王蓮峰 胡丹陽

內(nèi)容提要：2023年1月13日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》，強調(diào)“強化商標使用義務，引導商標注冊回歸制度本源”是本次修法主要內(nèi)容之一。目前，我國注冊商標使用義務制度存在概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍不定、核準注冊后權(quán)利人違背使用義務的法律責任不明等問題。在明晰注冊商標專用權(quán)人商標使用概念的基礎上，以“注冊審查—權(quán)利維持—權(quán)利處分—權(quán)利救濟”為軸，全過程設定注冊商標使用義務，可以有效提高商標使用的法律地位，引導商標注冊制回歸“商標的生命在于使用”的制度本源。

引 言

隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展與市場主體知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷增強，我國在產(chǎn)生龐大的商標需求的同時，也出現(xiàn)了“囤積商標”“搶注商標”等商標惡意注冊問題。商標惡意注冊源于我國《商標法》注冊取得制度的不完善?！渡虡朔ā窔v次修改不斷提高商標使用的地位，以期通過凸顯商標使用的意義，遏制惡意注冊現(xiàn)象。例如，1982年《商標法》恢復了1950年《商標注冊暫行條例》規(guī)定的“先申請”兼顧“先使用”的商標注冊取得原則，即體現(xiàn)出商標使用在注冊取得制下仍有一席之地。2013年《商標法》新增第48條商標使用條款、第59條未注冊商標的先用權(quán)制度、第64條商標侵權(quán)損害賠償中的不使用抗辯制度，并修改第49條注冊商標無正當理由連續(xù)三年不使用撤銷制度（以下簡稱撤三制度），均說明注冊取得制度中商標使用依然重要。2019年《商標法》第4條的規(guī)定，也旨在“從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”①《商標法修改相關(guān)問題解讀》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2019年5月9日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/5/9/art_66_28400.html.。

應當說，現(xiàn)行《商標法》在打擊商標惡意注冊方面取得了一定的積極效果，但依然存在“重注冊、輕使用”的問題，對商標使用義務關(guān)注不夠，難以全面解決商標領(lǐng)域存在的問題，難以完全適應實踐發(fā)展的需要。②參見《關(guān)于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉的說明》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)2023年1月13日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html?eqid=a1fb2a6b0000062a0000000664785a18.2023年1月13日，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），在堅持注冊取得制度的基礎上彌補其缺陷，將“強化商標使用義務，引導商標注冊回歸制度本源”作為本次修法主要內(nèi)容之一?？梢?，商標使用義務的合理設定是彌補注冊取得制度的關(guān)鍵。本文首先指明商標使用義務規(guī)范存在的問題，其次明確注冊商標專用權(quán)人商標使用的概念，再次以“注冊審查—權(quán)利維持—權(quán)利處分—權(quán)利救濟”為軸，探討商標使用義務的體系化建構(gòu)，最后結(jié)合《征求意見稿》，給出商標使用義務規(guī)范的完善建議。

一、注冊商標使用義務規(guī)范現(xiàn)存問題

商標使用義務制度目前存在商標使用的概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍、核準注冊后權(quán)利人違背使用義務的法律責任不明等問題。這些問題既影響商標使用義務本身的制度設計和體系化構(gòu)建，也阻礙商標使用義務制度對注冊取得制度的彌補效果。

（一）注冊商標專用權(quán)人商標使用的概念不明

對于注冊商標專用權(quán)人商標使用的概念，學界就其核心內(nèi)容已經(jīng)形成一些共識。例如，注冊商標專用權(quán)人應當在核定商品③為行文簡潔，本文所稱“商品”包括商品與服務。上使用商標，是“在商業(yè)活動中的使用”④孔祥?。骸渡虡朔ǎ涸砼c判例》，法律出版社2021年版，第746-748頁。，商標使用行為未對核準注冊的標識作出實質(zhì)性改變⑤參見李雨峰主編：《侵害商標權(quán)判定標準研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第154頁。等。但是，“一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但當我們離開該中心時它就變得模糊不清了，而這正是一個概念的性質(zhì)所在”。⑥［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第505頁。商標使用的概念，仿佛一張邊緣模糊的舊照片，其模糊性表現(xiàn)在以下四個方面。

1.商標使用的實質(zhì)含義與使用形式的關(guān)系不明

2013年《商標法》第48條⑦2013《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?019年《商標法》沿用了此條規(guī)定，未作修改。從實質(zhì)主義角度界定商標使用，增加“用于識別商品來源”表述，以兼具形式要件與實質(zhì)要件的方式界定商標使用。此種界定方式雜糅列舉主義與概括主義，引發(fā)了關(guān)于商標使用的實質(zhì)含義與使用形式之間關(guān)系的疑問：是該條列舉的行為都屬于“用于識別商品來源”，從而構(gòu)成商標使用；還是只有既屬于該條列舉的行為，又“用于識別商品來源”，才構(gòu)成商標使用？抑或是凡是“用于識別商品來源”的行為，即使不屬于該條列舉的行為，也均構(gòu)成商標使用？

2.商標使用與“實際發(fā)揮識別來源功能”的關(guān)系不明

隨著商標使用的重要性不斷凸顯，不少學者指出商標使用應當具有識別商品來源的實際效果。例如：實際使用行為如果不能發(fā)揮商標的識別功能，消費者無法借助商標識別商品來源，則不構(gòu)成商標使用⑧參見劉維：《論商標使用行為的獨立性》，載《現(xiàn)代法學》2021年第6期，第66頁。；“商標必須使用于特定的商品之上并與之建立聯(lián)系才具有意義”⑨馬麗萍：《我國商標權(quán)維持使用制度反思與完善》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2021年第4期，第153頁。；涉外定牌加工“只具有商標使用的形式，還未必具有商標使用的實質(zhì)”，其在中國境內(nèi)是否發(fā)揮識別商品來源的功能，是判斷商標使用的關(guān)鍵⑩參見孔祥?。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸?gòu)造的實質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標侵權(quán)案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1288頁。。在這種觀點的基礎上，有學者將商標使用分為“促使商標形成的商標使用”與“商標形成之后的商標使用”，前者關(guān)涉標識與商品信息之間建立聯(lián)系的長期過程，后者說明商標符號化之后權(quán)利人通過標識向消費者傳遞商品信息的過程。?參見王太平：《商標法上商標使用概念的統(tǒng)一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1030-1032頁。那么，問題隨之而來：商標使用行為是否必須“實際發(fā)揮識別來源功能”，即是否只有“實際發(fā)揮識別來源功能”的行為才構(gòu)成商標使用？

3.商標使用是否包含被動使用不明

《商標法》第48條未明確規(guī)定商標使用的行為主體。在注冊商標專用權(quán)人未使用商標的情況下，社會公眾實際使用商標的行為，是否構(gòu)成商標使用？在“索愛”案?參見索尼愛立信移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人劉某某商標行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2008）高行終字第717號。中，索尼愛立信移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司（以下簡稱索尼愛立信公司）未使用“索愛”標識，使用主體是媒體與社會公眾，那么索尼愛立信公司能否以在先使用為由，對抗第三人對“索愛”標識的商標注冊申請呢？法院判決持否定態(tài)度。但有學者認為，社會公眾對商標的使用即被動使用，符合商標權(quán)原始取得的基本原理，且被動使用在商標使用體系中居于核心地位和主導地位，應當為商標被動使用行為正名。?參見鄧宏光：《為商標被動使用行為正名》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期，第11-18頁。也有學者認為，商標是由商標權(quán)人和社會公眾的共同解釋性事業(yè)所作。?See Steven Wilf, Who Authors Trademarks?, 17 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1, 45-46 (1999).商譽的形成，不一定為經(jīng)營者商標使用而生，而一定與相關(guān)公眾認知商標有關(guān)，承認被動使用規(guī)則可以深化對商標使用的理解。?參見陳明濤：《“商標使用”之體系建構(gòu)與反思》，載《環(huán)球法律評論》2022年第3期，第174-175頁。

4.商標使用的地域性判斷標準不明

《商標法》第48條未限定商標使用的地域范圍，造成涉外定牌加工行為是否屬于商標使用的分歧。有學者從扶持出口型企業(yè)、防止其注冊商標被不合理撤銷出發(fā)，認為應當突破地域性，將其出口行為視為商標使用。?參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期，第82-83頁。也有學者從防止涉外定牌加工企業(yè)被判定構(gòu)成商標侵權(quán)的角度，認為不能發(fā)揮識別來源功能的行為不構(gòu)成商標使用。?同注釋⑩，第1295頁。兩種觀點都旨在促進我國出口型企業(yè)發(fā)展，維護涉外定牌加工企業(yè)權(quán)益，但在判斷其行為是否構(gòu)成商標使用上卻發(fā)生分歧，導致商標使用的地域性判斷標準不明。

（二）注冊商標不同階段的使用義務規(guī)范缺乏體系化

1.商標注冊審查階段：“承諾使用”與“使用意圖”取舍不定

《征求意見稿》第5條第1款規(guī)定，申請商標注冊應當基于“使用或者承諾使用”。申請人在尚未實際使用商標時，須承諾其日后將使用商標，否則不能獲準注冊。根據(jù)關(guān)于《征求意見稿》的說明，作此修改的理由在于，現(xiàn)行商標制度“注冊前對使用意圖強調(diào)不足”，因而《征求意見稿》第5條“在申請階段增加商標使用或者使用承諾的要求”。?同注釋②。應當說，在注冊審查程序中突出強調(diào)使用意圖，能夠有效普及“商標生命在于使用”的商標法理念，也可以在一定程度上減少“重注冊、輕使用”的現(xiàn)象。然而，“使用意圖”與“承諾使用”雖然含義相近，但畢竟不同。既然現(xiàn)行《商標法》對于商標注冊審查階段的使用意圖強調(diào)不足，應當增加使用意圖的相關(guān)規(guī)定，那么《征求意見稿》為何采取“承諾使用”而非“使用意圖”的表述？

2.商標權(quán)維持階段：撤三制度與續(xù)展制度有待完善

商標經(jīng)過核準注冊，注冊商標專用權(quán)即告產(chǎn)生。但注冊商標專用權(quán)人并非當然地享有權(quán)利，其只有履行真實使用商標的義務，才能產(chǎn)生商標權(quán)維持的法律效果。在現(xiàn)行《商標法》中，注冊商標專用權(quán)人不履行使用義務的法律后果，主要是將面臨撤三制度規(guī)制的風險。但撤三制度本身存在諸多問題。例如，撤三制度中的“使用”應當如何理解，其是否須發(fā)揮識別來源功能，撤三制度的現(xiàn)行規(guī)定是否過于簡化，是否應當對其進行必要限制等。

商標權(quán)維持階段還涉及商標續(xù)展問題。在理論上，商標權(quán)可以通過不斷續(xù)展從而打破時間的限制。但是，在商標注冊取得制下，不對商標續(xù)展作出關(guān)于使用義務的要求，將產(chǎn)生大量“僵尸”商標。為此，《征求意見稿》第61條規(guī)定了說明商標使用情況制度。該制度能否有效協(xié)調(diào)商標使用義務與商標續(xù)展制度，能否取得預期效果，值得探討。

3.商標權(quán)處分階段：商標使用義務尚未明確

商標權(quán)處分是注冊商標專用權(quán)人處分自身注冊商標專用權(quán)以獲得經(jīng)濟收益的重要方式。關(guān)于是否應當在商標權(quán)處分階段體現(xiàn)商標使用義務，《征求意見稿》未予明確。商標權(quán)處分，包括商標權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可與放棄。權(quán)利人放棄商標權(quán)的行為旨在切斷自身與注冊商標的聯(lián)系，而商標使用義務制度是將使用義務作為商標權(quán)維持的對價，因此在商標權(quán)的放棄中，自然無須對注冊商標專用權(quán)人設定使用義務。而在商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中，允許未履行商標使用義務的注冊商標專用權(quán)人處分其權(quán)利，可能加劇商標惡意注冊現(xiàn)象。惡意注冊者僅通過注冊商標與處分權(quán)利，即可獲得高額收益，可能引發(fā)社會公眾競相模仿。因此，應當在商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中體現(xiàn)商標使用義務，明確注冊商標專用權(quán)人違背使用義務的法律后果。

4.商標權(quán)救濟階段：授權(quán)確權(quán)程序與免賠條款存在缺陷

商標只有經(jīng)過實際使用，才能在標識與商品之間建立聯(lián)系并積累商譽。行為人擅自使用權(quán)利人注冊商標的，注冊商標專用權(quán)人可以通過行政與司法程序?qū)で缶葷?。但是，關(guān)于行政與司法救濟中的使用義務，《商標法》僅規(guī)定第64條第1款“免賠條款”，未將商標使用義務貫徹于授權(quán)確權(quán)程序中。規(guī)范的缺失與缺陷引發(fā)諸多問題。

第一，授權(quán)確權(quán)程序存在缺陷。我國《商標法》采取注冊取得制度，申請人自商標核準注冊之日起享有商標專用權(quán)。即便注冊商標專用權(quán)人未實際使用商標，也可針對他人在后的注冊商標申請或注冊商標專用權(quán)提出商標異議或無效宣告請求，從而達到限制競爭或謀取利益的目的。由于我國商標法未賦予授權(quán)確權(quán)程序中被異議人或被無效人對申請人提出未使用在先商標的抗辯權(quán)，被異議人或被無效人只能通過撤三制度維護自身權(quán)利。如此，不僅徒增市場主體的維權(quán)成本，浪費行政資源，還會引發(fā)不同程序之間的相互交織，導致程序繁雜冗長。

第二，免賠條款與撤三制度存在矛盾。在撤三制度中，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，可能依申請被撤銷，從而失去全部法律效力。但在免賠條款中，連續(xù)三年不使用注冊商標的，注冊商標專用權(quán)人受限的只是損害賠償請求權(quán)。有學者將二者之間的矛盾表述為“一方面認為其可被撤銷，另一方面在其符合被撤銷的條件下，又認為其可以作為提起商標侵權(quán)訴訟的基礎”?孫國瑞、董朝燕：《論商標權(quán)人的商標使用義務》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期，第11頁。。但是，我國撤三制度遵循依申請啟動，只有在相關(guān)單位或個人向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出撤銷申請，且國家知識產(chǎn)權(quán)局認為撤銷事由成立，注冊商標才被撤銷。換言之，可以被撤銷并非當然被撤銷，撤三制度必須經(jīng)第三人申請而啟動?！爸鞴軝C關(guān)無權(quán)、實際上也無力主動審查注冊商標使用情況，遑論依職權(quán)撤銷連續(xù)不使用的注冊商標?！?彭學龍：《論連續(xù)不使用之注冊商標請求權(quán)限制》，載《法學評論》2018年第6期，第103頁。而在被實際撤銷之前，注冊商標專用權(quán)當然是有效的。這正是“依申請撤銷”的應有之義，即“連續(xù)三年不使用的注冊商標，其商標權(quán)事實上已經(jīng)失效，這種失效不是確定的、終局的，它可以因真實使用而復活，也可以因相對人不抗辯而仍然發(fā)揮注冊商標的效力”[21]張玉敏：《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學》2015年第1期，第231頁。。因此，真正存在矛盾的并非“本來可以被撤銷的注冊商標，卻仍然可以針對他人提起侵權(quán)之訴”[22]同注釋?，第14頁。，而是邏輯上的不自洽。即被訴侵權(quán)人本可以通過撤三制度終結(jié)注冊商標專用權(quán)的全部法律效力，但在侵權(quán)訴訟中，因其未提出撤銷申請，僅能通過“免賠條款”免于承擔賠償責任，卻依然要承擔停止侵權(quán)等法律責任。于是，被訴侵權(quán)方為謀求利益最大化，必然主張適用撤三制度，以期撤銷權(quán)利人的注冊商標，使自己得以繼續(xù)使用涉案商標，由此造成民事訴訟與行政程序交叉，并存在兩種程序的審理結(jié)果不一致的可能性。

第三，注冊未滿三年可適用免賠條款存在疑問。根據(jù)《商標法》第64條第1款的規(guī)定，只要注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人就不承擔賠償責任。該規(guī)定統(tǒng)一適用于注冊滿三年的商標與注冊未滿三年的商標。對于后者，該規(guī)定顯然是不合適的。例如，注冊商標專用權(quán)人獲得商標注冊一年后，正在進行市場調(diào)研而未實際使用商標，此時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人存在侵權(quán)行為，由于“免賠條款”的存在，其無法獲得損害賠償。為打擊惡意注冊，固然應當強化注冊商標專用權(quán)人的商標使用義務，但我國畢竟采取商標注冊取得制度，商標權(quán)的原始取得不以實際使用為要件，商標經(jīng)核準注冊，只要未實際使用狀態(tài)尚未達到法定期間，注冊商標專用權(quán)就應當是完滿的。

二、注冊商標專用權(quán)人商標使用概念的界定

商標使用概念的模糊性表現(xiàn)在以下方面：商標使用的實質(zhì)含義及其與使用形式的關(guān)系，“用于識別商品來源”與“產(chǎn)生識別來源實際效果”的關(guān)系，行為主體相關(guān)爭議，商標使用地域性判斷標準不明，等等。當我們一一消除這些模糊之處，注冊商標專用權(quán)人商標使用的概念將清楚地展現(xiàn)在我們面前。

（一）凡是“用于識別商品來源”的行為均屬商標使用

商標的基本功能在于使消費者在標識與商品之間建立聯(lián)系，從而區(qū)別不同商品來源。如果商標權(quán)人的使用行為不用于建立標識與商品之間的聯(lián)系，作為符號的商標便難以形成。同時，在商標形成之后，倘若商標權(quán)人不再使用商標，標識與商品之間的聯(lián)系將逐漸從消費者大腦中消退，發(fā)生顯著性的退化，商標權(quán)人就不能再通過商標向消費者傳遞任何商品信息。因此，相較于“商標形成之后的商標使用”，“促使商標形成的商標使用”是商標使用概念的核心。而即便商標業(yè)已形成，商標權(quán)人仍然需要不斷強化標識與商品之間的關(guān)聯(lián)。

對于《商標法》第48條前半句商標使用形式與后半句商標使用實質(zhì)的關(guān)系，有學者認為，只要是前半段列舉的使用行為，都當然屬于商標使用。[23]參見殷少平：《論商標使用概念及其立法定義的解釋》，載《法學家》2022年第6期，第162頁。但是，如果注冊商標專用權(quán)人僅在廣告宣傳、展覽中使用標識，固然屬于該條前半句列舉的使用行為，由于沒有實際的商品存在，其僅僅是一種為了維持商標權(quán)不被撤銷的象征性使用，不應構(gòu)成商標使用。因此，前半句所列舉的某種行為倘若不是“用于識別商品來源”，不應認為屬于商標使用。反之，商標注冊專用權(quán)人的使用行為雖不在該條之列，但“用于識別商品來源的”，也應當認定為商標使用。立法解釋指出：“對于不屬于本條規(guī)定的情形，但實質(zhì)上是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用?！盵24]全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第96頁。

（二）“用于識別商品來源”不要求“實際發(fā)揮識別來源功能”

商標權(quán)人的商標使用行為，本質(zhì)上屬于符號學中的意指過程，[25]“意指”是能將能指與所指結(jié)成一體的行為，該行為的產(chǎn)物便是符號。有學者將其解釋為“給予意義”的“命名行為”，通俗易懂且十分貼切。參見蔣萬來：《商標使用的恰當定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3期，第180頁。即反復建立標識與商品之間聯(lián)系的過程。認為商標使用應當具有識別商品來源實際效果的觀點，過分強調(diào)權(quán)利維持意義上的商標使用，輕視了商標形成意義上的商標使用。該觀點也難以回答在商標符號化之前，商標權(quán)人將標識貼附于商品之上“用于識別商品來源”的行為屬性。

至于商標是否具有識別來源的實際效果，應放在商標使用相關(guān)的具體制度中考量，根據(jù)是否產(chǎn)生以及產(chǎn)生何種程度的識別來源效果，發(fā)生不同的法律效力。要求商標使用必須實際產(chǎn)生識別來源效果，不僅徒增法律適用的困難，甚至由于商標使用具體制度[26]例如《商標法》第11條、第13條、第32條、第49條和第59條。對使用效果的不同要求，加劇商標使用概念的不統(tǒng)一。因此，“用于識別商品來源”并不要求“實際發(fā)揮識別來源功能”，只要一行為可能使消費者識別商品來源已足。至于識別商品來源的實際效果是否產(chǎn)生、程度幾何，都不是商標使用的構(gòu)成要素，而是具體制度中與商標使用相并列的要件。

（三）不能將社會公眾使用商標的行為歸于不承認此種使用行為的“商標權(quán)人”

商標使用的意義在于產(chǎn)生和維持具有排他效力的商標權(quán)。公眾的被動使用雖然是標識符號化的一環(huán)，但倘若“商標權(quán)人”沒有注冊某商標，也不承認社會公眾對該商標的使用，則沒有必要賦予其以排他性權(quán)利。試想，法律賦予此類“商標權(quán)人”以排除他人擅自使用該商標權(quán)利，而“商標權(quán)人”明確拒絕此種權(quán)利。這不僅多此一舉，而且“顯然違背了自羅馬法時代以來就倡導的任何人‘得其所得’的正義觀念，也與洛克范式下勞動者‘自己所有’的理念背道而馳”。[27]黃匯、謝申文：《駁商標被動使用保護論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第7期，第87頁。

在商標被動使用的場合，媒體與消費者對注冊商標的俗稱，如“索愛”“路虎”等，本質(zhì)上不屬于在商業(yè)活動中的使用，當然不構(gòu)成商標使用。商標被動使用規(guī)則的提出，是為了將社會公眾的使用行為歸于“商標權(quán)人”，使其能夠援引《商標法》第32條的“在先使用條款”對抗他人對注冊商標俗稱或簡稱的搶注。但事實上，對于此種行為，完全可以訴諸《商標法》第10條“禁用條款”、《商標法》第57條“侵權(quán)條款”、《反不正當競爭法》第2條“一般條款”解決，沒有必要賦予注冊商標專用權(quán)人就其商標俗稱或簡稱的商標權(quán)。

（四）商標使用地域性判斷：“在境內(nèi)用于識別商品來源”標準

知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，商標使用也受到地域性原則的約束。如果商標僅在域外使用，“那么即使在事實層面，該使用的事實確實存在，但在法律層面，該使用也無法得到法律的承認，產(chǎn)生其應有的影響與意義”[28]趙建蕊：《商標使用在TRIPs中的體現(xiàn)及在網(wǎng)絡環(huán)境下的新發(fā)展》，中國政法大學出版社2014年版，第13頁。。因此，既然凡是“用于識別商品來源”均屬于商標使用，那么只要一行為在本國境內(nèi)“用于識別商品來源”，就應當滿足知識產(chǎn)權(quán)地域性的要求，應當在法律層面得到本國法律的評價。換言之，商標使用地域性判斷應當堅持“在境內(nèi)用于識別商品來源”標準。

但是，對于商標使用的誤解，尤其是認為商標使用應當實際發(fā)揮識別來源功能的觀點，導致對商標使用地域性原則的理解錯誤。對于行政機關(guān)能否以涉外定牌加工企業(yè)三年未在本國境內(nèi)使用為由撤銷其境內(nèi)的注冊商標的問題，有觀點認為，應當合理突破地域性，將涉外定牌加工行為視為“合法使用”。[29]同注釋?，第82-84頁。此種觀點預設的前提是商標使用應當產(chǎn)生實際的識別來源功能。但如前所述，凡是“用于識別商品來源”的行為均屬商標使用。因此，只要是“用于識別商品來源”的行為（如標識貼附、商品生產(chǎn)等）發(fā)生在我國境內(nèi)，就可認定其符合地域性要求。

對于涉外定牌加工行為是否侵犯國內(nèi)商標權(quán)的問題，有觀點認為，問題的核心在于涉案行為的性質(zhì)認定：“一種是僅貼附商標標識就構(gòu)成商標使用行為，進而據(jù)此認定構(gòu)成侵權(quán)；另一種是在中國境內(nèi)僅貼附商標還不構(gòu)成商標使用，因貼附商標在中國境內(nèi)不用于識別商品來源，故而不構(gòu)成商標侵權(quán)?！盵30]同注釋⑩，第1298頁。這種觀點將商標使用與商標侵權(quán)綁定，似乎只要構(gòu)成商標使用就成立商標侵權(quán)，商標侵權(quán)是商標使用的必然后果。但是，商標使用僅僅是商標侵權(quán)判斷的前提，混淆可能性才是商標侵權(quán)判定的核心。即便一行為構(gòu)成商標使用，也可能因不存在混淆可能性而不構(gòu)成商標侵權(quán)。在涉外定牌加工中，即使肯認涉外定牌加工屬于商標使用，由于國外相關(guān)公眾不同于國內(nèi)相關(guān)公眾，涉外定牌加工企業(yè)造成國內(nèi)相關(guān)公眾混淆的可能性極小，不存在混淆可能性，不構(gòu)成商標侵權(quán)。因此，無須為了避免涉外定牌加工企業(yè)侵犯商標權(quán)，將其行為排除于商標使用之外，反而造成了商標使用概念的混亂。

三、不同階段注冊商標使用義務設定的探析

《征求意見稿》第5條、第59條及第61條等為注冊商標專用權(quán)人規(guī)定了一系列商標使用義務。例如，第5條在申請階段增加商標使用或者使用承諾的要求，第61條為注冊商標專用權(quán)人設立說明商標使用情況的義務。但是，這些規(guī)定較為零散，缺乏系統(tǒng)性，應予以補充和完善。

（一）商標注冊審查中的使用義務：使用意圖的設定

《征求意見稿》第5條第1款新增商標注冊審查中的承諾使用規(guī)定。在注冊審查程序中對注冊商標申請人提出使用意圖的要求，可以有效銜接后續(xù)階段中的商標使用義務。但是，“使用意圖”與“承諾使用”不能等同，《商標法》應當明確注冊審查程序中的商標使用意圖要求，不能想當然地認為“承諾使用”即可以起到強調(diào)“使用意圖”的作用。

1.商標使用意圖的域外立法考察

域外立法中，大多數(shù)國家在商標注冊申請中強調(diào)使用意圖要件，但未見有承諾使用的規(guī)定。以采取使用取得制的美國為例，根據(jù)美國《蘭哈姆法》第1051條規(guī)定，除已經(jīng)進行實際商標使用的市場主體外，有真誠使用意圖的市場主體也可以向美國專利商標局（以下簡稱USPTO）提出商標注冊申請。[31]See 15 U.S.C.§1051 (b) (1).USPTO經(jīng)審查與公告程序，在三十天異議期滿后向申請人發(fā)出“準許通知”（notice of allowance），并要求申請人自該日起六個月內(nèi)提交實際使用聲明（statement of use）。申請人在有正當理由的情況下，可以延長提交實際使用聲明的期限。實際使用聲明經(jīng)審查合格，USPTO向申請人頒發(fā)注冊證書。注冊證書只是商標權(quán)有效的初步證明，但商標權(quán)并非基于注冊證書而生，而是基于商標實際使用存在。[32]參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第2版），法律出版社2014年版，第518-519頁。美國作為采取商標權(quán)使用取得制的國家，其所要保護的是權(quán)利人經(jīng)過實際使用產(chǎn)生識別來源功能的商標權(quán)。關(guān)于如何審查商標申請人的使用意圖，美國法院與行政部門以客觀標準對商標申請人的主觀狀態(tài)進行推定。USPTO規(guī)定了一系列可延長提交實際使用聲明期限的正當理由，如商品的研發(fā)、市場調(diào)查、制造活動、促銷活動、收購分銷商的進程、獲得政府批準的進程等；申請人未能證明其存在上述正當理由的，必須就未能實際使用商標提交合理解釋。[33]See 37 C.F.R.§2.89 (d).這些正當理由可以用于判斷商標申請人的主觀意圖。

韓國與日本作為采取商標注冊取得制的國家，同樣在商標注冊申請中強調(diào)使用意圖的重要性。韓國《商標法》為彌補注冊取得制的內(nèi)在缺陷，在商標注冊階段就注重對商標使用的要求，其第3條第1款規(guī)定，在韓國使用或意圖使用商標的人享有注冊自己商標的權(quán)利。日本《商標法》第3條第1款規(guī)定，欲使用商標于自己營業(yè)之商品者，可以取得商標注冊。日本《商標法》第5條第1款規(guī)定：“申請商標注冊者，應向特許廳長官提出記載下列事項之申請書及附加必要的文件……（二）希望取得注冊之商標。”根據(jù)日本《商標審查基準》規(guī)定，“必要的文件”包括關(guān)于商標實際使用或使用意圖的文件。[34]參見日本《商標審查基準（改訂第15版）》（2020年），載日本特許廳官網(wǎng)，https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/trademark/kijun/document/index/00_all.pdf，2023年8月4日訪問。因此，日本特許廳經(jīng)審查認為申請人指定的商品范圍與其業(yè)務范圍無關(guān)的，可以要求申請人提供使用意圖的證明。申請人是否具有使用意圖，則主要通過申請人是否提交準備使用的業(yè)務計劃書等來判斷。[35]參見程曉梅：《日本特許廳商標審判概覽》，載《中華商標》2011年第1期，第67頁。如果業(yè)務計劃書表明申請人為生產(chǎn)經(jīng)營活動投入了相當?shù)某杀?，則商標使用意圖的認定較為容易；如果業(yè)務計劃書明顯是為了應付審查而作出的虛假陳述，或者計劃書顯示的經(jīng)營活動明顯超出申請人的經(jīng)營能力，則商標使用意圖不能成立。[36]參見鄭悅迪：《商標注冊制度中的“使用意圖”要求比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第4期，第81頁。

2.使用意圖與承諾使用的比較與取舍

從字面上看，承諾使用與使用意圖含義相近，申請人作出商標使用承諾，或許可以說明其具有使用商標的真實意圖。承諾使用似乎也可以避免主觀動機難以審查的問題，以“承諾”的客觀形式替代“意圖”的主觀審查，可以便于國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門的實際操作。但是，相較于使用意圖，承諾使用存在以下不足之處。

第一，承諾使用對申請人提出了過高的要求。商標被核準注冊后，注冊商標專用權(quán)人是否在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用注冊商標，不僅取決于其主觀上是否有使用商標的意圖，更要綜合考慮經(jīng)濟形勢、市場環(huán)境等外部條件和自身經(jīng)營能力等內(nèi)部條件。[37]參見魏麗麗：《我國商標權(quán)注冊取得制度的檢視與新塑》，載《政法論叢》2023年第3期，第75頁。在商標被核準注冊后，注冊商標專用權(quán)人經(jīng)過綜合考量，最終決定暫緩生產(chǎn)經(jīng)營活動或者放棄注冊商標，這是其作為市場主體的自由，難道要因為其作出承諾而承擔法律責任？第二，承諾使用無法有效遏制惡意注冊。承諾使用重在申請人作出外在承諾，而不追問申請人內(nèi)在使用意圖。如果國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門考察客觀事實，發(fā)現(xiàn)申請人內(nèi)在沒有使用商標的意圖，外在也無使用商標進行生產(chǎn)經(jīng)營的能力，難道因為其承諾使用，就核準商標注冊？第三，《征求意見稿》僅規(guī)定承諾使用的要求，而未規(guī)定承諾使用的期限、不履行承諾的正當理由、不履行承諾且無正當理由的法律責任、承諾使用與撤三制度如何銜接。完善承諾使用規(guī)則需要投入較高的立法成本；而對于實踐中不履行承諾的情形，又要付出較高的執(zhí)法成本。以使用意圖取代承諾使用，成本較低且更具靈活性及可操作性。事實上，關(guān)于《征求意見稿》的說明明確指出“注冊前對使用意圖強調(diào)不足”，司法解釋與相關(guān)政策文件也大多言及“使用意圖”，實踐中同樣多為關(guān)于“使用意圖”的司法經(jīng)驗，沒有必要將“使用意圖”修改為“承諾使用”。

綜上所述，相較于使用意圖，承諾使用存在諸多不足。域外立法中，也未見承諾使用制度，只存在使用意圖制度。因此，建議將《征求意見稿》第5條中“承諾使用”規(guī)定刪除，增加使用意圖的相關(guān)規(guī)定。

（二）商標權(quán)維持中的使用義務之一：撤三制度中商標使用的界定與規(guī)則補充

1.撤三制度中的“使用”應為“真實使用”

域外立法大多存在一定期間內(nèi)不使用的商標將被撤銷或放棄的規(guī)定。例如，《歐盟商標條例》第18條規(guī)定，商標注冊后5年內(nèi)，商標權(quán)人沒有將商標在歐盟境內(nèi)真實使用于核準注冊的商品上，或者連續(xù)5年停止使用的，應受該條例制裁，除非有不使用的正當理由。英國《商標法》第46條第1款規(guī)定：“注冊商標可因下列理由之一而被撤銷：（a）該商標在注冊完成之日起5年內(nèi)，未由商標權(quán)人或經(jīng)其同意在境內(nèi)真正使用于核準注冊的商品上，并且沒有正當理由；（b）商標使用已經(jīng)連續(xù)中斷5年，并且沒有正當理由……”美國《蘭哈姆法》第45條[38]See 15 U.S.C.§1127.規(guī)定：“……商標有下列情形之一的，被視為‘放棄’：（1）當其使用已停止且不再繼續(xù)使用時，可以根據(jù)情況推斷出不再使用的意圖。連續(xù)三年不使用即為放棄的初步證據(jù)。商標的‘使用’是在正常貿(mào)易過程中善意地使用該商標，而不僅僅是為了保留權(quán)利……”可以認為，域外立法無論采取注冊取得制還是使用取得制，均為商標權(quán)人設立了使用義務。只不過，域外立法與我國撤三制度的表述略有不同。我國對“使用”未作限定，而域外立法通常表述為“真實使用”“真正使用”“善意使用”。

對商標使用進行限定，是為了杜絕實踐中出現(xiàn)的“象征性使用”問題。在“寶潔公司訴強生公司案”[39]See Procter & Gamble Co.v.Johnson & Johnson Inc., 485 F.Supp.1185 (1979).關(guān)于案件的介紹，參見張法連、賴清陽編著：《美國商標法判例解讀》，山東大學出版社2008年版，第136-139頁。中，寶潔公司為使旗下的“Sure”和“Assure”商標規(guī)避《蘭哈姆法》第45條，每年在50件產(chǎn)品上貼附該商標，雖然兩商標分別經(jīng)寶潔公司使用了12年和9年，但涉案商品的銷售額僅為874.7美元和491.3美元。法院認為，商標權(quán)人負有誠實使用商標的義務，而不能通過象征性使用占有商標，因此對涉案商標不予保護。正是為了杜絕實踐中商標權(quán)人通過“象征性使用”規(guī)避商標被撤銷或被視為放棄之后果的現(xiàn)象，域外商標法大多對商標使用作出“真實”“善意”等限定。我國應當借鑒這一域外經(jīng)驗，明確象征性使用不屬于商標使用，注冊商標專用權(quán)人僅作象征性使用的，可能面臨被撤銷商標的風險。

2.撤三制度中的“使用”無須發(fā)揮識別功能

如果說與域外立法相較，我國撤三制度中的商標使用標準略低，從而難以杜絕象征性使用，學界的另一種觀點，則過分拔高了商標使用標準。該觀點認為，商標使用必須達到能夠讓相關(guān)公眾識別商品來源的程度，此時才符合撤三制度中商標使用的要求。[40]參見李揚：《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定：中國與日本相關(guān)立法、司法之比較》，載《法學》2009年第10期，第97頁?！爱吘谷缃o予3年或5年的使用期限，還不能讓商標在市場上具有識別性，傳遞商品來源信息，可見權(quán)利人是沒有盡到自己的使用義務，也背離了商標基本的識別功能?！盵41]張慧霞、杜思思：《商標使用的類型化解讀》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第67頁。

此種觀點值得商榷。第一，商標的形成固然源于權(quán)利人真實使用，但識別功能的發(fā)揮更離不開市場環(huán)境、政策導向以及相關(guān)公眾認知。一些情況下，即便注冊商標專用權(quán)人真實使用了商標，但因種種原因，相關(guān)公眾并未在標識與商品之間建立聯(lián)系，并沒有產(chǎn)生“認牌購物”的實際效果。此時，因為識別功能尚未建立而否認注冊商標專用權(quán)人的真實使用，對其難謂公平。第二，隨著知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷增強，新興企業(yè)往往先注冊商標，后進行市場調(diào)研，直到商標注冊后臨近滿三年時，才實際進行生產(chǎn)經(jīng)營活動。而標識與商品之間的聯(lián)系依賴于相關(guān)公眾的認知活動，識別功能的形成需要時間的沉淀，此時這種商標使用尚且難以產(chǎn)生識別來源的作用，難道要將嚴謹調(diào)研、徐徐圖之的經(jīng)營者排除在商標法保護之外？第三，在采取“真實使用”標準的情況下，注冊商標專用權(quán)人只要向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提供其真實、連續(xù)使用商標的證據(jù)，就可以避免注冊商標被撤銷。如果要求商標使用必須產(chǎn)生識別商品來源的效果，注冊商標專用權(quán)人則須證明其商標使用已經(jīng)在標識與商品之間建立了穩(wěn)定聯(lián)系，而證明此種“聯(lián)系”存在困難。消費者調(diào)查報告能夠滿足證明要求嗎？如果注冊商標專用權(quán)人提供的消費者調(diào)查報告證明識別來源功能存在，而撤銷申請人提供的消費者調(diào)查報告證明識別來源功能不存在，應如何認定？可以認為，要求商標使用必須產(chǎn)生識別來源功能，將導致實踐中操作困難。

3.“恢復使用復活商標效力規(guī)則”的限制

《商標法》第49條第2款規(guī)定中，“連續(xù)”的措辭表明撤三制度中“三年”是指自提出撤銷申請之日起向前推算三年。申請人提出撤銷申請時，注冊商標未實際使用狀態(tài)應當依然存在。如果注冊商標專用權(quán)人得知其他人可能提出撤銷申請，于是短時間內(nèi)恢復使用并提供實際使用證據(jù)的，撤銷申請將被駁回，本應被撤銷的商標因?qū)嶋H使用而復活。有學者將其稱為“恢復使用復活商標效力規(guī)則”[42]同注釋⑨，第156頁。。該規(guī)則存在過度保護注冊商標專用權(quán)人利益的嫌疑。實踐中，注冊商標專用權(quán)人可能基于惡意注冊意圖占有商標資源，在得知他人即將提出撤銷申請時，才出于維持商標占有目的而短時間內(nèi)使用商標。此種使用不具備商標使用意圖，也難以達到真實使用的程度，并不滿足注冊商標專用權(quán)人應當承擔的商標使用義務要求。但是，在我國商標制度下，此種使用行為可能復活商標效力。

在域外立法中，如歐盟、英國、德國、日本等雖然也規(guī)定“恢復使用復活商標效力規(guī)則”，但同時對其進行了合理的限制。例如，德國《商標與其他標志保護法》第49條第1款規(guī)定：“接近連續(xù)五年期間不使用商標，而在提出宣告失效之前三個月內(nèi)首次使用或重新使用者，若其首次使用或恢復使用之準備系由權(quán)利人知悉他人可能提出商標失效請求而作出的，該使用不予考慮?！蔽覈梢钥紤]借鑒這一經(jīng)驗，對“恢復使用復活商標效力規(guī)則”進行限制。

（三）商標權(quán)維持中的使用義務之二：對說明商標使用情況制度的質(zhì)疑

商標權(quán)可以通過續(xù)展打破知識產(chǎn)權(quán)時間性的限制，但若不對商標續(xù)展作任何限制，將助長大量閑置商標擠占商標符號資源的現(xiàn)象。為鼓勵商標實際使用、發(fā)揮商標應有價值，一些國家在商標權(quán)維持階段建立了嚴格的使用要求制度，旨在消除“死亡商標”以防止商標囤積。例如，美國《蘭哈姆法》規(guī)定，對于聯(lián)邦商標注冊，在其注冊后的六年內(nèi)要提交“商標使用宣誓書”，說明相關(guān)商標使用的商品或服務。如果獲準注冊六年后的續(xù)展獲得通過，則以后每隔十年續(xù)展一次。每次提起續(xù)展之時，須提交相關(guān)商標使用宣誓書，引證相關(guān)商標使用的商品或服務。如果USPTO認定宣誓書符合法律規(guī)定，則予以續(xù)展，否則撤銷注冊。[43]同注釋[32]，第517頁。

《征求意見稿》第61條新增了說明商標使用情況條款。[44]《征求意見稿》第61條規(guī)定：“商標注冊人應當自商標核準注冊之日起每滿五年之后的十二個月內(nèi)，向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門說明該商標在核定商品上的使用情況或者不使用的正當理由。商標注冊人可以對上述期限內(nèi)的多件商標的使用情況集中作出說明。 期滿未說明的，由國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門通知商標注冊人，商標注冊人自收到通知之日起六個月內(nèi)仍未說明的，視為放棄該注冊商標，由國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門注銷該注冊商標。 國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門應當對說明的真實性進行隨機抽查，必要時可以要求商標注冊人補充相關(guān)證據(jù)或者委托地方知識產(chǎn)權(quán)管理部門進行核查。經(jīng)抽查說明不真實的，由國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門撤銷該注冊商標?！痹摋l的立法目的亦在于及時清理“僵尸”商標，釋放閑置商標資源，引導商標注冊回歸“注冊為了使用”的制度本源。[45]同注釋②。

對于說明商標使用情況制度，有學者撰文支持，理由在于：第一，該制度可以補正我國商標注冊取得制；第二，該制度可以彌補既有的撤三制度、續(xù)展制度清理閑置商標的不足；第三，該制度可以引導、震懾商標注冊人真實使用商標，構(gòu)建良好的商標注冊和使用秩序。[46]參見杜穎、穌烏：《商標存續(xù)期間說明商標使用情況制度研究——兼論〈商標法修訂草案（征求意見稿）〉第61條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第5期，第50-53頁。這些理由其實難以成立。首先，雖然絕對的注冊取得制的確因存在缺陷而需要補正，但補正途徑是否在于設置說明商標使用情況制度，而不是新增其他制度，尚待論證。其次，如果說既有的撤三制度、續(xù)展制度存在不足，為什么不從完善這些既有制度入手，而是新增一項可能與注冊取得制不協(xié)調(diào)的制度？最后，只有對惡意注冊者才有震懾的必要，為什么要以全體注冊商標專用權(quán)人說明商標使用情況為代價，去震懾小部分惡意注冊人呢？上述問題不究明，難以證成說明商標使用情況制度設置之必要。

《征求意見稿》所規(guī)定的說明商標使用情況制度本身還存在諸多不足之處。第61條雖然規(guī)定注冊商標專用權(quán)人未說明商標使用情況的法律效果，但規(guī)定得較為粗糙，對已經(jīng)實際使用但未說明的情形未予規(guī)定，對未實際使用與僅作象征性使用的情形未作區(qū)分。該條第3款規(guī)定了國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門對說明的抽查職責，但抽查比例幾何、相關(guān)證據(jù)的補充是否存在標準也未予明確?？梢哉J為，完善《征求意見稿》所述說明商標使用情況制度，尚需投入較大立法成本。

即便從以上角度對《征求意見稿》中的說明商標使用情況制度作出完善，該制度依然不可取。一方面，該制度給注冊商標專用權(quán)人設置了過重的負擔，“一刀切”地要求所有注冊商標專用權(quán)人定期主動報備商標使用情況，不報備就失去注冊商標專用權(quán)，過分增加了注冊商標專用權(quán)人的義務。[47]參見王蓮峰、黃安妮：《論我國商標注冊審查制度的優(yōu)化——兼評〈商標法修訂草案（征求意見稿）〉的相關(guān)規(guī)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第5期，第82頁。另一方面，該制度也會過分加重行政機關(guān)負擔。截至2023年末，我國有效商標注冊量達到4404.7萬件。[48]參見《2023年四季度各省、自治區(qū)、直轄市商標注冊申請量、注冊量統(tǒng)計表》，載中國商標網(wǎng)，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/sbsj/202401/W020240109319674896718.pdf，2024年2月1日訪問。若《征求意見稿》通過，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門在五年后將收到4000余萬件商標使用說明，如何處理這些數(shù)據(jù)或紙質(zhì)文書，將成為行政機關(guān)面臨的問題。對于說明情況的抽查而言，即便將抽查比例設置為1%，行政機關(guān)每年也需要抽查40余萬件商標，工作量過于龐大。而即便完成如此龐大的工作量，也僅抽查了1%的注冊商標，能否起到清理閑置商標的實質(zhì)性作用，值得懷疑。此外，說明商標使用情況制度與既有的撤三制度存在沖突。按照撤三制度的規(guī)定，注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，在有其他人申請的情況下，注冊商標才可能被撤銷。如果沒人申請，則說明商標固然閑置，但未給其他市場主體造成障礙，注冊商標則無必要被撤銷。蓋言之，連續(xù)三年不使用的注冊商標可以被撤銷，卻并非當然、必然被撤銷。而根據(jù)說明商標使用情況制度，即便沒有人提出撤銷商標的申請，或者說相關(guān)商標注冊未導致他人利益受損，卻依然動用行政職權(quán)撤銷注冊商標，存在過度干預私權(quán)的嫌疑，也與撤三制度理念不符。

雖然美國設有類似的“商標使用宣誓書”制度，但實際上，美國的商標制度與我國存在根本性差異。根據(jù)美國《蘭哈姆法》，商標權(quán)基于實際使用取得而非注冊，商標注冊簿僅僅是證明該商標已經(jīng)實際使用的證據(jù)，而與商標權(quán)的取得無關(guān)。因此，即便美國商標注冊人因未在注冊后六年期限屆滿前的一年內(nèi)向USPTO提交符合要求的使用宣誓書，USPTO只是撤銷該商標注冊，而并非從根本上否定商標權(quán)的存在。相比之下，在我國商標權(quán)基于注冊取得，一旦商標被撤銷或宣告無效，商標權(quán)自撤銷公告之日起終止或自始無效，徹底否定商標權(quán)的存在。因此，我國不宜直接借鑒美國《蘭哈姆法》中的商標使用宣誓書制度。即便要借鑒，也應當將說明商標使用情況制度與商標續(xù)展制度合理銜接，如要求注冊商標專用權(quán)人在續(xù)展之前向國家知識產(chǎn)權(quán)行政部門說明商標使用情況，而不宜要求注冊商標專用權(quán)人每五年作出說明。

（四）商標權(quán)處分中的使用義務：限制未使用注冊商標的轉(zhuǎn)讓與許可

對于商標權(quán)轉(zhuǎn)讓，學界一般認為未經(jīng)實際使用的注冊商標轉(zhuǎn)讓權(quán)應當受限。當商標未承載實質(zhì)商譽時，商標轉(zhuǎn)讓毫無意義。允許未實際使用的注冊商標轉(zhuǎn)讓，可能導致商標囤積，對其轉(zhuǎn)讓進行限制不僅必要而且正當。[49]參見劉燕：《論注冊商標轉(zhuǎn)讓的限制》，載《吉林大學社會科學學報》2013年第5期，第141頁。轉(zhuǎn)讓雖然是注冊商標專用權(quán)人實現(xiàn)經(jīng)濟利益的重要方式，但同時也是惡意注冊人變現(xiàn)的主要途徑。禁止僅注冊而未使用的商標權(quán)處分，能夠有效遏制惡意注冊和商標囤積現(xiàn)象。因此，有必要在商標權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中規(guī)定注冊商標的使用義務。

在商標使用許可法律關(guān)系中，注冊商標專用權(quán)人為許可人，仍然享有注冊商標專用權(quán)，獲得注冊商標使用權(quán)的人為被許可人，并非權(quán)利人。商標使用許可中，許可人通常負有質(zhì)量控制義務。美國《蘭哈姆法》規(guī)定商標可以被許可給第三方，但對由此生產(chǎn)的商品，許可人必須控制被許可人的商品質(zhì)量，且該條款必須寫入許可協(xié)議。如果許可協(xié)議未明確質(zhì)量控制義務，將發(fā)生“裸許可”。如果許可人沒有管理被許可人的商標使用，在未加監(jiān)督的情況下允許他人使用商標，可推測為“裸許可”。無論何種情況，都會造成商標權(quán)人喪失其全部商標權(quán)。[50]參見［美］謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》（第3版），宋惠獻譯，商務印書館2013年版，第368頁。我國《商標法》第43條也規(guī)定了許可人的質(zhì)量監(jiān)督義務與被許可人的質(zhì)量保證義務?！墩髑笠庖姼濉返?0條第4款新增未履行質(zhì)量控制義務的行政責任。

應當說，質(zhì)量控制義務本身表明被許可人具有使用商標的義務。如果被許可人未將商標附于商品之上，未進行商標使用，許可人將無從對被許可人的商品進行質(zhì)量控制，無法履行《商標法》為其設定的質(zhì)量控制義務。因此被許可人的商標使用是質(zhì)量控制義務的應有之義，有必要在商標權(quán)許可協(xié)議中明確注冊商標被許可人的使用義務。

（五）商標權(quán)救濟中的使用義務：在行政與司法程序中限制未使用注冊商標的請求權(quán)

在我國《商標法》中，商標權(quán)救濟階段的注冊商標使用義務僅表現(xiàn)為在司法程序中適用的“免賠條款”，而行政程序即授權(quán)確權(quán)程序中未體現(xiàn)商標使用義務。并且，“免賠條款”本身也存在缺陷。本文認為，應當結(jié)合域外經(jīng)驗，從授權(quán)確權(quán)程序與侵權(quán)救濟兩個方面，明確商標權(quán)救濟階段中的注冊商標使用義務。

第一，明確注冊商標專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的使用義務。德國《商標與其他標志保護法》第43條限制了未實際使用的注冊商標專用權(quán)人的異議請求權(quán)，在先注冊商標專用權(quán)人提出商標異議時，若相對人提起未使用抗辯，則在先注冊商標專用權(quán)人應當證明其在被異議商標申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的五年內(nèi)，根據(jù)該法第26條使用了商標，否則異議請求將被駁回。德國《商標與其他標志保護法》第55條則限制了未實際使用的注冊商標專用權(quán)人的無效宣告請求權(quán)，若在先注冊商標專用權(quán)人提起無效宣告請求，在被告提出不使用抗辯時，在先注冊商標專用權(quán)人應當證明在提起無效宣告之前的五年內(nèi)根據(jù)該法第26條使用了商標，否則無效宣告請求將被駁回。

商標異議制度旨在為在先權(quán)利人與利害關(guān)系人提供權(quán)益救濟途徑，無效宣告制度則旨在糾正商標注冊失誤，二者同屬商標注冊取得原則下的糾錯制度。但是，無論是商標異議制度還是無效宣告制度，我國《商標法》都未能充分認識到實際使用的重要性，對注冊商標專用權(quán)人的使用義務未予規(guī)定，導致原本用于糾錯的制度導向另一種錯誤，使未實際使用的注冊商標專用權(quán)人可利用商標異議制度或無效宣告制度阻礙實際使用人進行商標使用，誘發(fā)惡意異議與惡意無效。因此，有必要借鑒域外立法，限制未實際使用的注冊商標專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序中的請求權(quán)，從而使異議程序或無效程序中的被申請人，得以通過提出申請人未實際使用的抗辯，對抗申請人的相應請求權(quán)。具體而言，如果在先注冊商標專用權(quán)人對他人提出異議或無效宣告申請，應被異議人或被申請人的要求，在先注冊商標專用權(quán)人應當證明其已經(jīng)進行商標使用，或者有不使用的正當理由。如果缺乏此種證明，則其提出的商標異議或無效宣告申請應被駁回。

第二，明確注冊商標專用權(quán)人在侵權(quán)救濟中的使用義務。對于未實際使用商標的權(quán)利人，德國《商標與其他標志保護法》全面限制其在侵權(quán)訴訟中的請求權(quán)。德國《商標與其他標志保護法》第25條規(guī)定，注冊商標專用權(quán)人在主張該法第14條、第18條至第19c條規(guī)定的請求權(quán)之前的五年內(nèi)，未根據(jù)該法第26條使用商標，且沒有正當理由的，不得對第三人主張這些權(quán)利。其中，德國《商標與其他標志保護法》第14條以7款內(nèi)容，詳細規(guī)定了注冊商標專用權(quán)人的專有權(quán)、不作為請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)；第18條至第19c條則分別規(guī)定了“銷毀與召回請求權(quán)”“信息提供請求權(quán)”“出示與檢查請求權(quán)”“損害賠償請求權(quán)之保障”“公告判決費用之承擔”。可以看出，在注冊商標專用權(quán)人未實際使用注冊商標且無正當理由時，德國《商標與其他標志保護法》不僅限制其損害賠償請求權(quán)，而且對其一切請求權(quán)作出全面限制。此種立法例下，被訴侵權(quán)人只須在訴訟中主張注冊商標專用權(quán)人未實際使用商標，原告未能證明存在實際使用或未使用的正當理由的，被訴侵權(quán)人無須承擔賠償責任且可以繼續(xù)使用涉案商標，也就不會出現(xiàn)類似于我國《商標法》上免賠條款與撤三制度相矛盾的現(xiàn)象。

因此，我國可以借鑒德國立法經(jīng)驗，對于未實際使用的注冊商標專用權(quán)人，明確其違反使用義務的法律責任，即全面限制其請求權(quán)，從而保證《商標法》內(nèi)部各制度之間的邏輯自洽。

第三，注冊商標專用權(quán)人注冊商標未滿三年的，不適用免賠條款。對于注冊未滿三年的商標，要求注冊商標專用權(quán)人在實際使用的情況下受到損害才能得到救濟，顯然不合適。德國《商標與其他標志保護法》第25條明確規(guī)定，請求權(quán)限制僅限于注冊已滿五年的商標。從商標使用義務的角度對各項具體制度進行通盤考慮，既然肯認撤三制度中注冊未滿三年的商標應被排除在撤三制度適用范圍之外，賦予注冊商標專用權(quán)人籌劃使用商標的充分自由，那么也應承認請求權(quán)限制條款的適用范圍同樣僅限于注冊已滿三年的商標。因此，我國應當明確《商標法》第64條第1款的適用范圍僅限于注冊滿三年的商標。

四、完善注冊商標使用義務規(guī)范體系化的建議

為彌補商標注冊取得制度的缺陷，有必要體系化地構(gòu)建注冊商標使用義務。本部分以現(xiàn)行《商標法》與《征求意見稿》相關(guān)條款為參照，給出商標使用義務規(guī)范的完善建議。

（一）進一步明晰商標使用條款

把握商標使用概念應當注意以下方面：第一，凡是“用于識別商品來源”的行為均構(gòu)成商標使用。第二，“用于識別商品來源”并不要求“實際發(fā)揮識別來源功能”，只要一行為可能使消費者識別商品來源已足。第三，社會公眾的商標使用行為不能歸于不承認此種使用行為的“商標權(quán)人”。第四，商標使用地域性判斷應遵循“在境內(nèi)用于識別商品來源”標準，只要一行為在本國境內(nèi)“用于識別商品來源”，就滿足知識產(chǎn)權(quán)地域性的要求，構(gòu)成商標使用。

現(xiàn)行《商標法》與《征求意見稿》對商標使用的定義方式不夠科學。對于知識產(chǎn)權(quán)概念的定義，有列舉主義與概括主義之分。[51]參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)總論》（第4版），中國人民大學出版社2020年版，第5頁。前者對應商標使用界定的形式主義，通過列舉商標使用具體形式，明確商標使用概念；后者對應商標使用界定的實質(zhì)主義，以“屬加種差”的方式對商標使用進行抽象概括。目前，我國商標法對商標使用的定義方式既不屬于列舉主義，也不屬于概括主義，而是以二者相互雜糅、交織的方式對商標使用進行界定，由此造成了商標使用的實質(zhì)含義及其與使用形式是何種關(guān)系的問題，應當予以完善。

對此，可借鑒我國臺灣地區(qū)“商標法”對商標使用的界定方法，首先以概括主義明確商標使用內(nèi)涵，繼而列舉各種商標使用形式，清晰地界定商標使用概念。我國臺灣地區(qū)“商標法”第5條第1款規(guī)定，商標使用，是指“為行銷之目的……并足以使相關(guān)消費者認識其為商標”，并列舉以下具體使用方式：（1）將商標用于商品或其包裝容器；（2）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；（3）將商標用于與提供服務有關(guān)之物品；（4）將商標用于與商品或服務有關(guān)之商業(yè)文書或廣告。該“法”第5條第2款則將商標使用擴展至互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域，使商標使用的適用范圍適應時代發(fā)展。

相較而言，《征求意見稿》第59條第2款新增“前款所列行為，包括通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡實施的行為”，使商標使用符合互聯(lián)網(wǎng)時代的要求。但《征求意見稿》第59條第1款依然雜糅了概括主義與列舉主義，未能清晰界定商標使用。如果以概括主義揭示商標使用的本質(zhì)，并輔以列舉主義明確典型的概念外延，則既可兼采概括主義與列舉主義之長，又可逐步減少學界關(guān)于商標使用概念的分歧。

綜上，本文建議，對商標使用條款作出如下修改：“【商標使用】本法所稱商標的使用，是指將商標用于識別商品或者服務來源的行為，包括：（1）將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；（2）將商標用于服務場所或者與服務有關(guān)的載體上；（3）將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。 前款所列行為，包括通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡實施的行為?！?/p>

（二）合理設定商標注冊審查階段的使用意圖要求

相較于《征求意見稿》第5條第1款規(guī)定的承諾使用要求，規(guī)定使用意圖的方式更為可取。我國《商標法》可綜合借鑒各國商標法中的使用意圖制度經(jīng)驗，在商標注冊申請中明確使用意圖要求，并在可操作性上進一步完善。

第一，在商標注冊申請階段增加使用意圖要求。針對我國屢禁不止的商標囤積、惡意搶注現(xiàn)象，我國《商標法》第4條、《征求意見稿》第22條等從反向規(guī)制的角度作出諸多努力。但是，僅從反向規(guī)制的角度對惡意注冊行為作否定性評價，忽視商標申請階段使用意圖的規(guī)定，難以在商標權(quán)取得之初向注冊商標申請人傳遞“商標的生命在于使用”的價值理念，難以徹底遏制惡意注冊行為。在商標注冊申請中增加使用意圖要求，既是《商標法》歷次修改強調(diào)商標使用義務的應有之義，也是商標法基本原理的價值回歸。

本文建議，在商標注冊申請中增加申請人使用意圖的要求，對商標注冊申請條款作出如下修改：“【商標注冊申請】自然人、法人或者非法人組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對在其商品或者服務上使用或者意圖使用的商標需要取得商標專用權(quán)的，應當向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門申請商標注冊。”

第二，明晰注冊商標申請人使用意圖的考量因素。注冊商標申請人應當向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提交其具有使用意圖的證明材料，從而便于審查員基于客觀因素對其主觀使用意圖進行審查。對此，2019年發(fā)布的《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第17號）第8條，以及《商標審查審理指南》（2021年）下編第二章“不以使用為目的的惡意商標注冊申請的審查審理”，均列舉出判斷申請人使用意圖的考量因素。這些規(guī)定以《商標法》第4條為法律依據(jù)，因此多從否定性評價的角度判斷申請人是否具有不以使用為目的的惡意注冊意圖。在將使用意圖要求前移至注冊申請階段后，可以考慮正面列舉申請人具有使用意圖的考量因素。例如，可以借鑒美國和日本的經(jīng)驗，將商品研發(fā)、市場調(diào)查、制造活動、促銷活動、收購分銷商的進程、獲得政府批準的進程、業(yè)務計劃書等因素，列入《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》第8條第2項“申請人所在行業(yè)、經(jīng)營狀況等”和《商標審查審理指南》（2021年）下編第二章第4.1條“申請人基本情況”中，從而與商標注冊申請中使用意圖要求的制度理念相契合。同時，需要明確所列因素僅為審查之考量因素，而非決定因素，申請人是否具有使用意圖，審查員應當結(jié)合具體案件，基于合理經(jīng)營者的視角，綜合判斷，不可機械認定。例如，《商標審查審理指南》（2021年）規(guī)定了“其他考慮因素”，包括但不限于“（1）申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為的情況；（2）申請人因惡意申請商標注冊或商標侵權(quán)行為被國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)列入嚴重違法失信名單等情況”等。審查員在面對此類申請主體時，可以對其提出更高的使用意圖證明標準，令其有“改過自新”的機會，而不宜以申請主體曾經(jīng)存在不良行為為由，“一刀切”式地認定其不具有使用意圖，駁回其注冊申請。

（三）完善商標權(quán)維持階段的撤三制度

對于我國的撤三制度，應當從以下三個方面進行完善，以更好體現(xiàn)商標權(quán)維持中的使用義務。

第一，明確撤三制度中的使用標準為“真實使用”。我國雖然在《商標審查審理指南》（2021年）、《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2015年）摘要》等文件中規(guī)定象征性使用不屬于商標使用，但至今未在法律層面予以明確。《商標法》第49條第2款未對“商標使用”進行限定，《征求意見稿》第49條第1款第2項沿用該方式，難以應對實踐中的象征性使用問題。《商標法》不僅應當對注冊商標專用權(quán)人的商標使用提出“質(zhì)”（實際使用）的要求，也要提出“量”（非象征性使用）的要求。[52]同注釋?，第1045頁。本文建議，將撤三制度中的“使用”修改為“真實使用”，將象征性使用排除在“真實使用”之外，注冊商標專用權(quán)人僅象征性使用商標不能免于撤三制度的規(guī)制。

第二，明確撤三制度中的使用程度無須達到識別來源效果。商標使用義務的設定在于通過“不使用就撤銷”的法律效果督促注冊商標專用權(quán)人使用商標，從而杜絕惡意注冊現(xiàn)象發(fā)生，而非在于懲罰雖誠信經(jīng)營卻未在一定程度上使商標發(fā)揮識別來源功能的權(quán)利人。域外立法中，通常也僅要求商標使用“真實”“善意”，而未對識別來源功能作出具體要求。因此，撤三制度中權(quán)利人做到“真實使用”商標已足，不能苛求商標使用已經(jīng)使相關(guān)公眾可以識別商品來源。

第三，對“恢復使用復活商標效力規(guī)則”進行限制。以連續(xù)不使用達法定期限為由請求撤銷注冊商標的往往是涉案注冊商標專用權(quán)人的競爭者及涉案商標的潛在使用者，如果允許注冊商標專用權(quán)人以應付突擊檢查式的使用維持權(quán)利存續(xù)，申請人不僅可能陷入商標侵權(quán)的境地，其實際使用積累的商譽也可能由權(quán)利人坐享其成。[53]同注釋[40] ，第106-107頁。域外立法例中對“恢復使用復活商標效力規(guī)則”的限制規(guī)定，既未忽略注冊商標專用權(quán)人恢復實際使用從而復活商標權(quán)的可能，也為誠信的潛在使用者獲得注冊商標提供了機會。更重要的是，“恢復使用復活商標效力規(guī)則”的限制規(guī)定否定突擊式使用，督促注冊商標專用權(quán)人在法定期間內(nèi)積極使用商標，有效打擊了惡意注冊行為。因此，應當限制注冊商標專用權(quán)人在得知其注冊商標可能被撤銷后，重新使用或恢復使用以維持注冊商標專用權(quán)的效力。

綜上，本文建議，對《商標法》撤三制度作出如下修改：“【注冊商標的撤銷】注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不真實使用的，任何自然人、法人或者非法人組織可以向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門申請撤銷該注冊商標。 注冊商標連續(xù)三年不使用，而在被提出撤銷之前三個月內(nèi)首次使用或恢復使用者，若其首次使用或恢復使用之準備系由注冊商標專用權(quán)人知悉其注冊商標可能被提出撤銷而作出的，該使用不予考慮?！?/p>

（四）在商標權(quán)處分階段體現(xiàn)商標使用義務

1.商標權(quán)轉(zhuǎn)讓中的使用義務設定

考慮到撤三制度為注冊商標專用權(quán)人的實際使用預留了三年的緩沖期，對未實際使用商標的轉(zhuǎn)讓也應當與其保持一致。注冊商標專用權(quán)人連續(xù)三年未真實使用商標且無正當理由的，禁止其轉(zhuǎn)讓商標。實踐中，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門在審查轉(zhuǎn)讓商標的申請時，對于商標注冊已滿三年，而轉(zhuǎn)讓人無法說明未真實使用的正當理由的，應當駁回轉(zhuǎn)讓申請。

那么，未實際使用尚未滿三年的，注冊商標專用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓權(quán)是否應當受限？尤其是，現(xiàn)實中一些惡意注冊人為防止受到撤三制度的規(guī)制，在獲準注冊三年內(nèi)便將商標轉(zhuǎn)讓，而惡意注冊人的商標注冊因違反《商標法》第4條而被宣告無效，商標無效的法律效力對轉(zhuǎn)讓合同是否具有溯及力？《商標法》第47條第2款規(guī)定，宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對已經(jīng)履行的商標轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同“不具有追溯力”。但是，如果轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間惡意串通，通過商標轉(zhuǎn)讓規(guī)避《商標法》第4條，從而維持惡意注冊的商標存續(xù)，無疑會使商標法將不以使用為目的的惡意注冊納入絕對無效事由的立法目的落空。[54]參見袁杏桃、葉悅：《論不以使用為目的惡意注冊商標的轉(zhuǎn)讓》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第10期，第50頁。

本文認為，對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，應當分情況規(guī)定商標使用義務，限制注冊商標專用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓權(quán)。首先，有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人存在惡意串通，轉(zhuǎn)讓合同的真實意思表示在于規(guī)避惡意注冊商標被宣告無效的，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門應當認定該轉(zhuǎn)讓無效，并銜接《商標法》第44條規(guī)定的無效宣告程序。其次，有證據(jù)證明注冊商標專用權(quán)人是惡意注冊人，而沒有證據(jù)顯示受讓人具有惡意的，為維護善意受讓人對注冊商標公示的信賴利益，承認商標轉(zhuǎn)讓有效。實踐中已有法院采取此種思路。[55]在拉多芮國際股份有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告行政糾紛案件中，法院認為，雖然不能排除轉(zhuǎn)讓人具有商標囤積行為，但未有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間存在惡意串通，若宣告商標無效，將對合法受讓訴爭商標的受讓人產(chǎn)生不利影響，故最終維持商標效力。參見北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終6281號。最后，既無證據(jù)證明注冊商標專用權(quán)人是惡意注冊人，也無證據(jù)證明受讓人具有惡意的，無須對轉(zhuǎn)讓作出限制。

當然，實踐中證明轉(zhuǎn)讓人或受讓人存在惡意注冊、惡意串通以規(guī)避商標無效宣告制度的意圖較為困難，可考慮使轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同負擔三年內(nèi)實際使用的期限壓力。換言之，在后兩種承認商標轉(zhuǎn)讓效力的情況中，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門收到轉(zhuǎn)讓申請時，應當向轉(zhuǎn)讓人和受讓人釋明注冊商標應當在三年內(nèi)被實際投入使用的義務，并說明三年減去轉(zhuǎn)讓人未實際使用期間后的剩余期間，督促受讓人在剩余期間內(nèi)進行真實使用。

綜上，本文建議，在《商標法》商標轉(zhuǎn)讓條款中增加以下內(nèi)容：“【商標轉(zhuǎn)讓】轉(zhuǎn)讓注冊商標的，注冊商標專用權(quán)人連續(xù)三年未真實使用商標且無正當理由的，商標轉(zhuǎn)讓不予核準。對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，有證據(jù)證明轉(zhuǎn)讓人與受讓人存在惡意串通的，商標轉(zhuǎn)讓不予核準，依照本法第四十四條規(guī)定處理?！?/p>

2.商標權(quán)許可中的使用義務設定

商標權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可的不同之處在于：前者須經(jīng)國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門核準公告，方能發(fā)生法律效力；后者無須核準公告，許可人應當將其商標使用許可報國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門備案，而備案只具有對抗善意第三人的效力，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門不能直接禁止商標使用許可。因此，商標權(quán)許可中使用義務的制度設計與商標權(quán)轉(zhuǎn)讓必然不同，可考慮進行如下制度設計：第一，許可人連續(xù)三年未使用商標且無正當理由，又向國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門請求對商標使用許可進行備案的，被許可人應當提供使用意圖的證明。第二，對于許可人未實際使用商標尚未滿三年的，如果確有證據(jù)證明許可人為惡意注冊者，且有證據(jù)證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門可宣告該注冊商標無效。第三，對于許可人未實際使用商標尚未滿三年的，如果不能證明許可人為惡意注冊者，或者不能證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門不能宣告涉案商標無效，但可以要求許可人與被許可人共同承擔三年內(nèi)使用商標的期限壓力。即國務院知識產(chǎn)權(quán)行政部門向被許可人釋明注冊商標應當在三年內(nèi)被實際投入使用的義務，并說明三年減去轉(zhuǎn)讓人未實際使用期間后的剩余期間，督促被許可人在剩余期間內(nèi)進行真實使用。

本文建議，在《商標法》商標的使用及許可使用條款中增加以下內(nèi)容：“【商標的使用及許可使用】許可他人使用其注冊商標的，注冊商標專用權(quán)人連續(xù)三年未真實使用商標且無正當理由的，被許可人應當提供使用意圖的證明。對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，有證據(jù)證明許可人惡意注冊商標且與被許可人存在惡意串通的，依照本法第四十四條規(guī)定處理?！?/p>

（五）明確注冊商標專用權(quán)人在授權(quán)確權(quán)程序與侵權(quán)救濟中的使用義務

在商標權(quán)救濟階段明確注冊商標的使用義務，可以有效防止惡意注冊者利用救濟程序謀取私利、損害他人利益或者進行不正當競爭。在商標權(quán)的行政救濟與司法救濟程序中，商標使用義務均應當?shù)玫襟w現(xiàn)。

第一，在授權(quán)確權(quán)程序中明確注冊商標使用義務，賦予被申請人“不使用抗辯權(quán)”。注冊商標專用權(quán)人未實際使用商標，也不能給出正當理由的，其異議請求權(quán)與無效宣告請求權(quán)應當受到限制?？紤]到我國撤三制度規(guī)定的期限為三年，不使用抗辯權(quán)中的期限應當與其保持一致，設定為三年為宜。

本文建議，在《商標法》中新增商標異議程序與無效宣告程序中的不使用抗辯條款，具體如下：“【商標異議中的不使用抗辯】注冊商標專用權(quán)人對他人商標注冊提出異議申請的，應被申請人的要求，申請人應當證明其在被異議商標申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的三年內(nèi)，已經(jīng)實際使用商標，或者有不使用的正當理由。注冊商標專用權(quán)人不能證明的，駁回其異議申請?！薄啊緹o效宣告中的不使用抗辯】注冊商標專用權(quán)人對他人商標注冊提出無效宣告申請的，應被申請人的要求，申請人應當證明其在提起無效宣告之前的三年內(nèi)，已經(jīng)實際使用商標，或者有不使用的正當理由。注冊商標專用權(quán)人不能證明的，駁回其無效宣告申請?！?/p>

第二，在侵權(quán)救濟中明確注冊商標使用義務，全面限制未使用注冊商標專用權(quán)人的請求權(quán)，包括停止侵害請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。注冊商標專用權(quán)人未實際使用商標且不能給出正當理由的，無權(quán)要求被告承擔賠償責任，也無權(quán)要求被告停止使用涉案商標。如此方能避免現(xiàn)行《商標法》中免賠條款與撤三制度的矛盾。免賠條款應當僅適用于注冊已滿三年的商標。

本文建議，對《商標法》中免賠條款作出如下修改：“【免賠抗辯】注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，被控侵權(quán)人不承擔法律責任。注冊商標專用權(quán)存續(xù)期間未滿三年的，不適用本條規(guī)定?！?/p>

結(jié) 語

《商標法》不僅應當從反向規(guī)制的角度，明確惡意注冊者的法律責任，也需要明確注冊商標專用權(quán)人的使用義務。在厘清注冊商標專用權(quán)人商標使用概念的基礎上，應在商標注冊審查中明確申請人的使用意圖要求，并以之替代《征求意見稿》中的承諾使用制度。以使用意圖為基點，分別在商標權(quán)維持、商標權(quán)處分以及商標權(quán)救濟中，明確權(quán)利人的商標使用義務，以期提高商標使用的法律地位，引導商標注冊制回歸“商標的生命在于使用”的制度本源，從正向規(guī)范的角度遏制商標惡意注冊行為。