商浩文

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

作為企業(yè)防治違法犯罪行為的內(nèi)部控制機制，有效的合規(guī)計劃推動企業(yè)作為組織體不斷進行自我管理［1］。國家通過刑事政策中的刑事歸責(zé)和刑罰激勵，推動企業(yè)實施相關(guān)的合規(guī)計劃以符合刑事法律要求，預(yù)防企業(yè)因不合規(guī)而導(dǎo)致的刑事法律風(fēng)險［2］，避免企業(yè)因定罪而導(dǎo)致的外部負面因素［3］。鑒于刑事規(guī)范的強制實施性以及規(guī)范違反的嚴厲制裁性，從世界范圍來看，企業(yè)合規(guī)制度設(shè)計中包含了諸多刑事法要素，企業(yè)合規(guī)計劃借助刑事法保障而得以實施。在我國構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度的過程中，有必要在立法和司法實踐中積極推動建立以刑事理念與規(guī)則為導(dǎo)向、以威懾為基礎(chǔ)的企業(yè)合規(guī)制度。

一、企業(yè)合規(guī)刑事化的全球發(fā)展與中國選擇

企業(yè)合規(guī)計劃肇始于美國政府監(jiān)管銀行機構(gòu)是否執(zhí)行了監(jiān)管部門制定的相關(guān)法律規(guī)范。在監(jiān)管部門的大力推動下，企業(yè)也逐漸認識到合規(guī)的重要性，開始著手確立并實施加強內(nèi)部管理的合規(guī)措施，企業(yè)合規(guī)計劃逐步在企業(yè)治理中發(fā)展起來，并納入刑事立法和司法的實踐中［4］。

（一）企業(yè)合規(guī)刑事化的全球發(fā)展

企業(yè)合規(guī)與刑事責(zé)任相關(guān)聯(lián)的刑事實踐肇始于美國1991 年《聯(lián)邦組織量刑指南》（以下稱《指南》）?！吨改稀穼⒑弦?guī)計劃引入刑事司法領(lǐng)域，明確將企業(yè)合規(guī)計劃確定為企業(yè)量刑的重要參考因素①?！吨改稀芬?guī)定，企業(yè)合規(guī)計劃是指“用于預(yù)防、發(fā)現(xiàn)和制止企業(yè)違法犯罪行為的內(nèi)控機制”，《指南》首次確立了合規(guī)計劃的五大基本要素、七項具體標準②。這些合規(guī)的基本要素和標準，不僅能夠指導(dǎo)企業(yè)構(gòu)建合規(guī)計劃，也是執(zhí)法人員或司法人員評估合規(guī)計劃真實性與有效性的重要標準。隨后，在1999 年《聯(lián)邦起訴商業(yè)組織原則》及其后續(xù)的規(guī)范修訂過程中，明確了商業(yè)組織被起訴的相關(guān)標準，并且在刑事訴訟中引入企業(yè)合規(guī)不起訴和暫緩起訴的制度。隨后，2002年《薩班斯—奧克斯利法案》、2010 年《多德—弗蘭克法案》陸續(xù)通過，確立了合規(guī)計劃實施過程中企業(yè)高管的刑事義務(wù)，企業(yè)合規(guī)成為強制性的法定義務(wù)［4］。

伴隨美國法律制度的廣泛傳播以及企業(yè)合規(guī)理念在全球范圍的深入發(fā)展，許多國家認識到企業(yè)合規(guī)在預(yù)防企業(yè)犯罪方面的巨大功效，企業(yè)合規(guī)刑事化的立法與司法實踐活動在美國乃至全球主要國家逐步確立，成為世界發(fā)展的趨勢。在國家層面，英國、法國、意大利、澳大利亞等國家的相關(guān)立法中借鑒并引入了美國企業(yè)合規(guī)的法律制度，賦予了企業(yè)合規(guī)影響訴訟與量刑的法律意義，鼓勵企業(yè)參與到企業(yè)犯罪的預(yù)防和治理中。例如，英國2010 年的《反賄賂法》創(chuàng)立了一個新的罪名——商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪③。2016 年法國通過的《關(guān)于提高透明度、反腐敗以及促進經(jīng)濟生活現(xiàn)代化的2016—1691 號法案》（又稱為《薩賓Ⅱ法案》），將合規(guī)計劃的建設(shè)規(guī)定為企業(yè)和企業(yè)高管人員的刑事義務(wù)。沒有建立有效合規(guī)計劃的企業(yè)將面臨巨額罰金，企業(yè)高管人員也將面臨刑罰［5］。2017年澳大利亞《刑法立法修正案（企業(yè)犯罪）》也規(guī)定，除非企業(yè)能夠證明自身構(gòu)建和實施了用以預(yù)防海外賄賂行為的“適當合規(guī)程序”，否則就應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任④。在意大利2018年12 月28 日通過的《反賄賂法案》中也強化了有效的合規(guī)計劃的重要性，規(guī)定如果企業(yè)在初審判決前能夠建立有效的合規(guī)計劃，同樣可以減輕刑罰［4］?？梢?，隨著企業(yè)合規(guī)計劃的全球發(fā)展，企業(yè)合規(guī)的刑事化趨勢在域外主要國家已經(jīng)逐步確立起來。

（二）企業(yè)合規(guī)刑事化的中國選擇

中國企業(yè)在“走出去”的過程中因為不合規(guī)的行為面臨相關(guān)國際組織和相關(guān)國家制裁。例如，一些企業(yè)因不合規(guī)的行為而受到世界銀行的制裁［6］。再如，2018 年7 月，中興通訊公司因不合規(guī)行為被美國罰沒10 億美元巨額財產(chǎn)⑤。相關(guān)事件表明，合規(guī)風(fēng)險確實已經(jīng)成為中國企業(yè)參與全球競爭的一個重要風(fēng)險。

因此，從中央部門到地方政府，從國有企業(yè)到民營企業(yè)，從國內(nèi)企業(yè)到海外經(jīng)營企業(yè)，大家對于建立合規(guī)管理體系防范企業(yè)合規(guī)風(fēng)險的重視程度不斷加強，建立有效的合規(guī)計劃成為中國企業(yè)的新選擇。2018 年，習(xí)近平總書記在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十五次會議、推進“一帶一路”建設(shè)工作五周年座談會等會議上多次指出要強化企業(yè)的合規(guī)管理［7］。2018 年11 月2 日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會制定的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》正式下發(fā)；2018年12月26日，國家發(fā)改委會同外交部等七部委聯(lián)合發(fā)布《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》；2019 年10 月8 日，國務(wù)院通過《優(yōu)化營商環(huán)境條例》；國資委正式發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》（2022 年10 月1 日起施行）；等等。相關(guān)規(guī)范性文件進一步引導(dǎo)企業(yè)強化合規(guī)意識，重視合規(guī)體系建設(shè)。

我國企業(yè)合規(guī)的刑事化則是由最高人民檢察院的試點工作逐步推動的。2020 年3 月，最高人民檢察院啟動涉案企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，試點內(nèi)容為針對企業(yè)違法犯罪開展依法不捕、不訴、不判處實刑的試點工作，并確定上海市浦東新區(qū)人民檢察院等5家檢察院為試點單位。2020年12月25 日，最高人民檢察院召開企業(yè)合規(guī)試點工作座談會，時任最高人民檢察院檢察長張軍突出強調(diào)要“嚴格依法推進試點”，“要加強理論研究，深化實踐探索，穩(wěn)慎有序擴大試點范圍，以檢察履職助力構(gòu)建有中國特色的企業(yè)合規(guī)制度”［8］。2021 年2月，最高人民檢察院將企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革試點范圍擴展至10 個省份上百家檢察院［9］。2022年4月，涉案企業(yè)合規(guī)改革試點在全國檢察機關(guān)全面推廣［10］。截至2023 年底，檢察機關(guān)共辦理相關(guān)案件5150 件，已有1498 家企業(yè)整改合格，3051 名責(zé)任人被依法不起訴；另有67 家企業(yè)整改不實，243 名責(zé)任人被依法追訴⑥。在改革試點中，還面臨企業(yè)犯罪從寬處罰的依據(jù)、企業(yè)合規(guī)有效性評估等理論和實踐問題。企業(yè)合規(guī)已經(jīng)成為我國企業(yè)治理和司法改革的重大課題。

關(guān)于企業(yè)合規(guī)的刑事立法，事實上，我國刑法中多個罪名都體現(xiàn)了刑事合規(guī)的理念。例如，鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的安全保障義務(wù)，《中華人民共和國刑法修正案（九）》增設(shè)的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，規(guī)定了企業(yè)積極履行相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全的法定義務(wù)，這就是企業(yè)合規(guī)義務(wù)的刑事化體現(xiàn)。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在證券犯罪中突出強調(diào)控股股東、實際控制人信息披露的刑事責(zé)任［11］。但總體而言，我國刑事立法和司法中仍缺乏系統(tǒng)化、體系化的制度設(shè)計，尚未建立企業(yè)合規(guī)刑事激勵機制，對企業(yè)和企業(yè)高管的刑事追責(zé)機制具有事后性和不可逆性。這種刑事法上的激勵、監(jiān)督和問責(zé)機制的缺失，使得企業(yè)沒有開展合規(guī)計劃的內(nèi)在主動性和外在驅(qū)動力，影響了我國企業(yè)合規(guī)計劃的有效確立。企業(yè)合規(guī)刑事化的重要價值在于通過外在的、具有嚴厲懲治功能的刑罰，將企業(yè)合規(guī)計劃轉(zhuǎn)為企業(yè)內(nèi)部的自覺自愿的治理行動，引導(dǎo)企業(yè)進行合規(guī)計劃的建設(shè)，實現(xiàn)外部督促和內(nèi)部建設(shè)的合力，進而有效預(yù)防犯罪。這在一定程度上與既往刑事責(zé)任強調(diào)懲罰的理念不一致。因此，有必要在考察域外企業(yè)合規(guī)影響刑事責(zé)任類型的基礎(chǔ)上，探討企業(yè)合規(guī)影響刑事責(zé)任的功能?；诖?，在我國刑事立法的框架下，優(yōu)化企業(yè)合規(guī)影響刑事責(zé)任的路徑。

二、合規(guī)視域下企業(yè)犯罪的刑事責(zé)任類型圖譜

綜觀世界上相關(guān)國家企業(yè)合規(guī)刑事化的有關(guān)刑事立法和司法，不難看到，企業(yè)合規(guī)主要通過出罪機制、量刑激勵、刑事訴訟規(guī)則以及企業(yè)高管的刑事義務(wù)等方面影響企業(yè)的刑事責(zé)任。

（一）企業(yè)合規(guī)與刑事出入罪

一些國家的立法將企業(yè)合規(guī)作為企業(yè)的刑事義務(wù)，如果未能履行合規(guī)義務(wù)，企業(yè)就要承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任。例如，2017年《澳大利亞刑法立法修正案（企業(yè)犯罪）》規(guī)定：除非企業(yè)能夠證明自身構(gòu)建和實施了用以預(yù)防海外賄賂行為的“適當合規(guī)程序”，否則就應(yīng)當承擔相應(yīng)的刑事責(zé)任［4］。2016年法國通過的《薩賓Ⅱ法案》中也將有效的合規(guī)計劃作為企業(yè)及其高管人員的刑事義務(wù)［5］。

另外，為激勵企業(yè)刑事合規(guī)的積極性，一些國家立法將企業(yè)合規(guī)作為法律明文規(guī)定的出罪事由，企業(yè)可以將其作為無罪抗辯事由。例如，依據(jù)英國2010年《反賄賂法》第7條確立的“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”的規(guī)定，如果商業(yè)組織能夠證明其已經(jīng)制定了“充分程序”以預(yù)防“關(guān)聯(lián)人員”行賄行為的發(fā)生，那么就可以免于承擔刑事責(zé)任。在決定啟動刑事訴訟時，應(yīng)考慮商業(yè)組織預(yù)防賄賂犯罪的內(nèi)部合規(guī)程序的構(gòu)建實施情況［12］60。在美國，根據(jù)司法部的起訴指南，檢察官在決定是否對企業(yè)進行起訴時，有效的合規(guī)計劃是主要考量因素之一，如果企業(yè)建立了有效的合規(guī)計劃，檢察官可以不對企業(yè)進行起訴［13］。再如，意大利2001年6月8日頒布的第231號法令規(guī)定，如果企業(yè)能夠證明在企業(yè)犯罪行為發(fā)生之前，就已經(jīng)采取了防止犯罪發(fā)生的機制，該機制能夠有效運行，那么，企業(yè)就可免于承擔刑事責(zé)任。但是，企業(yè)需承擔證明其實施的預(yù)防犯罪發(fā)生的措施和機制足以預(yù)防犯罪的發(fā)生［2］。可見，相關(guān)國家的立法將合規(guī)計劃的制定與實施情況作為考察是否對涉罪企業(yè)起訴的判斷依據(jù)。企業(yè)如果建立了有效的合規(guī)計劃和內(nèi)控機制，那么就可以取得免除刑事責(zé)任的法律保障。但是，作為出罪事由的有效企業(yè)合規(guī)，其證明責(zé)任由企業(yè)承擔，企業(yè)須提供足夠的證據(jù)證明其已實施了有效的合規(guī)計劃，方能規(guī)避刑事責(zé)任。

（二）企業(yè)合規(guī)與刑罰激勵

企業(yè)合規(guī)計劃的確立是為了避免犯罪的發(fā)生，但是，犯罪是難以消滅的。一些國家的立法規(guī)定，企業(yè)實施犯罪后，如果事先已經(jīng)建立并實施了有效的企業(yè)合規(guī)計劃，可以進行刑罰減免。

如上所述，依據(jù)美國《組織量刑指南》的規(guī)定，有效的合規(guī)計劃可使企業(yè)在罰金刑的適用范圍上進行大幅度的減輕，最低可到基礎(chǔ)罰金的0.05 倍。再如，根據(jù)奧地利《組織責(zé)任法》第5 條第3 款第1項的規(guī)定，在確定組織體的罰金時需考慮該組織在事前是否建立有效的合規(guī)計劃。這種量刑上的激勵，不僅針對犯罪前實施合規(guī)計劃的企業(yè)，還適用于犯罪后采取積極措施實施合規(guī)計劃的企業(yè)［2］。換言之，即使企業(yè)犯罪前缺乏嚴格的合規(guī)計劃，但是，若能在犯罪后積極實施合規(guī)計劃也能產(chǎn)生量刑激勵的作用，這樣有助于在刑事法上鼓勵企業(yè)進行有效的合規(guī)建設(shè)。

（三）企業(yè)合規(guī)與刑事訴訟程序

在域外相關(guān)國家的刑事訴訟中，將企業(yè)合規(guī)情況作為“暫緩起訴協(xié)議”和“不起訴協(xié)議”的重要考慮因素。始于20 世紀90 年代的暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議是企業(yè)起訴的替代方案。所謂“暫緩起訴協(xié)議”，是檢察官在決定對涉案企業(yè)是否提起公訴時與企業(yè)達成協(xié)議，協(xié)議的內(nèi)容是檢察官在特定時限內(nèi)不提起公訴，企業(yè)承諾在期限內(nèi)建立有效的合規(guī)計劃。期滿之后根據(jù)協(xié)議的實際履行情況，有條件地延緩對企業(yè)的指控，這就是“暫緩起訴協(xié)議”。如果企業(yè)能夠較好地履行協(xié)議，檢察官進而撤銷對企業(yè)指控，這就是“不起訴協(xié)議”［14］。例如，依據(jù)法國《薩賓Ⅱ法案》關(guān)于企業(yè)犯罪的規(guī)定，企業(yè)涉嫌犯罪時，檢察機關(guān)與涉案企業(yè)可以達成暫緩起訴協(xié)議，此時，企業(yè)需要繳納不超過過去三年年均營業(yè)額30%的罰款，并且同意在有關(guān)機關(guān)的監(jiān)督下三年之內(nèi)建立或完善合規(guī)制度［5］。依據(jù)英國2013 年《犯罪與法院法》的規(guī)定，無論是“暫緩起訴協(xié)議”還是“不起訴協(xié)議”，都是國家執(zhí)法機關(guān)與涉案企業(yè)達成不起訴或者暫緩起訴協(xié)議，涉案企業(yè)在承認被指控的犯罪事實的同時，需要協(xié)商繳納罰款和承諾在一定期限內(nèi)建立合規(guī)體系，到期后再確定是否提起公訴［15］。

（四）刑事合規(guī)與企業(yè)高管的刑事責(zé)任

為了推進企業(yè)合規(guī)計劃的確立和實施，相關(guān)國家通過刑事立法賦予企業(yè)高管等特定人企業(yè)合規(guī)的法定刑事義務(wù)，如果企業(yè)高管未能履行相應(yīng)的實施企業(yè)合規(guī)的法律義務(wù)，那么需承擔刑事責(zé)任。例如，2002年美國頒布的《薩班斯—奧克斯利法案》中，為了進一步壓實企業(yè)高管的企業(yè)合規(guī)義務(wù)，在立法中要求企業(yè)發(fā)生違法犯罪行為后，上市公司的首席執(zhí)行官和首席財務(wù)官要證明公司已經(jīng)為財務(wù)報告提供了有效的內(nèi)部控制，否則企業(yè)高管將面臨最高可達20 年的監(jiān)禁刑［4］。可見，該部法案將企業(yè)合規(guī)的構(gòu)建與實施確定為企業(yè)高管法定的刑事義務(wù)，進而進一步拓展了企業(yè)合規(guī)刑事義務(wù)的主體范圍。另外，美國為應(yīng)對金融危機于2010年通過的《多德—弗蘭克法案》要求企業(yè)指定首席合規(guī)官負責(zé)相關(guān)企業(yè)合規(guī)計劃的實施，如果企業(yè)未能遵守這一要求，將會面臨刑事制裁⑦。相關(guān)法律通過賦予企業(yè)高管刑事合規(guī)的義務(wù)，督促企業(yè)高管加強企業(yè)內(nèi)部有效的合規(guī)治理。

三、企業(yè)合規(guī)刑事化的功能結(jié)構(gòu)

在企業(yè)合規(guī)刑事化已成為全球趨勢的情形下，相關(guān)國家紛紛將企業(yè)合規(guī)與刑事責(zé)任相關(guān)聯(lián)。那么，通過刑法的介入，以刑事責(zé)任為導(dǎo)向，在刑事法上確立企業(yè)合規(guī)具有何種功能？對此問題的解決，是我們探討中國推動企業(yè)合規(guī)刑事化的重要依據(jù)。

（一）企業(yè)合規(guī)的犯罪預(yù)防功能：合作預(yù)防的新模式

既往企業(yè)犯罪的懲治主要依賴國家刑事法律的制裁實現(xiàn)，這種犯罪治理屬于事后反應(yīng)階段，其只能針對企業(yè)實施犯罪行為之后的懲治。而且，隨著社會快速變遷和科技飛速發(fā)展，企業(yè)犯罪的數(shù)量在不斷增加，企業(yè)犯罪具有復(fù)雜性、多樣性等特點，導(dǎo)致案件的查處需要投入較多的司法資源。在有限的司法資源下，通過法律制裁解決企業(yè)犯罪的效果并不明顯，甚至還會對企業(yè)產(chǎn)生負面效應(yīng)。因此，國家對于犯罪治理的重點不在于懲治，而在于預(yù)防，應(yīng)堅持“打防并舉、注重預(yù)防”的治理模式。犯罪預(yù)防是以消除或限制誘發(fā)犯罪的環(huán)境因素或?qū)嵤┓缸锏臋C會為目的［16］144，因而要達成有效預(yù)防犯罪的目的，既需要從國家角度建立相關(guān)的預(yù)防性制度進行外部引導(dǎo)，也需要從企業(yè)內(nèi)部角度發(fā)揮自我預(yù)防的積極能動性，有助于構(gòu)建“國家—企業(yè)”的合作預(yù)防犯罪模式［17］。

從立法和司法實踐來看，相關(guān)國家通過對建立有效合規(guī)計劃涉罪企業(yè)的刑罰減免，以及在刑事法上施加沒有履行有效合規(guī)計劃犯罪企業(yè)的刑事義務(wù)，鼓勵和督促相關(guān)企業(yè)進行合規(guī)計劃的建構(gòu)；同時，在刑事訴訟程序規(guī)則上對建立有效合規(guī)計劃的企業(yè)免予起訴或延緩起訴。在訴訟程序與量刑實體的雙重制度激勵的情形下，涉罪企業(yè)在面對潛在的刑事風(fēng)險時必然會傾向進行合規(guī)制度的建設(shè)。作為企業(yè)內(nèi)部發(fā)現(xiàn)、預(yù)防和遏制內(nèi)部犯罪行為的內(nèi)控機制，企業(yè)合規(guī)理念的引入使得企業(yè)犯罪治理策略多元化［18］。合規(guī)計劃最重要的功能在于通過合規(guī)計劃為企業(yè)提供追訴、出罪或者量刑上的政策激勵，促使企業(yè)進行自我治理，進而預(yù)防企業(yè)內(nèi)部犯罪。有效的合規(guī)計劃通過事前、事中到事后的全流程監(jiān)管，促進企業(yè)的自我監(jiān)管與企業(yè)內(nèi)部員工的自我約束，能夠幫助企業(yè)建立有效的內(nèi)部犯罪預(yù)防機制。企業(yè)合規(guī)刑事化將企業(yè)預(yù)防犯罪的責(zé)任由道德倡導(dǎo)提升至刑法義務(wù)的高度，企業(yè)預(yù)防犯罪的政策倡導(dǎo)落到實處［19］。這樣，通過刑法的威懾性、預(yù)防性作用的發(fā)揮，倒逼企業(yè)實施合規(guī)計劃，從而有效預(yù)防犯罪，形成國家和企業(yè)合作治理犯罪的新模式。德國學(xué)者認為，公私共治的特點是國家規(guī)定為企業(yè)自治創(chuàng)造了價值目標和激勵機制，并賦予企業(yè)自治措施以約束力，這是調(diào)控經(jīng)濟的新形式［20］247-248。

（二）企業(yè)合規(guī)的刑罰功能：積極的一般預(yù)防功能

傳統(tǒng)刑法理論強調(diào)以事后追懲為基礎(chǔ)的消極預(yù)防。但是，在風(fēng)險社會的語境下，刑事政策轉(zhuǎn)向積極的一般預(yù)防，風(fēng)險的提高也使得相應(yīng)的受制裁可能性增加，刑法立法“明顯地轉(zhuǎn)向預(yù)防與安全”［2］。科處刑罰并非刑罰目的，刑法在犯罪發(fā)生之前就開始介入，通過刑罰教導(dǎo)人們遵守規(guī)則，以刑罰強化公民對于相關(guān)規(guī)則的遵守。因此，刑法預(yù)防犯罪的目標不再聚焦犯罪行為，而是致力于提升社會普遍的辨別是非的規(guī)范能力，“國家借助帶有負面非難意義的制裁手段促使社會成員積極實現(xiàn)國家所期待的作為或不作為”［2］。

因此，積極的一般預(yù)防就是刑法在保護社會以及各個相關(guān)領(lǐng)域秩序的名義下，為了“規(guī)范妥當?shù)拇_證”、社會一般民眾的“規(guī)范意識的強化、覺醒”以及“規(guī)范信賴的訓(xùn)練”［21］44。積極的一般預(yù)防更強調(diào)培養(yǎng)公民個人對于規(guī)范的內(nèi)在認同和自覺遵守，以規(guī)范的懲戒為基礎(chǔ)，以規(guī)范意識的引導(dǎo)為目標，以規(guī)范的有效性與認同為重點，強化公眾道德法治意識等。企業(yè)合規(guī)的刑事化凸顯的正是通過這種積極的一般預(yù)防機能理念達到企業(yè)預(yù)防犯罪的目的。如企業(yè)合規(guī)的刑事化正是國家通過刑事法的方式宣示立法者對于企業(yè)不合規(guī)行為的懲戒以及鼓勵企業(yè)采取有效合規(guī)計劃的態(tài)度，并采用科處刑罰的方法實現(xiàn)合規(guī)意識的強化、覺醒的目的，強化民眾的規(guī)范意識。這使得企業(yè)合規(guī)意識根植于社會，同時重視訓(xùn)練民眾對企業(yè)合規(guī)規(guī)范的信賴。正如德國學(xué)者赫爾佐克教授所言：“為了保護規(guī)范意識的創(chuàng)造和模糊的體制信賴，發(fā)揮應(yīng)該采取正確的態(tài)度這種教育的效果，要施加刑罰?！保?2］148-149因此，通過刑罰的積極的一般預(yù)防功能來引導(dǎo)民眾的行為模式，培育民眾企業(yè)的合規(guī)意識，從而防范刑事風(fēng)險的產(chǎn)生。

（三）企業(yè)合規(guī)的社會治理功能：優(yōu)化營商環(huán)境

市場交易活動的順利有效進行不僅需要交易雙方誠實守信，還需要交易活動相關(guān)的政治、經(jīng)濟、文化等社會環(huán)境的緊密配合和支持。建設(shè)法治化營商環(huán)境是市場經(jīng)濟本源性、深層性思考的結(jié)果，有助于將市場經(jīng)濟關(guān)注的重心從交易活動本身轉(zhuǎn)移到尋求建立健康的、可持續(xù)發(fā)展的營商環(huán)境上來［23］。因此，需要營造一個實現(xiàn)市場經(jīng)濟主體目標利益的良好條件。面對無序經(jīng)濟所帶來的利益誘惑，企業(yè)的不合規(guī)經(jīng)營行為在短期內(nèi)往往能夠得到高回報。但是，從整個市場經(jīng)濟的長遠發(fā)展來看，企業(yè)的不合規(guī)經(jīng)營行為會破壞市場主體賴以實現(xiàn)利益機會的環(huán)境和秩序，市場這種無序的狀態(tài)增加了交易成本，破壞了良好的營商環(huán)境，影響市場配置資源的基本功能。而優(yōu)化法治化營商環(huán)境的一個重要方面就是提升全社會合規(guī)經(jīng)營的意識，形成全社會合規(guī)的文化氛圍。世界銀行在對我國營商環(huán)境進行評估時，國家對企業(yè)內(nèi)部規(guī)范體系建立方面的推動作用也是其評估的重要部分［24］，即企業(yè)內(nèi)部控制和合規(guī)體系的建立有助于推動良好的營商環(huán)境。

隨著改革開放的不斷深入和“一帶一路”倡議的全面推進，我國企業(yè)越來越多地走出國門，活躍在國際舞臺上，同時在經(jīng)營時面臨著合規(guī)的挑戰(zhàn)和風(fēng)險。企業(yè)合規(guī)要求企業(yè)在經(jīng)營時，不僅要遵守國家的強制性法律規(guī)定，還需要遵守相關(guān)行業(yè)規(guī)范。行業(yè)規(guī)范不僅涵括了商業(yè)道德倫理規(guī)范，還包括企業(yè)自愿設(shè)立的風(fēng)險防范的內(nèi)部制度規(guī)范［25］。國家建立完善的企業(yè)合規(guī)刑事化法律體系，推動企業(yè)制訂并實施有效的合規(guī)計劃，有助于企業(yè)內(nèi)部治理的完善，提升營商環(huán)境。

四、企業(yè)合規(guī)視域下刑事責(zé)任實現(xiàn)的路徑優(yōu)化

通過企業(yè)合規(guī)刑事化的立法和司法實踐，能夠發(fā)揮刑罰積極的一般預(yù)防功能，引導(dǎo)企業(yè)加強合規(guī)管理，實現(xiàn)外部督促和內(nèi)部自覺的合力，進而有效預(yù)防企業(yè)犯罪。鑒于當下中國企業(yè)犯罪頻發(fā)的現(xiàn)實情況，有必要在中國的刑事法中探討實現(xiàn)企業(yè)刑事責(zé)任的合理路徑。

（一）企業(yè)犯罪量刑制度的時代革新

刑事合規(guī)為刑事責(zé)任創(chuàng)設(shè)了新的連接點，其與合規(guī)管理的重要區(qū)別之一就是是否蘊含刑事政策的意義［26］。量刑是責(zé)任刑和預(yù)防刑的統(tǒng)一，公正的量刑就是正當?shù)男塘P，報應(yīng)與特殊預(yù)防是量刑公正的基本標準。預(yù)防刑的裁量主要是刑度或刑量的決定，而刑量的決定，取決于影響預(yù)防刑的情節(jié)以及對犯罪人再犯罪危險性的評估［27］2。在法理上，企業(yè)合規(guī)作為刑罰的減免事由不難證明其正當理由。從預(yù)防刑和責(zé)任刑相統(tǒng)一的角度，建立并有效實施了合規(guī)計劃的企業(yè)，實施犯罪的可能性大為減少，在量刑理論上會影響刑罰的處遇，可以從寬處罰。這樣在刑事處遇上通過刑罰的策略性調(diào)整，無論是正向激勵，還是反向懲戒，均會引導(dǎo)企業(yè)進行制度設(shè)計的取舍。通過企業(yè)內(nèi)部合規(guī)制度的影響形成企業(yè)合規(guī)文化，進一步實現(xiàn)一般預(yù)防。但是，現(xiàn)行的刑事立法對于企業(yè)合規(guī)影響量刑的規(guī)定缺乏明確的法律依據(jù)，在司法實踐中最多只能作為一種酌定的量刑情節(jié)［28］。為進一步推動企業(yè)合規(guī)的有效實施，可考慮在量刑上對建立有效合規(guī)計劃的企業(yè)從寬處罰。具體來說，可對現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》中單位犯罪第30條進行修改，增加一款，作為第2 款：“單位有效實施合規(guī)制度的，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰。”這樣的修改，充分體現(xiàn)了刑法的激勵機制和預(yù)防功能。

另外，可考慮將緩刑的適用范圍擴大至單位。域外相關(guān)國家對涉嫌犯罪的企業(yè)可適用緩刑，適用緩刑的條件之一就是在企業(yè)內(nèi)部實施合規(guī)計劃［29］。例如，美國在實踐中探索并建立了企業(yè)緩刑制度，并在《量刑改革法案》、《聯(lián)邦組織量刑指南》中就企業(yè)緩刑的適用條件、適用期限等問題進行了詳細規(guī)定［30］。企業(yè)適用緩刑為企業(yè)犯罪的制裁提供了全新的制裁形式，也提供了企業(yè)內(nèi)部進行合規(guī)計劃改革的機會。在現(xiàn)行《刑法》第72條有關(guān)緩刑的規(guī)定中，其適用主體僅限于自然人，單位無法成為緩刑的適用主體。因此，為了進一步促進企業(yè)加強合規(guī)建設(shè)，可考慮將企業(yè)合規(guī)內(nèi)嵌于緩刑制度中，增設(shè)針對單位的緩刑制度。在未來的法條修正時，考慮在現(xiàn)行《刑法》第72 條后增設(shè)1款，規(guī)定單位如果積極建立并實施有效的合規(guī)計劃，可對單位判處緩刑。在刑法立法上針對企業(yè)設(shè)置緩刑制度，還可以避免企業(yè)因遭受刑事處罰而導(dǎo)致不可修復(fù)的損害，特別是對于民營企業(yè)的發(fā)展具有重要意義。據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪研究中心的一項大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，司法實踐中民營企業(yè)單位犯罪的適用頻率大大高于國有企業(yè)犯罪［31］。而在實踐中，一些民營企業(yè)特別是中小型企業(yè)，涉及單位犯罪，如果對企業(yè)或者直接負責(zé)人員進行刑事處罰，那么對企業(yè)將造成毀滅性的打擊。如果對單位適用緩刑，那么就提供了企業(yè)進行內(nèi)部改革的機會，為制裁企業(yè)犯罪提供了新的思路和形式，這也有助于保護民營企業(yè)。

（二）分領(lǐng)域、視情勢緩急賦予企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)

我國在合規(guī)建設(shè)方面仍處于起步階段，合規(guī)觀念尚未深入人心。國家在調(diào)動各種資源對合規(guī)計劃進行充分研究的基礎(chǔ)上，要求企業(yè)建立合規(guī)計劃，是對企業(yè)利益的一種保護。但是，若在法律上缺乏企業(yè)合規(guī)建設(shè)的激勵和懲罰機制，企業(yè)合規(guī)的建設(shè)成效將會大打折扣。正如有論者所言，通過刑法規(guī)定企業(yè)合規(guī)的強制義務(wù)是“法律家長主義”的一種體現(xiàn)，通過對個人自治的干涉，可以保障或提高當事人的利益，并在總體上提高整個社會的功效［2］。國家基于共同善的法律道德主義以法律制度的形式促進和保障人們更好地參與和實現(xiàn)共同善，刑法在具體的實踐中提供了一種忠實于共同體之根基和目標的理論方案［32］。

至于賦予企業(yè)合規(guī)管理的刑事義務(wù)的方式，在筆者看來，不宜籠統(tǒng)地規(guī)定違反企業(yè)合規(guī)義務(wù)的罪名，應(yīng)分領(lǐng)域、視情勢緩急確定。其一，不宜將企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)主體設(shè)定為一般企業(yè)主體?？紤]到合規(guī)管理的推行需要企業(yè)投入巨大資源，且我國目前一些公司現(xiàn)代化治理水平相對較低，對于相當數(shù)量的中小微企業(yè)來說，合規(guī)理念并未有效形成，合規(guī)建設(shè)的成本相對較高。我國企業(yè)合規(guī)制度的立法和實踐尚處于起步階段，在此種情況下將刑事合規(guī)一概確定為刑事懲罰機制，將會極大增加相關(guān)企業(yè)的負擔，尤其是不利于民營企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展。而且在不同領(lǐng)域，相關(guān)企業(yè)的合規(guī)義務(wù)具有不同的行業(yè)特點，難以設(shè)立具有普適意義的“拒不履行合規(guī)義務(wù)罪”。其二，對于單位犯罪情勢較為嚴重的領(lǐng)域可以根據(jù)需要確立企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)。例如，我國《刑法修正案（九）》面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴峻形勢，增加了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，其立法本意在于通過增設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺管理監(jiān)督的刑事責(zé)任，督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者切實履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，確立網(wǎng)絡(luò)犯罪的合作治理模式［33］。也就是說，我國刑法已有網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域企業(yè)合規(guī)刑事義務(wù)的立法例。再如，《刑法修正案（十一）》在違規(guī)披露、不披露重要信息罪的修改中也確立了針對上市公司控股股東、實際控制人的刑事合規(guī)義務(wù)的立法模式⑧，規(guī)定企業(yè)若沒有按照相關(guān)法律合規(guī)要求建立重要信息披露機制，刑法立法追究企業(yè)及其控股股東、實際控制人的刑事責(zé)任。因此，在未來企業(yè)合規(guī)刑事化的立法改革趨勢下，對于企業(yè)犯罪中犯罪情勢較為嚴重的領(lǐng)域，有必要分步驟、分領(lǐng)域逐步確立企業(yè)合規(guī)的刑事義務(wù)。這樣將企業(yè)合規(guī)計劃與企業(yè)責(zé)任相關(guān)聯(lián)，督促企業(yè)實施有效的合規(guī)計劃，以盡到合理的注意和結(jié)果回避義務(wù)，促進企業(yè)內(nèi)部治理完善。

（三）擴大附條件不起訴案件的范圍

當前，最高人民檢察院正在大力推動企業(yè)合規(guī)不起訴試點工作，其并未突破我國刑事訴訟法中相關(guān)法律的規(guī)定。適用的案件范圍主要是符合相對不起訴條件的部分刑事案件。也即，該類案件依法構(gòu)成犯罪，但是情節(jié)較輕，依法可以對涉案的企業(yè)和企業(yè)負責(zé)人進行不起訴。我國刑事訴訟法從程序分流的角度確立了不起訴和針對未成年人犯罪的附條件不起訴制度。不起訴的適用情形包括法定不起訴、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴，對于企業(yè)實施的犯罪如果符合對應(yīng)的法律規(guī)定，當然是可以適用不起訴制度進行處理。值得思考的問題是，企業(yè)犯罪中能否適用附條件不起訴制度呢？也即是否可以擴大附條件不起訴的適用范圍呢？企業(yè)附條件不起訴制度的施行突破了先行刑事訴訟法的規(guī)定，必須有法律授權(quán)才能進行。

就我國目前的現(xiàn)實情況，筆者認為，有必要將附條件不起訴的范圍擴大至企業(yè)犯罪，主要理由如下。其一，企業(yè)附條件不起訴具有重要的現(xiàn)實意義。在企業(yè)涉及非嚴重犯罪時，相關(guān)司法機關(guān)通過與企業(yè)的協(xié)商，通過附條件不起訴夠激勵企業(yè)改善內(nèi)部合規(guī)管理，有助于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的完善。同時，避免企業(yè)因犯罪而帶來的負外部效應(yīng)，避免企業(yè)陷入涉罪即衰、涉罪即亡的困境，這對民營企業(yè)的發(fā)展意義尤為重要。從國家的角度而言，附條件不起訴可以提升司法效率，提升企業(yè)的競爭力，有利于社會治理結(jié)構(gòu)的完善。因此，從國家和當事人的角度而言，對企業(yè)適用附條件不起訴可以減少刑事訴訟成本，也可以降低國家和罪犯改造的成本，同時能夠通過制度的設(shè)計在合規(guī)的角度上促進企業(yè)內(nèi)部治理機制的完善。其二，認罪認罰從寬制度的適用為企業(yè)適用附條件不起訴創(chuàng)造了條件。2018 年新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將認罪認罰從寬制度正式納入法律規(guī)范，同時增設(shè)了特殊不起訴的規(guī)定⑨。適用該程序的前提條件是犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益［34］。依據(jù)2019年10月24日，最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部共同發(fā)布的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，認罪認罰適用于所有刑事案件。那么，對于企業(yè)或者單位實施的犯罪當然可以適用認罪認罰從寬制度。其三，域外相關(guān)主要國家均將暫緩起訴協(xié)議作為處理企業(yè)犯罪的重要手段。在刑事訴訟中賦予檢察官視情況對于某些刑事案件暫緩不起訴的裁量權(quán)，是近年來世界上主要國家立法和司法的重要趨勢。起源于美國的暫緩起訴協(xié)議制度逐漸被英國、法國、加拿大、澳大利亞等國作為處理企業(yè)犯罪案件的重要方式［35］。盡管暫緩起訴制度在正當性上存在一定爭議，但是從實際功效而言，其促進了企業(yè)的合法合規(guī)經(jīng)營，對國家、社會、企業(yè)等各方均有益處。在當下中國正大力推進企業(yè)合規(guī)的趨勢下，有必要借鑒暫緩起訴協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)核。其四，應(yīng)將企業(yè)合規(guī)計劃的構(gòu)建和實施作為附條件不起訴的重要內(nèi)容。企業(yè)犯罪適用附條件不起訴改變了傳統(tǒng)的企業(yè)犯罪制裁模式，引入了協(xié)商性司法理念［36］。企業(yè)附條件不起訴以企業(yè)合規(guī)協(xié)議的簽署為前提，在企業(yè)犯罪時，以企業(yè)是否建立和實施有效的合規(guī)計劃作為附條件不起訴與否的重要考量因素，同時，對企業(yè)重建合規(guī)體系進行全程監(jiān)控。這樣能在刑事程序制度上有效引導(dǎo)企業(yè)積極進行內(nèi)部治理機制的完善，發(fā)揮國家和企業(yè)在犯罪治理方面的合力。

五、結(jié)語

有效治理企業(yè)犯罪逐漸成為世界各國刑事法律體系發(fā)展完善的重要內(nèi)容。從世界各國立法和司法實踐來看，合規(guī)計劃作為一種正向的激勵機制和反向的懲戒機制，對企業(yè)刑事責(zé)任產(chǎn)生了直接和間接的影響，推進了企業(yè)合規(guī)體系的建設(shè)。作為企業(yè)內(nèi)部治理的政策，合規(guī)計劃不僅能幫助企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險，也能進一步促使企業(yè)自律，進而實現(xiàn)企業(yè)犯罪的一般預(yù)防。中國涉案企業(yè)合規(guī)改革從司法實踐的探索到理論研究的發(fā)展，取得了顯著成效，為中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的完善提供了法治方案［37］。在立足我國國情和刑事立法現(xiàn)狀的情況下，有必要結(jié)合國外立法實踐，將合規(guī)計劃引入刑事法律體系，優(yōu)化我國企業(yè)犯罪的刑事責(zé)任實現(xiàn)方式。

注釋：

①根據(jù)《聯(lián)邦組織量刑指南》的規(guī)定，有效的合規(guī)計劃可以減輕企業(yè)的刑罰，減輕幅度最高可達95%。參見U.S.Sentencing Guidelines Manual§8 A1.2（k）（2）（2001）。

②五大基本要素：執(zhí)行機制和檢舉人保護措施的書面行為守則；向員工傳達該行為守則；監(jiān)控審計系統(tǒng)；違規(guī)行為的檢舉系統(tǒng)；企業(yè)高層運用行為守則監(jiān)管合規(guī)計劃。七項具體標準：（1）企業(yè)應(yīng)建立合規(guī)政策和標準，以防止犯罪行為發(fā)生；（2）指定企業(yè)高層人員監(jiān)督合規(guī)政策和標準；（3）企業(yè)不得聘用在盡職調(diào)查期間了解到具有犯罪前科記錄的高管；（4）向所有員工有效普及企業(yè)的合規(guī)政策和標準，如進行員工培訓(xùn)項目；（5）采取合理措施，以實現(xiàn)企業(yè)標準下的合規(guī)，例如利用監(jiān)測、審計系統(tǒng)來檢測員工的犯罪行為，建立違規(guī)舉報制度，讓員工舉報可能的違規(guī)行為；（6）通過適當?shù)膽徒錂C制，始終嚴格執(zhí)行合規(guī)標準；（7）發(fā)現(xiàn)犯罪后，采取必要的合理措施來應(yīng)對犯罪行為，并預(yù)防類似行為發(fā)生，如修改完善合規(guī)計劃。參見U.S. Sentencing Guidelines Manual§8 C2.1（b）（2010）。

③根據(jù)該罪的規(guī)定，商業(yè)組織的“關(guān)聯(lián)人員”，為了獲取或保留該組織的業(yè)務(wù)，或者為了獲取或保留該組織的商業(yè)優(yōu)勢，而向他人行賄的，該商業(yè)組織即構(gòu)成該罪。如果該組織能夠證明其已經(jīng)制定了“充分程序”以預(yù)防行賄行為發(fā)生的除外。參見陳瑞華：《美國〈反海外腐敗法〉與刑事合規(guī)問題》，載《中國律師》，2019年第2期。

④參見Georgie Farrant and Naomita Royan.Australia：Whistleblowing and Foreign Bribery Bills introduced into Senate.https：//globalcompliancenews.com，2023 年9 月10 日訪問。這是澳大利亞強化企業(yè)合規(guī)的重要立法，將企業(yè)合規(guī)作為出罪事由。

⑤根據(jù)中興通訊與美方達成的和解協(xié)議，中興公司支付10 億美元罰款，另外準備4 億美元交由第三方保管，美國商務(wù)部將中興公司從禁令名單中撤除。參見“中興與美國和解！認罰14 億美元，代價沉重”，新浪網(wǎng)：https：//tech.sina. com. cn/roll/2018-06-08/doc-ihcscwxa0632307. shtml，2023年10月18日訪問。

⑥大部分進行合規(guī)不起訴試點的涉案企業(yè)最后都沒有被起訴，但也有企業(yè)因未能有效進行合規(guī)整改，最后被檢察機關(guān)依法起訴。參見“檢察機關(guān)辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件5150 件，3051 名責(zé)任人被依法不起訴”，最高人民檢察院官網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn/spp/2023zgjgzbg/202303/t20230307_606591.shtml，2023年10月20日訪問。

⑦有論者將此種立法模式總結(jié)為刑事合規(guī)評價的四種模式之一。參見涂龍科：《企業(yè)刑事合規(guī)評價的模式與選擇》，載《檢察日報》，2021年3月23日。

⑧筆者曾對實際控制人、控股股東的刑事責(zé)任認定進行了詳細分析。參見商浩文：《違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法益證成與教義學(xué)解讀》，載《法學(xué)》，2023年第4期。

⑨2018年《刑事訴訟法》第182條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，有重大立功或者案件涉及國家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準，公安機關(guān)可以撤銷案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴?！?/p>