案企業(yè)作出不起訴處理后，反向移送行政機(jī)關(guān)的情形。這是在涉案企業(yè)合規(guī)改革過程中出現(xiàn)的新情況，也是涉案企業(yè)合規(guī)改革中行刑銜接的重要內(nèi)容。涉案企業(yè)合規(guī)的主要適用對象是單位犯罪，企業(yè)觸犯單位犯罪的同時，也會觸犯稅收、反不正當(dāng)競爭等行政法規(guī)，因此，合規(guī)不起訴后依然面臨行政處罰的問題，協(xié)調(diào)平衡合規(guī)不起訴與行政處罰之間的關(guān)系是合規(guī)不起訴型反向銜接的關(guān)鍵所在。

當(dāng)前，涉案企業(yè)合規(guī)改革中的難題之一在于，檢察機(jī)關(guān)通過合規(guī)考察力圖挽救該企業(yè)，對涉案企業(yè)作出不起訴處理，但是行政機(jī)關(guān)的行政處罰，無論是罰款還是經(jīng)營資格處罰的嚴(yán)厲程度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑罰，這樣可能導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)通過合規(guī)不起訴挽救的企業(yè)被行政處罰“罰死”。合規(guī)不起訴型反向銜接的性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向是檢察機(jī)關(guān)希望行政機(jī)關(guān)在給予行政處罰時對檢察環(huán)節(jié)合規(guī)整改的效果予以認(rèn)可，將其作為從寬的因素，同時也希望通過行政處罰實(shí)現(xiàn)持續(xù)監(jiān)管。

三、行刑反向銜接的類型化規(guī)則建構(gòu)

《最高人民檢察院關(guān)于推進(jìn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的規(guī)定》（以下簡稱《行刑銜接工作規(guī)定》）、《最高人民檢察院關(guān)于推進(jìn)行刑雙向銜接和行政違法行為監(jiān)督構(gòu)建檢察監(jiān)督與行政執(zhí)法銜接制度的意見》等只是概括規(guī)定了內(nèi)外部銜接要求，沒有細(xì)化銜接規(guī)則。實(shí)踐中也沒有根據(jù)性質(zhì)不同確立不同的銜接規(guī)則，需要針對不同類型細(xì)化，根據(jù)反向銜接業(yè)務(wù)性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向不同，建構(gòu)類型化的移送規(guī)則。

（一）刑事責(zé)任型反向銜接規(guī)則

刑事責(zé)任型反向銜接性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向是對于被免予刑罰處罰的犯罪嫌疑人給予非刑罰化的處罰措施，表面上看是給予行政處罰或行政處分，但實(shí)質(zhì)上是刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，是刑事制裁多元化體系中的一部分，只不過這個刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)需要行政機(jī)關(guān)給予配合。刑事責(zé)任型的反向銜接本質(zhì)上是一個刑事業(yè)務(wù)，是否給予行政處罰或行政處分，給予什么樣的行政處罰或行政處分，需要立足于刑事責(zé)任。從檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的“外部銜接”來說，檢察機(jī)關(guān)是主導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)是輔助。從檢察機(jī)關(guān)“內(nèi)部銜接”來說，由于刑事責(zé)任型反向銜接本質(zhì)上是刑事檢察業(yè)務(wù)，審查主體應(yīng)當(dāng)以刑事檢察部門為主，行政檢察部門為輔，但行政檢察部門應(yīng)發(fā)揮牽頭部門的歸口和協(xié)調(diào)作用。

刑事責(zé)任型反向銜接審查的重點(diǎn)是“必要性”審查，《行刑銜接工作規(guī)定》第8條規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，應(yīng)當(dāng)同時審查是否需要對被不起訴人給予行政處罰。”檢察機(jī)關(guān)刑事檢察部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起這種類型的反向銜接必要性審查的主導(dǎo)責(zé)任。行刑反向銜接的必要性審查應(yīng)從以下兩個方面理解：第一，并非所有相對不起訴案件均需給予非刑罰處罰，而是要結(jié)合個案的性質(zhì)、情節(jié)、再犯可能性、預(yù)防必要性等進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性”審查［5］，不能對所有相對不起訴案均提出檢察意見移交行政機(jī)關(guān)。例如，鄰里糾紛引發(fā)的故意傷害案件，雙方已經(jīng)和解，檢察機(jī)關(guān)作出相對不起訴決定后，如果再移交公安機(jī)關(guān)給予行政拘留的行政處罰，不僅沒有必要，反而會進(jìn)一步激化矛盾，將刑事和解的功能和效果抵消。第二，遵循比例原則，避免重復(fù)、過度處罰。所給予的處罰應(yīng)當(dāng)與行為的法益侵害性及預(yù)防必要性成比例。例如，在刑事和解過程中已經(jīng)對被害人進(jìn)行賠償，被害人也已經(jīng)接受并表示諒解，就沒有必要在宣布不起訴或免除刑罰宣判時再責(zé)令被不起訴人、被告人賠償損失。在案件偵查過程中，已經(jīng)被刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人，在相對不起訴決定宣布或免除刑罰宣判時就沒有必要再建議行政機(jī)關(guān)給予限制人身自由的處罰。

刑事檢察部門作為主導(dǎo)審查主體，應(yīng)當(dāng)提出明確的給予行政處罰、行政處分的類型、事由以及依據(jù)，并將審查意見移送行政檢察部門，行政檢察部門再次審查后，由行政檢察部門統(tǒng)一歸口移送給行政機(jī)關(guān)。行政檢察部門對于刑事責(zé)任型反向銜接的“再次審查”應(yīng)當(dāng)定位為形式審查和程序性審查。行政檢察部門在刑事責(zé)任型反向銜接中的主要角色是利用其具有監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的資源優(yōu)勢，便于與行政機(jī)關(guān)對接，也便于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)落實(shí)檢察機(jī)關(guān)的意見。行政檢察部門應(yīng)當(dāng)跟蹤監(jiān)督意見的落實(shí)情況，并積極反饋給刑事檢察部門。之所以強(qiáng)調(diào)行政檢察部門將監(jiān)督情況反饋給刑事檢察部門，這是因?yàn)榉切塘P處罰意義上的行政處罰、行政處分的不履行，可以成為檢察機(jī)關(guān)撤銷不起訴決定的理由，而是否撤銷相對不起訴也是刑事檢察業(yè)務(wù)，由刑事檢察部門審查決定，行政檢察部門只是起到信息傳導(dǎo)的作用。

（二）線索移送型反向銜接規(guī)則

線索移送型反向銜接的性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向只是移送線索，本質(zhì)上是司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的信息共享，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的行政自主權(quán)。同時，由于檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對于行政機(jī)關(guān)的履行行為具有監(jiān)督職責(zé)，行政檢察部門應(yīng)當(dāng)發(fā)揮行政法的專業(yè)優(yōu)勢，對刑事檢察部門移送的線索進(jìn)行審查，并對行政機(jī)關(guān)的后續(xù)處理進(jìn)行監(jiān)督，也就是檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督但不干預(yù)行政機(jī)關(guān)的決定。

刑事檢察部門在辦案中發(fā)現(xiàn)行政違法線索，只對該線索形式審查后移送歸口給行政檢察部門，行政檢察部門根據(jù)自身的專業(yè)優(yōu)勢進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，審查認(rèn)為該線索確實(shí)涉嫌行政違法的，移送給行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)審查決定處理。值得注意的是，這種線索移送型的反向銜接，行政檢察部門的實(shí)質(zhì)性審查只是為后續(xù)跟蹤監(jiān)督做好準(zhǔn)備，并不能在移送線索的同時向行政機(jī)關(guān)提出具體的行政處罰意見。只不過，為了防止行政機(jī)關(guān)不作為或?yàn)E用處罰權(quán)，行政檢察部門要進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。而基于行政犯的從屬性與獨(dú)立性原理，未達(dá)到刑法規(guī)制程度的行政違法行為并不構(gòu)成行政犯罪，因此，跟蹤監(jiān)督的具體情形不需要反饋給刑事檢察部門，因?yàn)檫@些線索移送后行政機(jī)關(guān)的不作為或?yàn)E用權(quán)力屬于行政檢察部門的職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成瀆職犯罪可能涉及偵查部門職責(zé)，與刑事檢察部門無關(guān)。

（三）合規(guī)不起訴型反向銜接規(guī)則

合規(guī)不起訴型反向銜接的性質(zhì)和目標(biāo)導(dǎo)向是針對合規(guī)不起訴案件實(shí)現(xiàn)合規(guī)有效整改的行刑互認(rèn)和合規(guī)接續(xù)監(jiān)管，這決定了其本質(zhì)上是刑事檢察業(yè)務(wù)。實(shí)踐中有地方將這種合規(guī)反向銜接理解為“行政合規(guī)”，這是錯誤的。“刑事合規(guī)”與“行政合規(guī)”均屬于事后合規(guī)，是針對涉案企業(yè)從法律激勵措施的角度進(jìn)行的劃分［6］，“刑事合規(guī)”是針對涉嫌刑事犯罪的企業(yè)，合規(guī)有效整改后給予刑法上的從寬處罰激勵?！靶姓弦?guī)”是針對涉嫌行政違法的企業(yè)，合規(guī)有效整改后給予行政處罰上的從寬激勵措施。根據(jù)行政犯的原理，企業(yè)實(shí)施的行政犯類的罪名以違反行政法為前提，導(dǎo)致行刑交叉，產(chǎn)生反向銜接的問題。

合規(guī)不起訴型反向銜接本質(zhì)上是刑事檢察業(yè)務(wù)。檢察機(jī)關(guān)反向移送給行政機(jī)關(guān)的目的，一方面是希望行政機(jī)關(guān)認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的合規(guī)整改有效性結(jié)果，并將該有效性結(jié)果作為從寬給予行政處罰的事由。另一方面也希望行政機(jī)關(guān)能繼續(xù)對涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃運(yùn)行進(jìn)行監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)接續(xù)監(jiān)管。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在合規(guī)審查的基礎(chǔ)上對如何從寬處罰提出明確意見。刑事檢察部門主導(dǎo)實(shí)質(zhì)性審查，行政檢察部門只是形式性、程序性審查，并承擔(dān)聯(lián)系行政機(jī)關(guān)、送達(dá)文書以及跟蹤落實(shí)和反饋等牽頭部門的職責(zé)。行政檢察部門要將跟蹤落實(shí)情況反饋給刑事檢察部門，因?yàn)樯姘钙髽I(yè)的落實(shí)情況可能成為撤銷合規(guī)不起訴決定的事由。

*本文為國家檢察官學(xué)院2023年度科研基金資助項(xiàng)目“中國特色輕罪治理體系建構(gòu)研究”（GJY2023C05）、江蘇省人民檢察院2023年度檢察理論研究課題“企業(yè)合規(guī)行刑雙向銜接機(jī)制研究”（SJ202314）的階段性成果。

**江蘇省南京市人民檢察院法律政策研究室主任、三級高級檢察官，法學(xué)博士［210004］

***江蘇省南京江寧經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院第一檢察部五級檢察官助理［211100］

［1］ 陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，《中外法學(xué)》2020年第6期。

［2］ 參見李勇：《互聯(lián)網(wǎng)金融亂象刑事優(yōu)先治理政策之反思》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期。

［3］ 鑒于本文研究的范圍是檢察環(huán)節(jié)的行刑反向銜接，以下省略法院定罪免刑的討論。

［4］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第635頁。

［5］ 參見周佑勇：《行政執(zhí)法與刑事司法的雙向銜接研究——以食品安全案件移送為視角》，《中國刑事法雜志》2022年第4期。

［6］ 參見李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以A公司串通投標(biāo)案為例》，《政法論壇》2022年第1期。