[日]關(guān)哲夫著　王充譯

［摘 要］犯罪論體系是揭示犯罪行為、犯罪者的成立條件并將其在一定原理基礎(chǔ)上進(jìn)行體系整理的學(xué)問(wèn)。以往犯罪論體系的構(gòu)建主要以犯罪行為為中心展開(kāi)，但犯罪行為不能脫離實(shí)施它的犯罪者而獨(dú)立存在，因此犯罪論體系的構(gòu)建應(yīng)該以犯罪行為和犯罪者為中心展開(kāi)。從法理論中概念統(tǒng)一性的角度來(lái)考量，使用法律要件的概念比使用構(gòu)成要件的概念更妥當(dāng)一些，在刑法規(guī)范中將法律要件而非構(gòu)成要件與法律后果直接對(duì)應(yīng)，通過(guò)充分發(fā)揮法律要件的類型化思考機(jī)能以實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障。

［關(guān)鍵詞］犯罪行為；犯罪者；構(gòu)成要件；法律要件

［基金項(xiàng)目］國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“司法適用中的犯罪構(gòu)成問(wèn)題研究”（23BFX128）。

［作者簡(jiǎn)介］關(guān)哲夫（1951-），男，法學(xué)博士，日本國(guó)學(xué)院大學(xué)法學(xué)部教授（東京都涉谷區(qū)150-8440）。

［譯者簡(jiǎn)介］王充（1975-），男，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教授（長(zhǎng)春130012）。

一、刑法總論與刑法各論

刑法解釋學(xué)，是通過(guò)對(duì)刑法的解釋以揭示其規(guī)范意義內(nèi)容的學(xué)問(wèn)，一般分為刑法總論和刑法各論。

刑法總論是解明各個(gè)犯罪、犯罪者與刑罰所共通的、具有一般性的、成立要件的學(xué)問(wèn)領(lǐng)域，其解釋對(duì)象是刑法典的“第一編總則”部分，其內(nèi)容除了刑法的基本原則、犯罪與犯罪者、刑罰的基礎(chǔ)理論、各個(gè)犯罪與犯罪者、刑罰所共通的、具有一般性的、一般的法律要件（成立要件）以外，還包括刑罰的種類、內(nèi)容、適用以及刑法的適用范圍等。因此，刑法總論，也可以說(shuō)是縱向考察有關(guān)犯罪與犯罪者、刑罰等內(nèi)容的學(xué)問(wèn)。

與之相對(duì)，刑法各論是解明各個(gè)犯罪與犯罪者特有的個(gè)別性的、成立要件的學(xué)問(wèn)領(lǐng)域，其對(duì)象是刑法典的“第二編罪”部分，其內(nèi)容除了關(guān)注各個(gè)犯罪與犯罪者的特質(zhì)、相互關(guān)系以外，還包括各個(gè)犯罪的處罰范圍以及是否可以處罰各個(gè)犯罪者等。因此，刑法各論，也可以說(shuō)是橫向考察有關(guān)犯罪與犯罪者、刑罰等內(nèi)容的學(xué)問(wèn)。（刑法總論，因?yàn)槭茄芯扛鱾€(gè)犯罪與犯罪者共通的一般概念，因此對(duì)于犯罪與犯罪者的概念而言可以說(shuō)是采用橫斷的考察即橫切的思考方法，與此相對(duì)，刑法各論，由于是研究各個(gè)犯罪與犯罪者特征的個(gè)別概念，因此對(duì)于犯罪與犯罪者概念而言是采用縱斷的考察即縱切的思考方法。）

二、意義

犯罪論，是解明關(guān)于犯罪與犯罪者的學(xué)問(wèn)領(lǐng)域，具體而言，就是揭示犯罪與犯罪者的成立條件，將其在一定原理基礎(chǔ)上進(jìn)行體系整理的學(xué)問(wèn)。（有關(guān)犯罪論體系，可參見(jiàn)[日]內(nèi)田文昭：《犯罪概念と犯罪論の體系》，信山社，1990年；[日]岡本勝：《犯罪論と刑罰思想》，信山社，2000年。）就本文的立場(chǎng)而言，犯罪論，是立足于刑法的法益保護(hù)機(jī)能，將與犯罪和犯罪者相關(guān)的知識(shí)進(jìn)行體系整理以達(dá)到內(nèi)部邏輯通順的學(xué)問(wèn)。對(duì)于刑法的初學(xué)者來(lái)說(shuō)，肯定會(huì)感覺(jué)犯罪論尤其刑法總論中有很多“歪理邪說(shuō)”的內(nèi)容。因?yàn)槲易约?，在學(xué)生時(shí)代，就有過(guò)這樣的強(qiáng)烈感受即“刑法總論怎么能如此不講道理”。就我的經(jīng)驗(yàn)而言，這種印象，在學(xué)習(xí)刑法的時(shí)候會(huì)成為一個(gè)障礙，如果跨不過(guò)去，你就永遠(yuǎn)體會(huì)不到刑法的魅力。

犯罪論，說(shuō)到底就是為了討論如何區(qū)分罪與非罪、犯罪者與非犯罪者的學(xué)問(wèn)，但是，為什么犯罪論體系是必要的呢？其理由大致如下：第一，認(rèn)定論上的理由。對(duì)犯罪與犯罪者的認(rèn)定不應(yīng)該是基于直覺(jué)的、感性的而應(yīng)該是基于分析的、理性的，為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，至少需要一個(gè)體系來(lái)保障從形式到實(shí)質(zhì)、一般到個(gè)別、抽象到具體、外部到內(nèi)部、客觀到主觀的認(rèn)定。犯罪論體系就是為了實(shí)現(xiàn)冷靜的分析的、理性的認(rèn)定，公正的認(rèn)定犯罪與犯罪者的必要的概念工具。第二，與刑法基本原則的關(guān)聯(lián)性。刑法中存在著行為原則、罪刑法定原則、侵害原則以及責(zé)任原則等基本原則，這些基本原則需要在犯罪論體系的各個(gè)階段中得以實(shí)現(xiàn)，因而體系是必要的。犯罪論體系可以說(shuō)就是為了實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)配置刑法的基本原則的必要的概念裝置。

三、學(xué)說(shuō)的現(xiàn)狀

（一）學(xué)說(shuō)的狀況

1.行為—違法性（不法）—有責(zé)性；（后期的瀧川幸辰、齊藤金作、平場(chǎng)安治、中義勝、西原春夫、野村稔、立石二六等。）

2.行為—構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性；（前期的瀧川幸辰、平野龍一、內(nèi)藤謙、中山研一、曾根威彥、奈良俊夫、山中敬一、淺田和茂等。）

3.構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性。（團(tuán)藤重光、植松正、福田平、藤木英雄、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、大塚仁、大谷實(shí)、前田雅英、西田典之、堀內(nèi)捷三、山口厚、川端博、佐久間修、松宮孝明、井田良、松原芳博等主張的具有支配性的觀點(diǎn)。）

看到以上這些學(xué)說(shuō)，（另外還有主張“構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性—當(dāng)罰性”的觀點(diǎn)（如板倉(cāng)宏等）以及主張“行為—構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性—可罰性”的觀點(diǎn)（如中野次雄、高橋則夫等）。）大家可能會(huì)注意到它們之間在有無(wú)“行為”與“構(gòu)成要件”上面存在著差異?？墒俏蚁胍ㄟ^(guò)這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)明的是，盡管這些犯罪論體系之間存在著各種不同，但作為現(xiàn)在犯罪論體系最大公約數(shù)的是“犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件的、違法且有責(zé)的行為”這個(gè)定義。只是，在學(xué)說(shuō)上，這個(gè)定義被確定下來(lái)是二戰(zhàn)以后的事情了。在二戰(zhàn)以前，刑法學(xué)中還存在著不使用構(gòu)成要件概念的犯罪論體系。（戰(zhàn)前，在刑法總論教科書(shū)中對(duì)于犯罪大多使用“主觀要件與客觀要件”“一般要件與特別要件”這樣的詞，幾乎不使用“構(gòu)成要件”這個(gè)詞。參見(jiàn)[日]牧野英一：《重訂日本刑法（上卷）》（增訂第四十版），有斐閣，1931年，第92頁(yè)；[日]平井彥三郎：《刑法論綱總論》（第三版），松華堂書(shū)店，1933年，第197頁(yè)；[日]宮本英修：《刑法大綱》，弘文堂，1935年，第48頁(yè)。可是，到了二戰(zhàn)以后，隨著“構(gòu)成要件”這個(gè)詞的引入，構(gòu)成要件這個(gè)詞就成了“觀念上的犯罪成立的必要要件”，在當(dāng)時(shí)的有些教科書(shū)中它僅僅是在犯罪成立要件的意義上被使用的。例如[日]齊藤金作：《刑法總論》（再訂版），有斐閣，1954年。齊藤先生認(rèn)為“犯罪的構(gòu)成要件就是觀念上為了犯罪成立所必需的要件”，它可以分為一般構(gòu)成要件和特別構(gòu)成要件，所謂一般構(gòu)成要件就是“犯罪的一般構(gòu)成要件”，“也就是有責(zé)、違法的行為”（78-79頁(yè)），可見(jiàn)齊藤先生當(dāng)時(shí)并未從正面采用構(gòu)成要件論。另外，戰(zhàn)后在判例中開(kāi)始使用“構(gòu)成要件”這個(gè)詞也是經(jīng)過(guò)了相當(dāng)?shù)囊欢螘r(shí)間。）這就意味著，以構(gòu)成要件為中心的犯罪論體系只不過(guò)是為數(shù)眾多的體系論中的一個(gè)選擇項(xiàng)而已，而其自身可以說(shuō)是基于時(shí)代要求的歷史的產(chǎn)物。

（二）裸的行為論

當(dāng)我們問(wèn)“有無(wú)必要給予行為以獨(dú)立的體系地位”時(shí)，如果回答“不（沒(méi)有必要）”的就是“不要說(shuō)”（上述第三種學(xué)說(shuō)），根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為根本不應(yīng)該作為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象被檢討。離開(kāi)了構(gòu)成要件該當(dāng)性這樣的刑法評(píng)價(jià)。在此之前將自然的行為作為考察的對(duì)象去區(qū)分行為與非行為是沒(méi)有意義的，從罪刑法定原則的要求出發(fā)也是存在疑問(wèn)的。

與此相對(duì)，對(duì)于上述提問(wèn)如果回答“是（有必要）”的就是“必要說(shuō)”（上述第一、二種學(xué)說(shuō)），也被稱為是“裸的行為論”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，就犯罪而言，作為刑法評(píng)價(jià)對(duì)象的是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，但是，作為構(gòu)成要件該當(dāng)性這個(gè)刑法評(píng)價(jià)對(duì)象，是行為還是非行為，需要在進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)之前就進(jìn)行區(qū)分，將那些僅僅屬于意思或思想的內(nèi)容從刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象中排除出去，這不僅具有保障行為原則的重要理論意義，而且還具有通過(guò)劃定刑罰權(quán)界限以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)機(jī)能的實(shí)踐意義。

（三）構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性、有責(zé)性的關(guān)系

1.行為類型說(shuō)。行為類型說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成要件是獨(dú)立于違法性、當(dāng)然也是獨(dú)立于有責(zé)性的，形式的、價(jià)值中立的行為類型。（木村龜二、井上正治、市川秀雄、平場(chǎng)安治等。最近主張這種觀點(diǎn)的可參見(jiàn)[日]內(nèi)田文昭：《刑法概要（上卷）》，信山社，1995年，第152頁(yè)；[日]曾根威彥：《刑法總論》（第四版），弘文堂，2008年，第60頁(yè)。）根據(jù)這種觀點(diǎn)，構(gòu)成要件只不過(guò)是賦予犯罪以輪廓的觀念形象，是犯罪行為的觀念的類型，最多就是違法行為的一種類型或形式而已。據(jù)此，構(gòu)成要件的該當(dāng)性只不過(guò)是形式的、一般的、類型性的事實(shí)判斷而已，不具有論理的違法性、有責(zé)性的推定機(jī)能，與作為實(shí)質(zhì)的、具體的、非類型性的價(jià)值判斷的違法性、有責(zé)性是具有不同性質(zhì)的。正因?yàn)槿绱?，?gòu)成要件該當(dāng)性能夠回應(yīng)罪刑法定原則的要求，所以構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)該被認(rèn)為是與違法性相互區(qū)別的具有獨(dú)立性的犯罪要素。對(duì)于這種觀點(diǎn)，有批判意見(jiàn)認(rèn)為，立法者在刑法中將某行為規(guī)定為犯罪，主要是因?yàn)槠湓趯?shí)質(zhì)上被評(píng)價(jià)為應(yīng)受刑罰處罰的行為，因此，游離于違法性之外的形式的、價(jià)值中立的構(gòu)成要件在觀念上是不可能存在的。

2.違法行為類型說(shuō)。

違法行為類型說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成要件是違法行為的類型化，因此，構(gòu)成要件與違法性應(yīng)該被認(rèn)為具有一定的關(guān)系。圍繞這個(gè)一定的關(guān)系，存在著推定根據(jù)說(shuō)、實(shí)在根據(jù)說(shuō)以及消極的構(gòu)成要件要素論等幾種不同的看法。

（1）推定根據(jù)說(shuō)。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成要件是違法行為的推定根據(jù)，雖然構(gòu)成要件該當(dāng)性原則上可以推定違法性，但在具體的案件中，對(duì)違法性的判斷中也存在違法性被例外地阻卻的情形。

[日]平野龍一：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣，1972年，第99頁(yè)；[日]福田平：《全訂刑法總論》（第四版），有斐閣，2004年，第69頁(yè)；[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年，第192頁(yè)；[日]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年，第214頁(yè)；[日]山口厚：《刑法總論》（第二版），有斐閣，2007年，第32頁(yè)；[日]堀內(nèi)捷三：《刑法總論》（第二版），有斐閣，2004年，第50頁(yè)；[日]山中敬一：《刑法總論2》，成文堂，1999年，第128頁(yè)；[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第四版），成文堂，2009年，第54頁(yè)；[日]松原芳博：《刑法總論》，日本評(píng)論社，2013年，第48頁(yè)。）據(jù)此，構(gòu)成要件該當(dāng)性是行為該當(dāng)違法行為類型的判斷，一般情況下，行為的違法性在事實(shí)上、理論上就被推定了，因此，（行為）該當(dāng)構(gòu)成要件的場(chǎng)合原則上是違法的，只有在例外的存在著違法性阻卻事由的情況下才排除違法，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法阻卻事由的存在是原則與例外的關(guān)系。對(duì)于這種觀點(diǎn)，有批判意見(jiàn)認(rèn)為，違法性會(huì)陷入到“確認(rèn)不是違法行為”的消極判斷之中，使積極的違法性判斷空洞化，最終會(huì)導(dǎo)致違法論的空殼化，另外即便是確定了違法性的有無(wú)，但是卻難以確定違法性的程度，還有這種觀點(diǎn)中構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能的含義是非常模糊的，理論上是不徹底的。

（2）實(shí)在根據(jù)說(shuō)。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成要件是違法行為的實(shí)在根據(jù)，構(gòu)成要件該當(dāng)性同時(shí)也是作為違法性內(nèi)容的規(guī)范違反，因此，它不是獨(dú)立的概念要素，而是在違法性內(nèi)部討論的一個(gè)內(nèi)容。

（[日]西原春夫：《刑法總論（上）》（改訂版），成文堂，1995年，第77、157頁(yè)；[日]野村稔：《刑法總論》（補(bǔ)訂版），成文堂，1998年，第80頁(yè)；[日]立石二六：《刑法總論》（第三版），成文堂，1999年，第54頁(yè)。）據(jù)此，就像規(guī)范的構(gòu)成要件要素（例如猥褻性）、作為義務(wù)（不作為犯）等所表明的那樣，如果排除了違法性，構(gòu)成要件的內(nèi)容和范圍等都是無(wú)法確定的，確實(shí)，構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷雖然在理論上是先于違法性判斷進(jìn)行的，但是在現(xiàn)實(shí)的判斷中，構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性判斷是相互同時(shí)的、一體化的，因此，構(gòu)成要件該當(dāng)性不是獨(dú)立于違法性的要素而是應(yīng)該被違法性的判斷所吸收。對(duì)于這種觀點(diǎn)，有批判意見(jiàn)認(rèn)為，構(gòu)成要件至少是法益侵害或危險(xiǎn)的違法行為的觀念的原則類型，據(jù)此，相對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)性是形式的、定型的判斷，違法性判斷是以法益沖突的法律處理為目標(biāo)的實(shí)質(zhì)的、具體的判斷，兩者的性質(zhì)不同因而應(yīng)該被嚴(yán)格地分開(kāi)。

（3）消極的構(gòu)成要件要素論。

這種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成要件是違法行為的同時(shí)也是不存在違法性阻卻事由的實(shí)在根據(jù)，違法阻卻事由是消極意義上的構(gòu)成要件要素。（[日]中義勝：《刑法總論》，有斐閣，1971年，第93頁(yè)；[日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，有斐閣，2008年，第90、350頁(yè)。）據(jù)此，違法性阻卻事由的存在就是消極的構(gòu)成要件要素，例如，成立正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，從一開(kāi)始就不能認(rèn)定行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。在這種觀點(diǎn)中，因?yàn)闃?gòu)成要件被納入到違法性當(dāng)中，犯罪論體系就變成了構(gòu)成要件該當(dāng)性（類型的不法）和有責(zé)性兩個(gè)階段了。對(duì)于這種觀點(diǎn)，有批判意見(jiàn)認(rèn)為，和實(shí)在根據(jù)說(shuō)一樣，無(wú)視構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性判斷的性質(zhì)上的不同，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.違法、有責(zé)行為類型說(shuō)。

違法、有責(zé)行為類型說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成要件不僅是違法行為的類型化而且還是有責(zé)行為的類型化。（[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創(chuàng)文社，1990年，第118頁(yè)；[日]植松正：《刑法總論》，勁草書(shū)房，1956年，第107頁(yè)；[日]福田平：《全訂刑法總論》（第五版），有斐閣，2011年，第69頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)總論》（第四版），有斐閣，2008年，第122頁(yè)；[日]香川達(dá)夫：《刑法講義總論》（第三版），成文堂，1995年，第91頁(yè)；[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂，1975年，第74頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第四版），成文堂，2012年，第120頁(yè)；[日]板倉(cāng)宏：《新訂刑法總論》，勁草書(shū)房，1998年，第90頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第五版），東京大學(xué)出版會(huì)，2011年，第74頁(yè)；[日]淺田和茂：《刑法總論》（補(bǔ)正版），成文堂，2007年，第74頁(yè)；[日]佐久間修：《刑法講義（總論）》，成文堂，1997年，第46頁(yè)。）據(jù)此，構(gòu)成要件該當(dāng)性原則上不僅推定違法性而且還推定有責(zé)性，在不存在例外的、特別的違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的情況下，構(gòu)成犯罪。（主張這種學(xué)說(shuō)的，也有觀點(diǎn)認(rèn)為即便是行為該當(dāng)構(gòu)成要件，也必須積極地進(jìn)行有責(zé)性的判斷。[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創(chuàng)文社，1990年，第270頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)總論》（第四版），有斐閣，2008年，第436頁(yè)；[日]佐久間修：《刑法總論（講義）》，成文堂，1997年，第232頁(yè)。有批判觀點(diǎn)認(rèn)為，如果是這樣的話，構(gòu)成要件就不是責(zé)任類型了。）在這種觀點(diǎn)之中，又可以分為以下兩種不同的立場(chǎng)，一種是認(rèn)為構(gòu)成要件要素既是違法要素同時(shí)又是責(zé)任要素的立場(chǎng)，[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件の理論》，有斐閣，1953年，第19頁(yè)；[日]佐伯千仞：《刑法講義總論》（四訂版），有斐閣，1984年，第184頁(yè)；[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創(chuàng)文社，1990年，第118頁(yè)；[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)總論》（第四版），有斐閣，2008年，第122頁(yè)；[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂，1975年，第74頁(yè)；[日]香川達(dá)夫：《刑法講義總論》（第三版），成文堂，1995年，第91頁(yè)；[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第四版），成文堂，2012年，第111頁(yè)；[日]板倉(cāng)宏：《新訂刑法總論》，勁草書(shū)房，1998年，第86頁(yè)；[日]町野朔：《刑法總論講義案（1）》，信山社，1996年，第117頁(yè)；[日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂，2010年，第86頁(yè)。）另一種是認(rèn)為構(gòu)成要件要素分別是違法要素和責(zé)任要素的立場(chǎng)。（[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第五版），東京大學(xué)出版會(huì)，2011年，第47頁(yè)；[日]西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂，2010年，第70頁(yè)；[日]佐久間修：《刑法總論（講義）》，成文堂，1997年，第52頁(yè)。）對(duì)于這種觀點(diǎn)，有批判意見(jiàn)認(rèn)為，將有責(zé)性作為關(guān)于該當(dāng)構(gòu)成要件的違法行為的問(wèn)題，把構(gòu)成要件理解為有責(zé)行為類型在邏輯上是不妥當(dāng)?shù)模m然在構(gòu)成要件階段考慮故意和過(guò)失可以看作是為了實(shí)現(xiàn)犯罪個(gè)別化的機(jī)能，以便充分發(fā)揮罪刑法定原則的機(jī)能的目的，但是，通過(guò)主觀要素的導(dǎo)入也會(huì)導(dǎo)致構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷的主觀化，由此陷入了主觀與客觀的總體評(píng)價(jià)之中，從而使構(gòu)成要件的罪刑法定原則機(jī)能空洞化。

四、本文的立場(chǎng)

（一）犯罪與犯罪者的概念

雖然支配的觀點(diǎn)認(rèn)為“犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為”，但是這個(gè)定義存在著兩個(gè)問(wèn)題，容易導(dǎo)致對(duì)于這個(gè)概念的誤解。第一，這個(gè)定義是以犯罪（犯罪行為）概念為主軸的，一個(gè)問(wèn)題就是缺少了犯罪者的概念。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，犯罪（犯罪行為）是不能脫離實(shí)施它的犯罪者（犯罪行為者）而獨(dú)立存在的，犯罪者也不能脫離其所實(shí)施的犯罪而獨(dú)立存在。第二，這個(gè)定義將有責(zé)性作為犯罪行為的屬性是有問(wèn)題的。根據(jù)本文的觀點(diǎn)，刑罰是基于犯罪對(duì)有責(zé)任的行為者科處的，有責(zé)性不是行為的屬性而是行為者的屬性。因此，犯罪概念僅僅以犯罪（犯罪行為）為中心是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)該以犯罪（犯罪行為）和犯罪者（犯罪行為者）雙方為中心來(lái)構(gòu)建。

如果將有責(zé)性從犯罪概念中排除，那么，就與實(shí)施“觸犯刑罰法令的行為”（少年法第3條第1項(xiàng)第2號(hào)）的觸法少年的概念相矛盾，（因?yàn)槲礉M14周歲的少年是“刑事未成年者”，其“行為不成立犯罪”，應(yīng)該與“犯罪少年”相區(qū)別，稱為“觸法少年”。[日]田宮裕等編：《注釋少年法》（第三版），有斐閣，2009年，第63頁(yè)。可是，犯罪少年與觸法少年的區(qū)別只不過(guò)是為了避免對(duì)于14周歲的少年的概念混亂，與有責(zé)性并無(wú)直接關(guān)系。[日]關(guān)哲夫：《入門(mén)少年法》，一橋出版，2013年，第12頁(yè)。對(duì)于這一點(diǎn)，在刑罰法規(guī)之中，也有條文中使用了與有責(zé)性無(wú)關(guān)的“犯罪”“罪”這樣的詞，在刑法的教科書(shū)中，也常常會(huì)看到（無(wú)意識(shí)的）在與有責(zé)性無(wú)關(guān)的意義上使用“犯罪”這個(gè)詞。）可能會(huì)導(dǎo)致與責(zé)任原則相抵觸的結(jié)論?？墒?，有關(guān)觸法少年的“觸法行為”、犯罪少年的“罪”（少年法第3條第1項(xiàng)第1號(hào)），有責(zé)性是否有必要也是存在爭(zhēng)議的，在學(xué)說(shuō)、判例中意見(jiàn)也不統(tǒng)一。（[日]田宮裕等編：《注釋少年法》（第三版），有斐閣，2009年，第61-63頁(yè)；[日]光瀨健二編：《裁判例コンメンタ-ル少年法》，立花書(shū)房，2011年，第32-35頁(yè)；[日]守屋克彥等編：《コンメンタ-ル少年法》，現(xiàn)代人文社，2013年，第86-89頁(yè)；[日]關(guān)哲夫：《入門(mén)少年法》，一橋出版，2013年，第13頁(yè)。）責(zé)任原則不是針對(duì)犯罪而是針對(duì)犯罪者的要求，在這個(gè)意義上，在犯罪概念中納入了有責(zé)性是容易招致誤解的。

（二）犯罪論體系

本文中，沒(méi)有使用構(gòu)成要件這個(gè)詞而是使用了法律要件（要件）這個(gè)詞。應(yīng)該訣別那個(gè)被型、框架的形象所定型化的構(gòu)成要件的概念，刑法也是法律部門(mén)之一，因此也最好使用與其他法律部門(mén)一樣的法律要件和法律效果的思考方法。這并非僅僅為了明確在刑法中也需要認(rèn)定要件以及要件事實(shí)，而且也是為了確保與刑事訴訟程序中所采用的訴因等概念保持連續(xù)性。最開(kāi)始各位可能會(huì)覺(jué)得本文的內(nèi)容比較怪異，尤其是對(duì)于那些已經(jīng)學(xué)習(xí)了刑法的同學(xué)，會(huì)產(chǎn)生比較大的疑惑?？墒?，不要因此產(chǎn)生什么誤解，本文并不是要否定構(gòu)成要件曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)的歷史作用。戰(zhàn)后，在新的憲法之下，構(gòu)成要件論成為刑法解釋學(xué)的主軸，這是因?yàn)槿藗兤诖軌蛲ㄟ^(guò)構(gòu)成要件概念的定型的、類型的思考以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的機(jī)能。的確，構(gòu)成要件這個(gè)詞是非常難以解釋的，這也是在刑法解釋、刑法學(xué)習(xí)中感到困難的一個(gè)原因。構(gòu)成要件的歷史的重要作用，尤其是被期待實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能這是事實(shí)?？墒?，想要通過(guò)構(gòu)成要件自身來(lái)實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的人權(quán)保障、嚴(yán)格解釋的要求是不可能實(shí)現(xiàn)的幻想，這也是事實(shí)。因此，倒不如打破這個(gè)幻想，放棄通過(guò)構(gòu)成要件概念的思考，讓它能夠保持尊嚴(yán)地平靜離去。