袁碧華

[提要] 在企業(yè)內(nèi)部形成控制權(quán)相互制衡的體系是構(gòu)建良好治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵所在。然而,控制權(quán)的多層涵義及其在企業(yè)內(nèi)部配置的復雜性使得這一目標常常難以達成。在混改企業(yè)中,可以借鑒“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”的理論,將兩權(quán)所指向的控制權(quán)作為分離的對象,以“所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)相分離”作為控制權(quán)配置的指導原則,將不同層次的控制權(quán)分別強制性地配置給不同主體。將所有權(quán)意義上的控制權(quán)交由不同股東分別行使并予以強制鎖定,其中,國家股東僅保留根本性事項與特殊事項的控制權(quán),而其他控制權(quán)劃歸社會股東。將經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)交由職業(yè)經(jīng)理人行使。如此,在國家股東、社會股東、職業(yè)經(jīng)理人之間建立相互制衡的控制權(quán)體系。

一、問題的提出

混合所有制改革的“混”與“合”,“混”是形式,“合”乃實質(zhì)。但究竟應當如何“合”,卻是混合所有制改革中的一大難題。企業(yè)良好治理機制的關(guān)鍵在于控制權(quán)如何分配,以便形成相互制衡的控制權(quán)體系。國家要求通過混合所有制改革提高國有經(jīng)濟的活力、控制力、影響力,不是削弱而是要“做強做優(yōu)做大”國有企業(yè)和國有資本,并通過建立中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度,實行以管資本為主、以分層授權(quán)為特點的國有資產(chǎn)管理體制,強化國有資產(chǎn)監(jiān)管,防止國有資產(chǎn)流失。這些要求毫無疑問都指向了控制權(quán)這一國企治理的核心問題。

有觀點認為,混改企業(yè)控制權(quán)配置的關(guān)鍵在于合理確定各類資本的股權(quán)結(jié)構(gòu)比例,既要防止國有資產(chǎn)流失,又要保證其他資本的話語權(quán)。[1]這種觀點從股東權(quán)利(即所有權(quán))出發(fā),是傳統(tǒng)的企業(yè)治理理論關(guān)于控制權(quán)的基本論調(diào)。而混合所有制下多元股東的引入,雖然可以更好地確立國家股東的主體地位,彌補公共產(chǎn)權(quán)主體缺位的問題,并凸顯國家股東只能作為股東而行使權(quán)利與承擔義務,實現(xiàn)國家股東的人格化構(gòu)建。但是,多元股東結(jié)構(gòu)的構(gòu)建,國有資本、社會資本甚至外資等多種類別的資本的混合,是否依此就可形成多種股東控制權(quán)相互制衡的良好治理機制,以至于在這種控制權(quán)相互制衡機制下,各類資本的利益得以平衡,各類資本可以優(yōu)勢互補、相互制衡、協(xié)調(diào)發(fā)展?[2]換言之,只要將不同的股東混合在一起,控制權(quán)相互制衡的良好企業(yè)治理就可以自然形成嗎?

實際上,控制權(quán)不僅本身的涵義較為多樣,在一般的企業(yè)中如何配置控制權(quán)也是一個復雜的問題。除了“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”理論、不完全契約理論等關(guān)于控制權(quán)的經(jīng)典定義之外,有學者將控制權(quán)界分為剩余控制權(quán)、明晰控制權(quán)和參與控制權(quán)等。[3]另有學者根據(jù)國企治理權(quán)力分配的具體情況,將控制權(quán)界分為政治權(quán)、決策權(quán)與經(jīng)營權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。[4]還有學者認為,控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)是有所區(qū)別的,經(jīng)營權(quán)更多表現(xiàn)為一種對指令的執(zhí)行,而控制權(quán)則是指令生成的本原,故而應進一步區(qū)分控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)。[5]可見,對于企業(yè)控制權(quán)而言,并沒有一個統(tǒng)一的定義,其所具有的多層內(nèi)涵與外延使得我們從不同視角可以得出不同的結(jié)論。而相較于一般的企業(yè),混改企業(yè)又有諸多特殊性,控制權(quán)的配置在混改企業(yè)中就更顯復雜。從混改企業(yè)控制權(quán)的外觀表現(xiàn)來看,混改企業(yè)控制權(quán)的配置是一個從外而內(nèi)的過程,從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門對國有資產(chǎn)或國家股東的監(jiān)管控制,到國家股東設(shè)置多層次代理人并對其進行控制,再到國家股東多層次代理人對混改企業(yè)的控制,再加上其他私人股東和經(jīng)理層參與到對混改企業(yè)的控制,其中混雜了市場因素和非市場因素,使得混改企業(yè)控制權(quán)的配置模式至今無法定形,也無法形成規(guī)范性的制度。

因此,在深入推進混合所有制改革的背景下,探討混改企業(yè)控制權(quán)的配置模式及其制度構(gòu)建,并解決如下一些重要問題:混改企業(yè)多層次的控制權(quán)如何配置才能對良好的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的形成有所助益;是否需要分離配置;如要分離配置,又應如何配置;具體由誰來享有和行使這些控制權(quán)才更為合理;等等,這無疑有助于混改企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的完善。

二、混改企業(yè)控制權(quán)多層涵義的界分

國有企業(yè)的“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”,一直都是指導我國國有企業(yè)建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度的基本理論?！八袡?quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”理論的基本要義就是,國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)屬于國家,國家依法對國有企業(yè)享有占有、使用、收益和處分的所有者權(quán)利,而國家通過授予經(jīng)營權(quán)給國有企業(yè),由國有企業(yè)具體行使占有、使用、處分的經(jīng)營者權(quán)利,通過這種權(quán)利的分離達到確立國有企業(yè)獨立法人地位和政企分開的改革目的。但有觀點認為,這一理論是特定歷史條件下的產(chǎn)物,在如今已然失去了其存在的正當性,并為政府不當干預國有企業(yè)的經(jīng)營活動提供了借口。該觀點認為,“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”理論與現(xiàn)代企業(yè)中的“出資人權(quán)與企業(yè)控制權(quán)相分離”理論相距甚遠,國家出資僅應獲得出資人權(quán)而非所有權(quán),國家也不應擁有對企業(yè)的經(jīng)營權(quán),企業(yè)經(jīng)營權(quán)是企業(yè)自身就有的權(quán)利。[6]而且,所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩者的權(quán)能大致重疊,當經(jīng)營者享有了企業(yè)的占有、使用、處分的權(quán)利和實際上的收益權(quán)之后,所有者又如何擁有完整的所有權(quán)?換言之,“兩權(quán)分離”如何能夠真正實現(xiàn)?

從所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的權(quán)利本身的定義和屬性來檢視“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”理論的合理性,確實存在諸多缺陷。然而,換一個角度,從所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)在企業(yè)內(nèi)部所指向的最終目的來看,實際上,不管是所有權(quán)所代表的股權(quán)(即出資人權(quán)),還是經(jīng)營權(quán)所代表的對企業(yè)的管理運營權(quán),其在企業(yè)內(nèi)部的最終目的和功能都是為了實現(xiàn)對企業(yè)的控制,即都會產(chǎn)生對企業(yè)的控制權(quán)。

一方面,所有權(quán)(股權(quán)、出資人權(quán))產(chǎn)生企業(yè)控制權(quán)。自從伯利與米恩斯在《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》中提出“所有權(quán)與控制權(quán)相分離”理論之后,眾多學者基于企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論、不完全契約理論等理論從多個視角闡述了“所有權(quán)決定控制權(quán)”的觀點。這些學者大都認為,所有權(quán)(資本權(quán))雖然與控制權(quán)可以分離,但所有權(quán)是控制權(quán)的源泉和基礎(chǔ),基于所有權(quán)而形成股東權(quán)利,而股東通過持有的公司股份比例享有收益權(quán),獲得剩余控制權(quán),通過股東(大)會行使表決權(quán),“單個股東所擁有的表決權(quán)同其所持有的股份數(shù)量成正比,當持有股份數(shù)量達到某些法定的關(guān)節(jié)點以上時,其表決權(quán)就能產(chǎn)生相應的控制性特征”,股東對公司的控制權(quán)與持股比例成正比。不僅如此,對董事會和經(jīng)理層的控制權(quán)也來源于股權(quán),董事會和經(jīng)理層仍然由股東權(quán)利制約。[7]我國的公司立法以及中國特色現(xiàn)代國有企業(yè)制度的構(gòu)建都是以“所有權(quán)決定控制權(quán)”為基礎(chǔ)的。鑒于股東是公司的出資人,股東也是公司最終剩余財產(chǎn)的所有者,公司利益與股東利益最為緊密相關(guān),因而由股東來控制公司,是符合公司利益最大化的做法,也是公司法搭建的公司治理結(jié)構(gòu)所作出的基礎(chǔ)性安排。我國《公司法》明確規(guī)定,股東通過股東(大)會行使關(guān)乎公司運營與發(fā)展的重大事項的決策權(quán),主要內(nèi)容包括董事會成員選舉權(quán)、對公司重大事項決策權(quán)、對公司財產(chǎn)的處置權(quán)等。

另一方面,經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)也產(chǎn)生企業(yè)控制權(quán)。股權(quán)比例及在股權(quán)比例下的話語權(quán)或控制權(quán),僅是代表著所有權(quán)意義上的控制權(quán)。實際上,關(guān)于企業(yè)的控制權(quán),是存在多層次的涵義并且是動態(tài)變化的,并不是僅僅依據(jù)股權(quán)比例而決定的,還可能來源于諸如社會資源掌握、表決權(quán)分離及其權(quán)力異化、人力資本優(yōu)勢、市場支配地位等其他途徑。[8]例如,以職業(yè)經(jīng)理人為代表的人力資本對物質(zhì)資本的優(yōu)勢產(chǎn)生了對公司的實際控制權(quán);或者,根據(jù)管理協(xié)議、租賃經(jīng)營協(xié)議等契約安排而擁有對公司的實際控制權(quán)。[9]實踐中,這種非所有權(quán)意義上的控制權(quán)廣泛存在。這種通過協(xié)議或制度安排而實現(xiàn)對企業(yè)的控制,其控制主體就不局限于股東(主要指控股股東和實際控制股東),而主要是企業(yè)的實際經(jīng)營者。經(jīng)營企業(yè)也就意味著天然地擁有對企業(yè)經(jīng)營事項的支配權(quán)和行使權(quán)。經(jīng)營企業(yè)的人常常被認定為控制企業(yè)的人,此即經(jīng)營者控制狀態(tài),這也是現(xiàn)代眾多公司的常態(tài)。

可見,單純?nèi)ヌ接懰袡?quán)與經(jīng)營權(quán)并沒有太大的意義,而落腳于兩種權(quán)利所指向的最終目的則更為重要。既然企業(yè)控制權(quán)的來源主要是基于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)而產(chǎn)生,則所謂的國有企業(yè)的“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”,在國企改革深入推進的今天,從控制權(quán)的視角切入,將其理解為“所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)相分離”更有現(xiàn)實意義,也能重新找到其作為國企改革指導思想的合理性。這是因為,就國有企業(yè)而言,國家作為一個抽象的存在,無法直接對企業(yè)實施管理運營,只能行使所有權(quán)(股權(quán)),并委托專業(yè)人員來管理國企。國家通過國家股東的方式進入國企,并行使國家股東權(quán)利,通過這種方式對國企進行的控制,就是所有權(quán)意義上的控制權(quán);而國家股東之外的其他類型的主體,既包括民營股東,也包括企業(yè)的實際經(jīng)營者,通過契約或制度的安排而獲得的經(jīng)營權(quán),進而取得對企業(yè)的實際控制,這就是經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)。國企的現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建之所以一直不完善,一個重要原因就是這兩種控制權(quán)糾纏不清,沒有通過法律制度將兩者明確界分并分別予以調(diào)整和規(guī)范。

因此,應將混改企業(yè)的控制權(quán)明確界分為“所有權(quán)意義上的控制權(quán)”與“經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)”,并基于兩權(quán)分離的原則分別處理這兩種控制權(quán)。

三、混改企業(yè)控制權(quán)強制分離配置的必要性

(一)混改企業(yè)控制權(quán)的分離配置

鑒于所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)可以分離,那么混改企業(yè)的控制權(quán)又應當如何配置呢?

對控制權(quán)進行分配,本質(zhì)上是股權(quán)利益分離的體現(xiàn)。也就是說,為了改變股權(quán)利益原本合為一體且由股東單獨享有的模式,特定主體可通過一定方式重新安排同一股權(quán)當中不同利益的歸屬。一般而言,控制權(quán)如何配置,乃企業(yè)內(nèi)部的自治事務,完全交由企業(yè)自行處理即可。因而,無論是所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)高度一致的模式,還是兩種控制權(quán)分離配置,即分別由不同主體擁有不同的控制權(quán)的模式,只要遵循公司意思自治,外部法律制度不應做過多干預。況且,世界上大多數(shù)公司都是兩種控制權(quán)高度集中的模式,在這種模式中,控股股東或大股東集多層次控制權(quán)于一手,這樣能夠有效降低代理成本,增加公司績效。[10]

然而,眾所周知,我國國有企業(yè)的控制權(quán)高度集中卻并沒有帶來代理成本的降低和企業(yè)績效的增加。我國國有企業(yè)的法律形態(tài)一直都主要以國有獨資公司的形態(tài)而存在。這種單一的股權(quán)結(jié)構(gòu)形成了國家股東(主要就是政府確定的出資人)通過其代理人對企業(yè)的超強控制,這種控制不僅體現(xiàn)在兩種意義上的控制權(quán)的高度重合,進而導致嚴重的內(nèi)部人控制,也體現(xiàn)在這種控制遠遠超出了一個股東對企業(yè)所應當行使的控制,甚至達到了所有人對物權(quán)的控制程度。國家股東對國企的全方位的控制,其中還裹挾著一定的行政權(quán)力,更在行政上強化了對公司的“超級控制”,不僅涵蓋了董事會、經(jīng)理層的職權(quán),也已經(jīng)遠遠超過了股東股權(quán)的行使范疇。[11]在國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制改革尚不到位的情況下,這種對企業(yè)的超強控制引發(fā)了國企治理結(jié)構(gòu)的嚴重缺陷以及國企經(jīng)營的諸多弊端。因此,通過混合所有制改革,引入多元股東,讓多種類別的資本在混改企業(yè)中混合,一個重要目標就是解決國家股東及其代理人對國企的超強控制。然而,這種股權(quán)的混合是否可以有效解決國企控制權(quán)高度集中所帶來的弊端?實踐的結(jié)果是否定的。

考察我國的混改實踐可知,無論是國家股權(quán)高度集中,還是國家股權(quán)與社會股權(quán)平均分布,抑或國家股權(quán)與社會股權(quán)高度分散,不管股權(quán)結(jié)構(gòu)如何,都無法改變國企內(nèi)部國家股東高度集權(quán)的局面?；旄钠髽I(yè)的所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)一般都是由國家股東及其代理人所掌控。這主要因為我國試圖保留混改企業(yè)的國有屬性并保證企業(yè)經(jīng)營符合國家戰(zhàn)略及社會公益所致,以至于“管人管事管資產(chǎn)”這種全面管控理念仍然貫徹在混改企業(yè)中。在國家股東及其代理人掌握了企業(yè)的全部控制權(quán)的情況下,其他社會股東想通過股東會、董事會、經(jīng)理層等機構(gòu)達到制衡國家股東及其代理人的目的就難以實現(xiàn)。而在控制權(quán)缺乏制衡機制的情形下,國家股東及其代理人就會充分利用全面操控企業(yè)的權(quán)利,使其權(quán)利行使達至最大化的邊界,甚至逾越權(quán)利邊界,損害公司利益以及其他社會股東的利益,形成混改企業(yè)嚴重的內(nèi)部人控制問題。可見,這種控制權(quán)缺乏應有制衡的內(nèi)部人控制現(xiàn)狀,不可避免地會導致混改企業(yè)的整體運作失效,并導致混改企業(yè)價值的巨大流失以及企業(yè)功能和目標異化。這已為眾多混改企業(yè)的實踐所證實。因此,混合所有制并不是“一混就靈”,換言之,僅僅構(gòu)建多元股東結(jié)構(gòu),對企業(yè)治理并不會產(chǎn)生多大的正向促進作用。

而有研究表明,將混改企業(yè)的所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)分別交由不同主體享有和行使,即將控制權(quán)分離配置,對混改企業(yè)的效率提升明顯具有正向效應。針對國有機構(gòu)(政府部門或國有企業(yè))掌握控制權(quán)的上市公司實證研究表明,當控制權(quán)從國有機構(gòu)向民營企業(yè)轉(zhuǎn)移發(fā)生之后,公司的經(jīng)營績效有明顯的提高,而在同一組織內(nèi)部主體之間的控制權(quán)轉(zhuǎn)移(即無償劃轉(zhuǎn))并沒有導致經(jīng)營績效的明顯提高。[12]也就是說,終極控制權(quán)仍保留在政府內(nèi)部的控制權(quán)轉(zhuǎn)讓方式不會帶來企業(yè)業(yè)績的顯著提高。[13]國有企業(yè)只有通過所有權(quán)轉(zhuǎn)移進行民營化或者通過控制權(quán)轉(zhuǎn)移進行民營化,才能降低代理成本并促進業(yè)務創(chuàng)新,民營化后企業(yè)的績效才可以得到提升。[14]在混改企業(yè)中,單純地進行產(chǎn)權(quán)改革引入民營資本進行存量改革,忽視國有企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)的變化,不能保證民營資本發(fā)揮出實質(zhì)性的作用,參股的民營資本并沒有實際意義上的對于企業(yè)的控制權(quán)和話語權(quán),因而無法顯著提升混改企業(yè)的績效。[15]

在混合所有制下已經(jīng)打破了國有獨資公司的形態(tài),形成了多種資本混合的多元化的股東結(jié)構(gòu)。如果仍然堅持由國家股東及其代理人對混改企業(yè)實施全面控制,則承繼了原來的多層次控制權(quán)高度重合的模式。在這種模式下,國家股東享有各種控制權(quán),其他股東仍然無法通過股東會或董事會對國家股東及其代理人實行必要的制衡,那種導致國企流弊叢生的內(nèi)部人控制問題也就仍然存在。因此,為形成良好的企業(yè)治理結(jié)構(gòu),有必要將混改企業(yè)的所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)分離,交由不同的主體行使,使得國家股東、民營股東以及經(jīng)營者等混改企業(yè)內(nèi)部各相關(guān)方在控制權(quán)上形成相互制衡機制,這符合《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》所提出的“健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),提高國有資本配置和運行效率”的混改目標。

(二)混改企業(yè)控制權(quán)分離配置的強制鎖定

鑒于國家股東及其代理人全面控制企業(yè)并實際負責企業(yè)經(jīng)營的弊端較為明顯,為克服這些弊端,混改的主要目的就是改革目前國有股權(quán)一股獨大帶來的國家股東對國企的超強控制狀態(tài)。然而,目前混改企業(yè)內(nèi)部的兩種控制權(quán)并沒有明確分離,兩種控制權(quán)內(nèi)容混在一起,國家股東對混改企業(yè)的控制權(quán)的行使邊界缺乏明確界定,國家以及國家股東常常逾越控制權(quán)界限而不當干預企業(yè)的具體經(jīng)營。因此,需要通過立法對各股東的控制權(quán)明確界分,明確各股東控制權(quán)的行使范疇,使各自控制權(quán)的界限清晰。

對于封閉性公司(例如有限責任公司)而言,公司法尊重其治理結(jié)構(gòu)設(shè)置的自治性,公司可自主選擇適合的治理結(jié)構(gòu),包括股東會、董事會、監(jiān)事會的設(shè)置以及議事規(guī)則和表決程序等,可以不完全遵循公司法的相關(guān)指導性規(guī)范。在我國公司法律制度中,股東的控制權(quán)(即所有權(quán)意義上的控制權(quán))是可以通過變更公司章程而予以擴大的。我國公司法明確規(guī)定,封閉公司的公司章程可以自行規(guī)定公司各項業(yè)務的決策權(quán),無論公司法是明確賦予股東會的職權(quán),還是明確賦予董事會或經(jīng)理層的職權(quán),都可以通過變更公司章程而交由股東會來享有和行使。當然,可能有人會認為,公司法關(guān)于股東會、董事會、經(jīng)理層等機關(guān)的職權(quán)規(guī)定為強制性規(guī)定,股東會、董事會與經(jīng)理層的職權(quán)區(qū)格已被法律所鎖定,不同主體之間不得越權(quán)行事。實際上,近現(xiàn)代以來,公司法的任意性色彩日益濃厚,賦予公司自行決定其組織架構(gòu)等公司治理結(jié)構(gòu)的做法,受到許多國家公司立法的推崇,因而允許公司組建者自定其認為最符合公司利益的模式,立法不替代當事人作出選擇,包括由公司自行決定股東會與董事會、經(jīng)理層的權(quán)力分配,是主流做法。也就是說,這些公司法的規(guī)定應為任意性規(guī)則,股東有權(quán)通過修改公司章程來行使董事會、經(jīng)理層的職權(quán)。但這種制度安排在混改企業(yè)中卻會造成如下結(jié)果,那就是,即便明確規(guī)定股東控制權(quán)與職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營權(quán)分離,但國家股東代理人仍然可以通過這種制度漏洞而隨意擴張其控制權(quán),最終導致兩種意義上的控制權(quán)分離之目的無法實現(xiàn)。

而對于公眾性公司而言,例如上市公司,公司法律制度采取了不同的處理方式。由于公眾性公司牽涉較多的利益相關(guān)者,也涉及社會公共利益,因而公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)如何設(shè)置,并不僅僅是發(fā)起人自己的事情,還是利益相關(guān)者的事情,其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置必須符合公司法、證券法等法律法規(guī)以及交易所規(guī)范性文件的要求,包括組織機構(gòu)的設(shè)置、議事規(guī)則和表決程序的制定等。例如在董事會方面,要求必須設(shè)立董事會秘書、獨立董事以及內(nèi)設(shè)審計委員會、薪酬委員會等機構(gòu)等。這些強制性的規(guī)范主要就是對公司內(nèi)部的控制權(quán)予以強行配置,以此促使公眾性公司形成良好的治理結(jié)構(gòu)?？梢?法律對于公眾性公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)并不是僅僅起到引導作用,而是在許多地方予以強制干預,要求公眾性公司必須遵守。

混改企業(yè)雖然表面上也是封閉性公司,但其實在混改企業(yè)中既有各股東的利益牽涉其中,也因其含有國有資產(chǎn)而牽涉全民利益,且其經(jīng)營目標常常需要符合一定的國家戰(zhàn)略要求和社會公益目標,涉及社會公共利益,因而,雖然大部分引入社會股東的混改企業(yè)并不是如同上市公司一樣的公眾性公司,但也應當按照公眾性公司規(guī)制控制權(quán)的模式對其控制權(quán)配置作出強制性的制度安排。例如,限定股東在混改企業(yè)中的職權(quán),尤其是將股東的“管人、管事、管資本”等諸多職權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴肮苜Y本”為主的股東職權(quán),[16]明確劃定股東的法定職權(quán),股東不得逾越這些法定職權(quán),排除國家(政府)假借股東名義對企業(yè)經(jīng)營的直接干預,即所有權(quán)意義上的控制權(quán)不得與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)相重疊或相沖突,而且,股東不能通過變更公司章程而予以擴大其職權(quán)。如此,才能為混改企業(yè)良好治理結(jié)構(gòu)打下基礎(chǔ)。

四、混改企業(yè)所有權(quán)意義上控制權(quán)的配置制度

(一)完全排斥國家股東控制權(quán)的批判

雖然公司所有權(quán)意義上的控制權(quán)掌握在股東手上,但混改企業(yè)中存在多個異質(zhì)性的股東,既有國家股東,也有社會股東,究竟應由誰來行使這種控制權(quán)?

按照“一股一權(quán)”資本多數(shù)決的原則,公司內(nèi)部的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定著控制權(quán)的行使主體。因為資本必定要求在公司決議中的決策權(quán),較多的資本就會要求較多的決策權(quán),而擁有決策權(quán)就意味著享有所有權(quán)意義上的控制權(quán)。如果國家股東處于絕對控股地位,則國家股東及其代理人必然會保持對企業(yè)的絕對控制權(quán)。反之,如果國家股東所占的股權(quán)比例較低,國有出資行為只屬于參股性質(zhì),則就由持股比例較多的社會股東行使控制權(quán)。當然,目前在大部分的混改企業(yè)中仍然是國家股東居于控股地位。

越來越多的人認識到,國家股東及其代理人行使著對混改企業(yè)的控制權(quán),既不利于混改的順利推進,也無助于改善混改企業(yè)的治理結(jié)構(gòu),不能有效提升治理效率。這主要還是因為國家股東主體虛置所致。國有企業(yè)的最終產(chǎn)權(quán)無論是屬于全民還是屬于國家,都因主體是虛置的而無法具體享有權(quán)利,而這些虛置的主體所委托的代理人,其實也是由國家直接指定的,而非這些主體所實際委托的,代理人的行為也就缺乏委托人的監(jiān)督,同時也缺乏代理行為后果的最終承擔者,進而代理人濫用代理權(quán)的道德風險大大增加。因此,賦予這些無根無源的代理人以所有權(quán)意義上的控制權(quán),其并沒有以企業(yè)利益最大化之目的而行使控制權(quán)的動力,也很難將勤勉盡責理念付諸實際行動,甚至可能與經(jīng)營者(常常也是他們自己)合謀損害企業(yè)利益。因此,許多學者提出減少國家股東及其代理人對混改企業(yè)的這種控制權(quán),甚至排除其對混改企業(yè)的這種控制權(quán),即便在混改初期不能完全摒除國家股東代理人的這種控制權(quán),但在某些重大事項上可以減少國家股東代理人的表決權(quán),而提高社會股東的表決權(quán)。[16]然而,完全排除國家股東的這種控制權(quán)并非一個合理的選擇。主要理由如下:

第一,控制權(quán)相互制衡本就是良好公司治理的基礎(chǔ),任何單一主體對控制權(quán)的獨自掌握,都可能造成控制權(quán)濫用或內(nèi)部人控制問題。在混改企業(yè)的控制權(quán)體系中將國家股東排除在外,其結(jié)果可能并不是如某些學者所想象的那樣,社會股東就一定會依循企業(yè)利益最大化的目的而行使控制權(quán),其決策時就一定可以做到大公無私,完全沒有自己私利的考量。社會股東缺乏政治性的約束機制,其更容易利用手中的權(quán)力而使得自身利益最大化。實際上,在存在多個異質(zhì)性主體的情況下,讓這些異質(zhì)性的主體相互監(jiān)督與相互制衡,這本就為實現(xiàn)良好治理結(jié)構(gòu)提供了可能。因而在混改企業(yè)控制權(quán)體系中,搭建一種讓國家股東與社會股東共同行使控制權(quán)并相互制衡的分權(quán)機制,可以防范單一主體獨自掌握控制權(quán)所引發(fā)的道德風險。

第二,混改企業(yè)所需要實現(xiàn)的國家戰(zhàn)略目標與特別計劃,并非僅由社會股東就可以主導達成。國家股東與社會股東本身所肩負的使命并不相同。與社會股東主要目的為獲得收益不同,國家股東投資于混改企業(yè),其目的并非僅僅限于獲得穩(wěn)定的紅利分配,國有資產(chǎn)保值增值僅是其目標之一,而非其全部目標?；旄钠髽I(yè)所特有的滿足國家戰(zhàn)略發(fā)展與實現(xiàn)公共事項等特別目的,也是混改企業(yè)在經(jīng)營中需要重點考量的。如果完全將國家股東排除在控制權(quán)體系之外,將這些特定目標的實現(xiàn)交由社會股東來負責,則混改企業(yè)的經(jīng)營是否符合特定目標,就會缺乏一個強有力的監(jiān)督和控制主體,實際上對這些目標的實現(xiàn)產(chǎn)生威脅。

第三,混改企業(yè)改革不能脫離實際。當前,要將國家股東及其代理人完全排除在混改企業(yè)控制權(quán)體系之外,并不現(xiàn)實?；诜傻囊?guī)定以及政策的指導,也基于我國現(xiàn)有的國有出資人模式和國有資產(chǎn)監(jiān)管體制,國家股東及其代理人尚不敢放棄對混改企業(yè)的控制權(quán)。例如,中央關(guān)于國有企業(yè)“三重一大”事項決策權(quán)的規(guī)定就明確表明,國有企業(yè)的重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額度資金運作都需要獲得國家股東及其代理人(混改企業(yè)中的黨委、董事會、經(jīng)理班子基本上都是國家股東的代理人)的認可同意并由他們作出集體決策。將國家股東及其代理人排除在混改企業(yè)控制權(quán)體系之外,不僅違反當前的法律與政策,也與混改企業(yè)的治理現(xiàn)狀差距太大,其中的鴻溝一時難以逾越。作為一種緩進的改革策略,讓國家股東及其代理人與社會股東共同分享控制權(quán),是比較符合現(xiàn)實的,也是可行的。

因此,既然存在多個異質(zhì)性的股東,就應當設(shè)計出由多個股東共同掌握混改企業(yè)的所有權(quán)意義上的控制權(quán)的治理結(jié)構(gòu),尤其是不能簡單地將國家股東排除在這種控制權(quán)體系之外,以便在混改企業(yè)內(nèi)部形成不同主體相互監(jiān)督與相互制衡的控制權(quán)體系,防范任何一方的控制行為在完全掌握控制權(quán)的情況下發(fā)生異化。

(二)所有權(quán)意義上控制權(quán)的具體配置

在“一股一權(quán)”原則下,由國家股東與社會股東共同行使全部的控制權(quán),則仍然無法擺脫表決權(quán)比例決定所有權(quán)意義上控制權(quán)的現(xiàn)狀。在國家股東占據(jù)絕對控股地位的情形下,在混改企業(yè)內(nèi)部決議中,社會股東也就無法起到制衡國家股東的作用了。有學者認為,可以減少國家股東的股份?；谫Y本、股東比例、決策權(quán)與控制權(quán)的正相關(guān)關(guān)系,如要改變國家股東掌握控制權(quán)的局面,則改變國有股權(quán)高度集中的現(xiàn)狀,實現(xiàn)在分散化原則的基礎(chǔ)上體現(xiàn)適度集中,即相對控股狀態(tài)。具體可通過國有股絕對量的減持、國有股相對量的減持和國有股限制性減持等三種國有股減持形式實現(xiàn)。[17]但這種在混改企業(yè)中大量減少國家股東股份的做法,目前難以獲得政策上的支持。而采取類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)又將如何?

近來,采用類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)來改革混改企業(yè)的控制權(quán)配置,成為學界和實務界關(guān)注的一個重要方向。[18][19][20]類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)的重點在于股權(quán)的差異化設(shè)置,包括股東的表決權(quán)與優(yōu)先分紅權(quán)的置換(即優(yōu)先股)、股東表決權(quán)與持股比例的差別設(shè)置(包括黃金股)等。例如,賦予個別持股比例較少的股東以較高的表決權(quán),而讓另一些持股比例較高的股東僅享有較低的表決權(quán)。那么,在類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)下,又將如何分配表決權(quán)(控制權(quán))?

一種類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)方式是,為了改變持股比例較少的社會股東無法有效制衡國家股東的局面,可以賦予持股比例較少的社會股東更多的表決權(quán),至少達到可以制衡國家股東的程度,或者賦予社會股東否決權(quán)。但這樣一來,又會產(chǎn)生一些新的弊端。例如,如果賦予社會股東一半的表決權(quán),表面上看可以起到制衡國家股東的效果,但社會股東并非只有一個,且他們利益不是完全趨同的,不能認為是鐵板一塊。當某些社會股東雖然占股不多,但可能在表決中成為關(guān)鍵少數(shù),進而成為國家股東與其他社會股東爭搶的對象,這可能形成小股東控制的局面,這對混改企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)反而會造成更加嚴重的危害。再如,社會股東隨意行使否決權(quán),又將使得混改企業(yè)的重大事項決策陷于僵局,對混改企業(yè)的順利經(jīng)營產(chǎn)生負面影響。

另一種類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)方式是,將持股比例較多的國家股東變?yōu)閮?yōu)先股股東,或賦予持股比例較少的國家股東以黃金股。[21]優(yōu)先股是指將國家股東所持股份轉(zhuǎn)化為優(yōu)先股,不改變公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),但國家股東持有的優(yōu)先股僅有優(yōu)先分紅的權(quán)利,卻不享有表決權(quán),因而國家股東在混改企業(yè)中的控制權(quán)比例就大大縮減甚至被取消。而黃金股制度的實質(zhì)是國家股東雖然僅占有混改企業(yè)的少量股份,但卻對企業(yè)的重大決策具有否決權(quán)。這樣,既保持了混改企業(yè)的性質(zhì),也使得混改企業(yè)的控制權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化,向制衡性控制權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)展。而且某些情形下,國家股東還實現(xiàn)了持續(xù)有效的集中控制。[18]支持的理由還有:國家股東雖然在股東會上沒有表決權(quán),但國家股東在國有資產(chǎn)保值增值上享有優(yōu)先權(quán)。這一方面符合國有資產(chǎn)管理的價值追求,另一方面也有利于減少國家股東的代理成本,杜絕國家股東及其代表濫用國企控制權(quán)而損害國企及其他股東權(quán)益的行為發(fā)生。

但這種類別股的股權(quán)結(jié)構(gòu)在適用于混改企業(yè)時仍存弊端。一是本身類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)就是為了保障創(chuàng)始股東的控制權(quán)而設(shè)立,其內(nèi)在的異質(zhì)性股東之間的利益沖突,以及由此而引發(fā)的管制安排的困境(例如缺乏明確的股東間信義義務、限制超級表決權(quán)的加權(quán)幅度的規(guī)定等)以及保障機制的欠缺(例如缺乏健全的信息披露和退市機制等),都對類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)的本土化提出了重重挑戰(zhàn)。二是在混改企業(yè)的控制權(quán)體系中全面取消或減少國家股東的控制權(quán)并不合適。在一些領(lǐng)域或某些關(guān)鍵的控制權(quán),國家股東不應當退出或被排斥。例如,在國防、交通、能源等混改企業(yè)中,國家應在一些重大事項的處理上保留控制權(quán)。三是在類別股股權(quán)結(jié)構(gòu)下,股東之間還可以基于股債融合性控制、協(xié)議控制、股權(quán)信托控制等方式規(guī)避類別股下控制權(quán)的制度安排,使分配控制權(quán)之目的無法實現(xiàn)。例如,在國有上市公司的收購實踐中,就存在國有資本為滿足合并報表的需要,即便在標的股份存在各種轉(zhuǎn)讓限制的情形下,仍然通過與原控股股東簽署協(xié)議獲得委托表決權(quán)的方式對被收購方實施控制。四是當優(yōu)先股在國企中所占比例非常高且優(yōu)先股股東并不享有表決權(quán)時,可能存在私人股東僅通過持有很少比例的普通股就可以控制公司的情形。持股比例較少甚至極低卻可以控制公司,就會產(chǎn)生另一些弊端。例如,由于占股較少股東的利潤分配較少以及剩余索取權(quán)也較少,導致其在控制公司經(jīng)營下的勤勉盡責的動機不足,更可能導致其通過經(jīng)營手段而轉(zhuǎn)移公司利益,從而損害公司及優(yōu)先股股東利益。

因此,目前比較適宜的做法是,將混改企業(yè)的所有權(quán)意義上的控制權(quán)體系進行剝離,一部分明確劃歸國家股東,另一部分則明確劃歸社會股東。這種通過制度安排明確劃分各股東職權(quán),雖然簡單,但易于操作,有利于盡快在控制權(quán)這一關(guān)鍵的治理環(huán)節(jié)中形成相互制衡的內(nèi)部機制,也有利于形成國家股東與社會股東分工合作的模式。由國家股東及其代理人掌握混改企業(yè)重大事項與特殊事項的決策權(quán)(無論國家股東所持股權(quán)比例多或少),而由社會股東掌握混改企業(yè)涉及經(jīng)營的重要事項的決策權(quán)。這些控制權(quán)相互影響,分工協(xié)作中自然可以形成利益制衡機制,倒逼各類型股東認真對待、審慎行使控制權(quán),自覺避免濫用表決權(quán)。我們認為,保障國家股東在根本性事項上的控制權(quán),就已經(jīng)足以保障國有企業(yè)的特殊戰(zhàn)略需求和公益性目標的實現(xiàn)。而只有完全切斷國家股東對其他社會股東控制權(quán)的干預,才能將國家股東控制權(quán)的擴張性遏制住,才能在控制權(quán)體系中建立起制衡機制。具體配置如下:

第一,可以將關(guān)乎混改企業(yè)發(fā)展的根本性事項和特殊事項的決策權(quán)劃分給國家股東。主要包括混改企業(yè)貫徹執(zhí)行黨和國家的路線方針政策、法律法規(guī)和上級重要決定的重大措施,企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、破產(chǎn)、改制、兼并重組、資產(chǎn)調(diào)整、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、利益調(diào)配、機構(gòu)調(diào)整等方面的決策事項,以及企業(yè)黨的建設(shè)和安全穩(wěn)定的重大決策等事項。當然,對于公益性國有企業(yè),為保障其公益性目標的實現(xiàn),可以對國家股東控制權(quán)予以恰當擴大,但對于營利性國有企業(yè),則國家股東控制權(quán)應局限在極為有限的根本性事項上,其他事項均應由社會股東行使。[22]

第二,其他的所有權(quán)意義上的控制權(quán),諸如重要人事任免事項、重大項目安排事項以及大額度資金運作事項等的決策權(quán),應當劃分給社會股東,由其按照一定議事規(guī)則行使控制權(quán)。社會股東可以按照設(shè)定的議事規(guī)則和表決程序進行相關(guān)決策,不受國家或國家股東的干預,在所有權(quán)意義上的控制權(quán)方面實現(xiàn)對國家股東的制衡。

五、混改企業(yè)經(jīng)營權(quán)意義上控制權(quán)的配置制度

前文已述,在所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)可分離的情形下,由國家股東既掌握前一種控制權(quán),又擁有后一種控制權(quán),是導致混改企業(yè)經(jīng)營效率低下以及政企不分的重要原因所在。那么,混改企業(yè)經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)又將何去何從?毫無疑問,社會股東和職業(yè)經(jīng)理人就成為兩種選項。

一方面,可否選擇社會股東行使經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)?在混改企業(yè)中,基于保持混改企業(yè)的國有屬性,一般情況下社會股東所占股份都較少,社會股東屬于中小股東的范疇。由社會股東負責企業(yè)的經(jīng)營管理方面的控制權(quán),其弊端較為明顯:第一,社會股東的剩余價值索取權(quán)與經(jīng)營職責不相等。經(jīng)濟人對于自身利益的最大化追求是其本性使然,但在混改企業(yè)中社會股東所占股份較少,能夠獲得的利潤分紅也相應不多,但卻讓社會股東承擔整個企業(yè)的經(jīng)營管理的控制權(quán),顯然屬于權(quán)責不配的情形。在這種情況下,社會股東有利用經(jīng)營權(quán)獲得其他利益的強烈動機,從而損害公司和國家股東的利益。第二,混改企業(yè)中一般存在多個社會股東,其利益并非完全趨同,不同社會股東可能對于企業(yè)經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)進行爭奪。鑒于這種控制權(quán)可以帶來額外利益,不同社會股東勢必對企業(yè)經(jīng)營控制權(quán)進行爭奪。而這種爭奪的結(jié)果不僅會造成諸如企業(yè)管理層頻繁變動等治理結(jié)構(gòu)的混亂,也會導致現(xiàn)有企業(yè)經(jīng)營者存在較強的短期偏好性,所主導的經(jīng)營行為不符合長遠規(guī)劃,損害混改企業(yè)的長遠利益。第三,社會股東的專業(yè)能力存在問題。如果選擇不具備專業(yè)能力的社會股東來負責經(jīng)營,則對混改企業(yè)的利益也會造成損害。社會股東及其派出代表是否具備經(jīng)營管理能力,特別是經(jīng)營大型國企的專業(yè)能力,是一個在做出選擇時需要重點考慮的問題。社會股東作為股東而行使企業(yè)的經(jīng)營管理,目前尚缺乏一個考察其專業(yè)能力的評價機制和評價標準。而一些由社會股東負責經(jīng)營管理的混改企業(yè),其經(jīng)營業(yè)績下滑,表明這些企業(yè)中的社會股東的經(jīng)營能力堪憂。[23]而對于那些僅對混改企業(yè)進行財務投資的社會股東,要求其對企業(yè)進行經(jīng)營管理就更不合適了。

另一方面,可否選擇職業(yè)經(jīng)理人行使經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)?我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并不完善。從職業(yè)經(jīng)理人的來源、管理方式、薪酬激勵方式、考核方式、退出方式等多方面來看,在混改企業(yè)中由職業(yè)經(jīng)理人負責經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán),一樣存在諸多問題。尤其是國有企業(yè)用人機制市場化及去行政化遠未完成,經(jīng)營管理者的選聘市場化、管理市場化、退出制度化尚待建立,職業(yè)經(jīng)理人的激勵約束機制也亟需完善,在這種情形下,似乎還不能將混改企業(yè)的經(jīng)營管理交給職業(yè)經(jīng)理人。

然而,職業(yè)經(jīng)理人是直接從市場選聘的專門負責經(jīng)營管理的專業(yè)人士,其專業(yè)能力一般并不需要懷疑。職業(yè)經(jīng)理人由股東負責選聘與解聘,并不會發(fā)生對混改企業(yè)控制權(quán)的內(nèi)部爭斗。職業(yè)經(jīng)理人雖然也不享有較多的剩余價值索取權(quán),但其本身就是打工者,并不是股東,對自身一般都有著準確的定位,因而通過企業(yè)經(jīng)營權(quán)獲取額外利益的動力并不如社會股東那么強烈。而且,還存在股東的強力監(jiān)督,在股東及其他監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)管之下,職業(yè)經(jīng)理人損害企業(yè)利益的行為也會得到一定遏制。況且,職業(yè)經(jīng)理人既不是政府直接選派作為國有產(chǎn)權(quán)代理人,也不是任何股東的代理人,他們在企業(yè)經(jīng)營管理中可以具有較為獨立的立場,不容易受到利益相關(guān)者的不當影響,可以依據(jù)職業(yè)經(jīng)理人的市場規(guī)則與職業(yè)道德履行必要的勤勉盡責義務,給混改企業(yè)的經(jīng)營帶來效率上的提升。更為關(guān)鍵的是,社會股東已經(jīng)在所有權(quán)意義上的控制權(quán)方面掌握了企業(yè)一般事項的決策權(quán),再讓其掌握實際的經(jīng)營管理,則社會股東的控制權(quán)就會比較大,會造成企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理方面缺乏有效制衡,因而,經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)交給職業(yè)經(jīng)理人更具合理性。

這些優(yōu)勢也是我國相關(guān)部門極力推行國企經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)由職業(yè)經(jīng)理人負責的原因所在。《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》(中發(fā)〔2015〕22號)明確提出,“推行職業(yè)經(jīng)理人制度,實行內(nèi)部培養(yǎng)和外部引進相結(jié)合,暢通現(xiàn)有經(jīng)營管理者與職業(yè)經(jīng)理人身份轉(zhuǎn)換通道,董事會按市場化方式選聘和管理職業(yè)經(jīng)理人,合理增加市場化選聘比例,加快建立退出機制。”2016年國企改革“十項試點”任務中也提出了推行職業(yè)經(jīng)理人制度試點。2018年國務院國企改革領(lǐng)導小組辦公室啟動國企改革“雙百行動”,在完善市場化經(jīng)營機制率先突破的要求中再次明確強調(diào)職業(yè)經(jīng)理人制度。因此,將經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)交由職業(yè)經(jīng)理人是更為合適的做法。

結(jié)語

在多元股東結(jié)構(gòu)的混改企業(yè)中,可以根據(jù)控制權(quán)產(chǎn)生的主要來源,并借鑒“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”的國企改革指導原則,將控制權(quán)界分為所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán),并以“所有權(quán)意義上的控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)相分離”作為控制權(quán)配置的指導原則,將兩種控制權(quán)分離配置給不同的主體,并通過制度將這種分離配置予以強制鎖定。在所有權(quán)意義的控制權(quán)配置上,明確劃分國家股東與社會股東的控制權(quán),國家股東享有根本性和特殊事項的控制權(quán),而社會股東享有其他事項的控制權(quán)。在經(jīng)營權(quán)意義上的控制權(quán)配置上,將控制權(quán)明確劃歸職業(yè)經(jīng)理人?？梢?雖然企業(yè)控制權(quán)的合理配置一直都是企業(yè)治理理論的一個難點,對于混合了多元資本以及內(nèi)含了追求利潤和社會公益等多層經(jīng)營目標的混改企業(yè)而言更是如此,但是,通過不同主體掌握不同的控制權(quán)進而形成相互制衡的控制權(quán)體系,仍然是一個可行的解決辦法。