李鵬程, 王 肅
(中原工學院 法學院/知識產(chǎn)權(quán)學院, 河南 鄭州 450007)
隨著全球氣候環(huán)境急劇變化,綠色技術(shù)的時代價值正日益彰顯[1]。2021年4月22日,習近平總書記在氣候雄心峰會上提出“發(fā)達國家應(yīng)該展現(xiàn)更大雄心和行動,同時切實幫助發(fā)展中國家提高應(yīng)對氣候變化的能力和韌性,為發(fā)展中國家提供資金、技術(shù)、能力建設(shè)等方面支持,避免設(shè)置綠色貿(mào)易壁壘,幫助他們加速綠色轉(zhuǎn)型”的倡議,不僅揭示了綠色技術(shù)南北失衡的現(xiàn)狀[2],同時也表明綠色技術(shù)在遷移、推廣和應(yīng)用過程中存在多重障礙。在綠色技術(shù)南北遷移過程中,發(fā)達國家對綠色技術(shù)核心專利的控制成為綠色技術(shù)國際遷移進程中最關(guān)鍵的阻礙因素,掌握在少數(shù)經(jīng)濟體手中的核心綠色專利不僅限制了發(fā)展中國家對先進技術(shù)的獲取,也增加了發(fā)展中國家實現(xiàn)綠色轉(zhuǎn)型的難度和成本。針對綠色技術(shù)個人權(quán)益與氣候治理社會公益沖突時的規(guī)則失衡問題[3],應(yīng)當從國際和國內(nèi)兩個維度加以應(yīng)對,通過優(yōu)化相應(yīng)制度和機制予以消解。本文針對綠色技術(shù)南北遷移過程中存在的多重障礙,從國際和國內(nèi)兩個層面提出相應(yīng)的具體策略和建議,以期為全球環(huán)境治理提供新的思路。
綠色技術(shù)是指遵循生態(tài)發(fā)展理念,節(jié)約能源和資源,降低溫室氣體排放,讓生態(tài)負效應(yīng)最小的低能耗、低污染、低排放技術(shù)[4]。綠色技術(shù)的可及性直接關(guān)系到全球變暖趨勢?!堵?lián)合國氣候變化框架公約》已經(jīng)明確,2030年前70%以上的減排目標通過現(xiàn)有綠色技術(shù)即可實現(xiàn)[5],因而綠色技術(shù)的普及與應(yīng)用成為全球環(huán)境治理至關(guān)重要的一環(huán)。
從國內(nèi)來看,在創(chuàng)新引領(lǐng)和低碳發(fā)展雙重戰(zhàn)略助推下[2],中國成為世界綠色技術(shù)的重要貢獻者。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《全球綠色低碳技術(shù)專利統(tǒng)計分析報告(2023)》顯示,2016年至2022年間,國內(nèi)綠色技術(shù)專利申請量占全球申請量的36.8%左右,在數(shù)量上已發(fā)展成為綠色技術(shù)專利大國[2]。然而,在綠色技術(shù)領(lǐng)域,中國是專利大國,但不是專利強國,主要痛點包括:一是核心專利少;二是專利權(quán)轉(zhuǎn)移率低于全球平均水平;三是國外布局少[6]。在實踐中,鋼鐵產(chǎn)業(yè)作為現(xiàn)代工業(yè)的代表性行業(yè),其技術(shù)水平歷來被視為國家現(xiàn)代工業(yè)體系的縮影。以2022年為例,全球鋼鐵產(chǎn)業(yè)直接碳排放總量約28億t,而中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)碳排放量為18.23億t,約占全球鋼鐵碳排放量的60%,在我國制造業(yè)碳排放量中居于首位[7]。中國鋼鐵企業(yè)絕大多數(shù)采用高能耗的長流程冶煉,這種工藝能源利用率約為45%。與之相比,歐盟采用綠色技術(shù)的短流程清潔冶金工藝,能源利用率為92%,其噸鋼碳排放量比我國低70%左右。國際鋼鐵協(xié)會和國際能源署發(fā)表聲明,認為全球鋼鐵企業(yè)中超過一半的碳排放是中國排放,呼吁中國鋼鐵企業(yè)進行綠色轉(zhuǎn)型升級,減少碳排量[7]。由此看來,我國綠色技術(shù)專利申請數(shù)量在全球占比雖然高達36.8%,但在鋼鐵產(chǎn)業(yè)的綠色減排行動中無法發(fā)揮強力的助推作用。
從國際來看,對于擁有大量核心綠色技術(shù)專利權(quán)的發(fā)達國家而言,綠色領(lǐng)域的專利權(quán)意味著財富的泉源。以美國和歐盟為代表的發(fā)達國家認為,如果先進綠色專利技術(shù)免費開放給發(fā)展中國家,那么企業(yè)在研發(fā)階段付出的巨額投資將毫無回報,這將削弱他們對后續(xù)研發(fā)工作的積極性,而一旦研發(fā)的動力止步,綠色技術(shù)的發(fā)展也將陷入停滯,所以碳中和的“正義”不能輕易突破專利權(quán)保護的法律原則。然而,在發(fā)展中國家看來,發(fā)達國家一方面在國際氣候會議上要求發(fā)展中國家積極履行減碳義務(wù)以應(yīng)對全球氣候變化,另一方面卻以專利權(quán)保護為由阻礙綠色技術(shù)轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家?guī)椭錅p碳[4],其行徑本質(zhì)上無疑是讓發(fā)展中國家順從發(fā)達國家主張的“充分補償”原則,以高昂成本獲得發(fā)達國家的綠色技術(shù)專利權(quán)許可。
此外,“碳關(guān)稅”作為發(fā)達國家推動綠色技術(shù)推廣應(yīng)用的“重要補充”,自誕生之日起,就爭議不斷。發(fā)達國家認為,立足于世界碳排放現(xiàn)狀,應(yīng)當對缺乏有效綠色技術(shù)的發(fā)展中國家采取更為嚴厲的碳邊境調(diào)節(jié)措施,即征收更多的碳關(guān)稅。美國現(xiàn)政府把碳關(guān)稅作為內(nèi)政外交的重要事項,歐盟明確表示在碳關(guān)稅政策與美國合流的政治意愿,希望與美國攜手為全世界建立碳關(guān)稅樣本[5]。歐盟與美國試圖為全世界建設(shè)碳關(guān)稅樣本的行徑引起了發(fā)展中國家本能的排斥。發(fā)展中國家一致認為,碳關(guān)稅追求當代責任公平的行徑貌似合理,但其本質(zhì)卻是讓發(fā)展中國家為發(fā)達國家的歷史責任買單——在人類歷史上,美國和歐盟在工業(yè)化進程中排放比例高達62%的溫室氣體,導(dǎo)致如今全球氣候變暖,理應(yīng)承擔更多的減排責任[6]。既然發(fā)展中國家被迫承擔發(fā)達國家造成的溫室效應(yīng),那么發(fā)達國家低價或免費提供綠色技術(shù)用于應(yīng)對全球氣候危機,應(yīng)該是合乎情理的要求,而絕不應(yīng)該以環(huán)境保護為由,逼迫發(fā)展中國家承擔巨額的綠色技術(shù)專利費用和碳關(guān)稅。由此看來,發(fā)達國家在綠色專利技術(shù)國際轉(zhuǎn)移方面的承諾一再停留于紙面,從未做出切實行動,碳關(guān)稅的本質(zhì)其實就是“技術(shù)性的綠色貿(mào)易壁壘”,違反WTO非歧視原則。
質(zhì)言之,就國際氣候治理而言,當前70%以上的減排目標通過現(xiàn)有技術(shù)即可實現(xiàn),相應(yīng)的推廣措施已見諸于眾多國際條約和協(xié)議中,但這一問題之所以一直議而不決,根本癥結(jié)還在于其中蘊含著巨大的經(jīng)濟利益——綠色經(jīng)濟[7]。在此情形下,綠色專利技術(shù)的國際遷移雖然受到WTO貿(mào)易規(guī)則和氣候公約的多重約束,但上述國際規(guī)則卻讓專利權(quán)高水平保護獲得游刃有余的解釋空間,進而讓碳關(guān)稅獲得合法存在的空間。在此情形下,南北博弈導(dǎo)致的必然結(jié)果就是國際法框架下的法律原則雖然明晰,但具體約束條款語焉不詳,充滿了未知。
目前,發(fā)達國家始終掌握綠色技術(shù)核心專利,雖多次在國際氣候談判中承諾向發(fā)展中國家提供綠色技術(shù)援助,但出于政治和經(jīng)濟雙重因素考量,一直沒有兌現(xiàn),導(dǎo)致綠色技術(shù)南北遷移過程存在多重障礙。
2.1.1 國際規(guī)則供給不足,缺乏綠色技術(shù)轉(zhuǎn)移的明確制度
在全球氣候治理的背景下,1992年5月9日通過的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(UNFCCC)作為世界上第一個全面控制二氧化碳溫室氣體排放的國際公約[2],具有十分深遠的里程碑意義。遺憾的是,這個承載了諸多期望的公約中,締約國雖一致認可建立綠色技術(shù)遷移機制,以加快技術(shù)研發(fā)和轉(zhuǎn)讓,支持適應(yīng)和減緩氣候變化的行動,但上述共識并未就綠色技術(shù)遷移機制的條款細則達成一致意見[2]。
隨后數(shù)十年間,《京都議定書》《巴黎氣候協(xié)定》和《哥本哈根協(xié)議》等若干國際氣候協(xié)議陸續(xù)形成,每份國際協(xié)議都充分表達了發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供充足的援助資金和先進的綠色技術(shù)[9-10],發(fā)展中國家竭盡所能地向綠色發(fā)展轉(zhuǎn)型的美好愿景,但沒有一份協(xié)議能明確量化先進綠色技術(shù)轉(zhuǎn)移的具體方案,更沒有形成突破國際專利權(quán)保護規(guī)則的法律約束條款。在國際法層面,《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第31條“未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)的其他使用”往往被視為實施專利強制許可的法律依據(jù)[11],要求合格成員同時滿足4種情況:按合理商業(yè)條款在合理時間協(xié)商卻未獲得許可;合格成員處于國內(nèi)緊急狀態(tài),許可期以達到公共利益目的滿足為限;僅為公共的非商業(yè)利用;向權(quán)利持有人支付適當?shù)膱蟪辍I鲜鲆?guī)定本身并沒有強制許可綠色技術(shù)的用語,雖然通過擴張解釋可以成為綠色技術(shù)專利強制許可的國際法理依據(jù),但并不能成為綠色技術(shù)強制許可制度的直接規(guī)則支撐[2]。國際規(guī)則供給的不足使包括中國在內(nèi)的眾多發(fā)展中國家產(chǎn)生一定程度的擔憂,因為成員國加入WTO時,均明確承諾對知識產(chǎn)權(quán)的保護至少要與TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低標準相一致。在實踐中,發(fā)達國家往往會以實施強制許可的發(fā)展中國家違反TRIPS協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)最低保護條款為理由,對其進行國際貿(mào)易制裁。
2.1.2 專利費用爭議激烈,缺乏綠色技術(shù)許可的南北共識
自2007年巴厘島會議以來,綠色技術(shù)遷移中的專利保護制度一直是締約國談判和爭論的焦點。發(fā)達國家認為,高水平的專利權(quán)保護制度是促進綠色技術(shù)國際遷移的催化劑。一方面,綠色技術(shù)的研發(fā)通常涉及到高額的研發(fā)投入以及漫長的研究周期,高水平專利權(quán)保護能確保技術(shù)研發(fā)者得到公正的回報,對專利技術(shù)設(shè)定合理的許可費,無疑會提高專利權(quán)人將技術(shù)遷移到發(fā)展中國家的積極性。另一方面,發(fā)展中國家往往缺乏高水平的綠色工藝技術(shù),高價值的綠色技術(shù)專利在發(fā)展中國家往往具有巨大的盈利空間,專利權(quán)保護制度可以減少綠色技術(shù)被未經(jīng)授權(quán)的使用或復(fù)制的風險,確保發(fā)展中國家的綠色技術(shù)受讓者得到較高的經(jīng)濟收益。目前,發(fā)展中國家缺少對專利權(quán)制度的有效實施,無法確保本國專利權(quán)受讓人從綠色技術(shù)中獲得足夠經(jīng)濟收益,進而影響對綠色技術(shù)研發(fā)和引進的積極性。
但在發(fā)展中國家看來,《聯(lián)合國氣候變化框架公約》明確了發(fā)達國家就綠色技術(shù)低價或無償轉(zhuǎn)移至發(fā)展中國家的義務(wù),如果讓發(fā)展中國家承擔巨額綠色技術(shù)轉(zhuǎn)讓費用,無疑在國際法層面違反了國家責任的公平原則;廣大發(fā)展中國家需要和發(fā)達國家采取協(xié)調(diào)一致的有效減排行動以應(yīng)對全球氣候變暖;根據(jù)TRIPS協(xié)議第8條“在制定或修改其法律和法規(guī)時,各成員可采用對保護公共健康和營養(yǎng),促進對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公共利益所必須的措施”,應(yīng)當允許發(fā)展中國家可以在緊急狀態(tài)下,出于公共而非商業(yè)目的對綠色技術(shù)實施強制許可制度[11];發(fā)展中國家新技術(shù)的研發(fā)往往需要參考和借鑒發(fā)達國家在先的相關(guān)專利技術(shù),而高水平的專利保護規(guī)則往往構(gòu)成發(fā)展中國家綠色技術(shù)后續(xù)研發(fā)的主要障礙,發(fā)達國家在先的相關(guān)專利保護不僅限制了技術(shù)的普及和轉(zhuǎn)移,還可能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)的壟斷,增加了發(fā)展中國家在環(huán)境治理和可持續(xù)發(fā)展方面的成本壓力。
在我國,與綠色技術(shù)強制推廣相關(guān)度最高的法律依據(jù)為《中華人民共和國專利法》(2020修正)中的專利強制許可制度,其中包含專利權(quán)濫用、緊急情況、公共利益和從屬專利4種情況[2],但該制度傾向于法律原則性敘述,具體規(guī)定粗疏、可實施性不強,更多體現(xiàn)的是一種順應(yīng)法律“綠色化”精神指向。
2.2.1 強制許可制度中“公共利益”的模糊性規(guī)定欠妥
強制許可規(guī)定最早始源于國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的《巴黎公約》,其中第5條第2款規(guī)定:各成員國均有權(quán)采取立法措施規(guī)定授予強制許可,以防止由于專利賦予的排他權(quán)而可能產(chǎn)生的濫用[11]。可以看出,在100多年前,國際社會就已經(jīng)預(yù)期到專利權(quán)可能的過度擴張會帶來與公共利益的緊張關(guān)系,并提出這種關(guān)系的最終調(diào)節(jié)閥門須掌握在國家的公權(quán)力手中,用以保證公平正義的目的實現(xiàn)。在我國,《專利法》及配套法規(guī)中并未界定公共利益的適用范圍[2],以至于“公共利益”中的利益內(nèi)容和受益對象存在很大的模糊性?!肮怖妗钡哪:栽诒磉_抽象社會價值方面極具張力,但在司法實踐中大大地增加了適用難度,綠色技術(shù)是否屬于公共利益的法定范疇,以及綠色專利強制許可實施時能否援引該條款均存在過多不確定性[2]。
2.2.2 申請主體規(guī)定欠妥
我國《專利強制實施許可辦法》第2章第6條載明,為了公共利益的目的,國務(wù)院有關(guān)主管部門可以根據(jù)專利法第49條的規(guī)定,建議國家知識產(chǎn)權(quán)局給予其指定的具備實施條件的單位強制許可。該條款對于申請主體的規(guī)定有所不妥。其一,申請主體必須是單位;其二,該單位必須有實施條件。反觀TRIPS協(xié)議,協(xié)議本身并沒有對強制許可作出這兩項規(guī)定。首先,實施主體嚴格的“單位”限制無疑使得申請范圍過于狹窄。在科研層面,很多重大專利技術(shù)始源于個人研發(fā),突破于個人推廣,所以將申請主體限制為單位完全沒有必要;其次,要求單位必須有“具備實施條件”過于苛刻[2]。一般說來,大部分科研單位存在一種慣性思維,即先拿到國家批文后再準備實施條件,幾乎沒有單位愿意先投入大量的人力、物力、財力,達到所謂的“具備實施條件”,再去申請專利強制許可,畢竟一旦強制許可申請失敗,前期的大規(guī)模投入即宣告“打水漂”。所以,該條款阻滯了綠色專利強制許可制度的可實施性。
2.2.3 許可使用費裁決機制欠妥
《專利法》第62條規(guī)定,專利權(quán)人可以從實施強制許可的單位獲得合理的使用費,其費用數(shù)額由雙方先行協(xié)商,若不能協(xié)商一致,則由國務(wù)院專利行政部門裁決。該種專利許可使用費機制存在不完善之處[2]。國內(nèi)法理學認為,當少數(shù)人的專利權(quán)和整個社會發(fā)展發(fā)生沖突時,理性政府對專利權(quán)的保護體現(xiàn)在通過“對價”的精妙衡平機制,以公權(quán)力介入的形式進行專利強制許可并給予專利權(quán)人一定的補償,保證以人為本和與人和善的倫理正義。但是,我國法律并未就合理對價的使用補償費構(gòu)成要件進行明確界定。這樣,使用補償費過度依賴裁判者的自由心證,加之裁判者天然地偏向于公共利益一方,不利于保障綠色技術(shù)專利權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益[13]。
綠色技術(shù)南北遷移過程中面臨國際規(guī)則供給不足、國內(nèi)相關(guān)制度規(guī)定粗疏、各方利益對立等多重糾紛,應(yīng)從國際和國內(nèi)兩個維度著力應(yīng)對[2]。從國際維度來看,應(yīng)積極推動氣候治理國際協(xié)定的重心轉(zhuǎn)移到“如何實現(xiàn)承諾”上面;從國內(nèi)維度來看,需增設(shè)綠色技術(shù)強制許可規(guī)定、優(yōu)化專利強制許可制度以及填補法律規(guī)定缺失。
3.1.1 明確強制許可的綠色技術(shù)范圍,提供國際規(guī)則直接支撐
在下一步的國際談判中,我國要明確多哈宣言中“每個成員國都有權(quán)利授予強制許可并且有自由決定該片土地上何種強制許可被授權(quán)”的規(guī)定應(yīng)作為各國綠色技術(shù)強制許可制度的立場和主張,堅持與印度、巴西、南非等有共同需求的發(fā)展中國家的統(tǒng)一戰(zhàn)線[2],與發(fā)達國家磋商將綠色技術(shù)納入TRIPS協(xié)議強制許可范圍。其中,綠色技術(shù)的范圍如何確定就成為強制許可的關(guān)鍵。綠色技術(shù)幾乎滲透溫室氣體排放的所有工業(yè)行業(yè),包括冶金、化工、建筑、電力、交通等領(lǐng)域。為避免綠色技術(shù)遷移濫用的負面效應(yīng),確保發(fā)展中國家主張的援助技術(shù)確系減緩全球環(huán)境惡化所急需的核心技術(shù),建議專利權(quán)人所在國的環(huán)評專家和權(quán)威的國際環(huán)評組織共同參與對專利技術(shù)進行評估,將國際氣候應(yīng)對所亟需的核心綠色技術(shù)納入TRIPS協(xié)議強制許可范圍,并根據(jù)溫室效應(yīng)形勢的變化,隨時進行動態(tài)調(diào)整[14]。
3.1.2 建立綠色專利技術(shù)國際爭端裁決機構(gòu),合理確定轉(zhuǎn)讓費用
毋需諱言,先進的綠色技術(shù)往往蘊含著巨大經(jīng)濟利益,專利技術(shù)受讓人應(yīng)當向?qū)@麢?quán)人支付一定費用。但如果采用發(fā)達國家畸高的充分補償原則,那么發(fā)展中國家難以接受,綠色技術(shù)國際遷移的目的仍然難以實現(xiàn)。采用合理的高端專利權(quán)爭端解決機制更為可行,雙方對于能減緩全球氣候惡化的綠色技術(shù)專利先自行協(xié)商轉(zhuǎn)讓費用;若不能協(xié)商一致,則由國際環(huán)評組織和國際專利組織聯(lián)合成立爭端解決機構(gòu)并裁決合理的使用費。面對可能來臨的爭端,中國應(yīng)未雨綢繆,建立公平、高效的綠色專利技術(shù)國際爭端裁決機構(gòu),構(gòu)建綠色技術(shù)的疏通機制,避免無休止的貿(mào)易制裁。
3.2.1 將綠色技術(shù)納入公共利益范疇
綠色專利強制許可制度的實施需要的是具體的法條,而非抽象的法律精神[2]。“公用利益”內(nèi)涵與外延的界定歷來被學界認為是高度飄渺不定的,公共利益倘若不能從抽象的法律精神具象轉(zhuǎn)化為準確而詳細的規(guī)定,也就無法產(chǎn)生法律效果。采用“例舉加兜底”的方法,可以解決“公共利益”的模糊性表述問題,在以公共利益為目的的條款中明確“采用綠色技術(shù)”屬于公共利益范疇,再用“等”字進行兜底,這樣就既保留了“公共利益”的法律延展力,又為其他情況的公共利益事由留下了余地。
3.2.2 拓寬綠色專利強制許可制度的申請主體范圍
核心綠色專利往往涵蓋高度復(fù)雜的技術(shù)特征,國家行政主管部門并不擅長及時跟進這些綠色專利的技術(shù)概貌,對相關(guān)信息的掌握存在一定的滯后性。而綠色技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域的科研單位、具備實施條件的企事業(yè)單位,以及具備專業(yè)知識的科研人員,他們幾乎隨時關(guān)注最新的核心綠色技術(shù)進展。因此,應(yīng)當將具備專業(yè)知識的科研人員納入申請主體的范圍,作為有益的補充。另外,專利強制許可中的前置條件,即“具備實施條件”過于嚴苛。大部分科研、企事業(yè)單位在無明確批文的情況下,當然不會花費大量人力、財力預(yù)先準備好實施條件,但無預(yù)先準備也就無之后的專利強制許可申請資格,二者疊加則成為法律循環(huán)怪圈。所以,建議將“具備實施條件”修訂為“具備實施資質(zhì)”。這樣,專利管理機關(guān)只需充分考慮申請人的資質(zhì),即使缺少部分非關(guān)鍵實施條件,也可以保障該制度的有效實施,避免綠色專利強制許可制度的閑置。
3.2.3 優(yōu)化專利使用費用機制
在實施綠色技術(shù)專利強制許可制度時,專利權(quán)人處于維護自身經(jīng)濟利益的立場,而專利行政部門處于環(huán)境公共利益的立場,若國家專利行政部門再兼具裁判的角色可能會有偏袒之嫌疑,不夠中立。為此,建議確定使用費用遵循雙方先行協(xié)商、第三方專業(yè)機構(gòu)評估輔助、行政部門裁決、人民法院最終裁判四步走的路徑。具言之,該路徑可以將“強制”色彩柔化,一方面充分體現(xiàn)了公權(quán)力對于專利權(quán)人的尊重,另一方面增補了逐層遞進的科學救濟環(huán)節(jié),能夠最大限度保證專利權(quán)人的合法利益。
全球環(huán)境治理的整體性決定了綠色技術(shù)在發(fā)達國家的局部使用無法應(yīng)對全球氣候危機,減緩氣候惡變迫切要求發(fā)達國家從“如何做出承諾”到“如何做到承諾”。在全球氣候危機治理進程中,在國際層面應(yīng)積極推動TRIPS協(xié)定修訂,將綠色技術(shù)納入強制許可范疇,提供國際規(guī)則支撐;在國內(nèi)層面需對專利法欠妥之處予以修正,將綠色技術(shù)納入公共利益范疇,為綠色專利強制許可提供法理依據(jù)。通過上述措施,推動綠色技術(shù)國際應(yīng)用與合作,改善全人類賴以生存的生態(tài)環(huán)境,實現(xiàn)世界綠色經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。