劉丹 楊辛培

“遵循或解釋”原則是公司治理軟法化趨勢的產(chǎn)物，是推動改善公司治理的重要原則，推動了現(xiàn)代公司治理改進運動的發(fā)展。我國在公司治理規(guī)范中引入了“遵循或解釋”原則，并將其作為除國家強制和公司自治之外關(guān)于公司治理的“第三條道路”。傳統(tǒng)的公司治理由于涉及利益的廣泛性、信息的不對稱性、影響的外部性，故多采用強制性規(guī)范的治理模式。而強制性規(guī)范的制定和實施需要一定的成本，且存在逐漸僵化的缺陷。隨著現(xiàn)代公司治理的發(fā)展，越來越多的觀點認為，上市公司的治理框架應(yīng)將強制性規(guī)范與公司軟法這一不具強制力但有一定法律效果的廣義公司法規(guī)相結(jié)合。

一、“遵循或解釋”原則問題的提出

公司軟法是一種公司治理過程中產(chǎn)生的公共產(chǎn)品，屬于自發(fā)形成的規(guī)范，其內(nèi)容產(chǎn)生于商務(wù)交易中的約定俗成和民間組織的自律規(guī)則，形式表現(xiàn)為關(guān)于公司多方面問題的治理準(zhǔn)則、指導(dǎo)意見、行動指南等。公司軟法由于創(chuàng)制主體擁有專業(yè)威信和市場影響力，創(chuàng)制過程經(jīng)過多方協(xié)商和利益表達，雖然沒有法律拘束力但是具有實際效力，起到補充國家法的作用。在此背景下，“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)涵、地位、適用方面等問題便應(yīng)運而生。通過探討這些問題，有助于推動公司治理理論與治理實踐現(xiàn)代化的發(fā)展。

二、“遵循或解釋”原則的內(nèi)涵

在實施公司軟法的過程中，實行“遵循或解釋”原則有助于公司軟法真正授予適用者自由選擇的權(quán)利，即在以義務(wù)為主要規(guī)范內(nèi)容的前提下，通過更具倡導(dǎo)性的規(guī)范，給予公司選擇更合適的治理規(guī)則。通過“遵循或解釋”原則，公司軟法能夠包容更多及更高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，從而形成具備靈活性和約束性的公司治理模式，促進積極的法律規(guī)則的競爭與運用。

“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)涵在于排除適用和解釋義務(wù)，只是適用法律規(guī)范的一種原則而不能等同于法律規(guī)范類型?！白裱蚪忉尅痹瓌t的實施主要依靠內(nèi)部股東的壓力和外部資本市場機制的作用。當(dāng)市場根據(jù)公司遵循原則的具體情況和信息披露，并通過股價等方式作出回應(yīng)時，監(jiān)管機關(guān)也會通過強制要求信息披露發(fā)揮輔助性監(jiān)督作用。

雖然“遵循或解釋”原則與缺省性規(guī)范都將規(guī)則適用的選擇權(quán)交由公司等適用主體，但兩者仍存在一定的區(qū)別。缺省性規(guī)范的定義源自公司法律規(guī)范，學(xué)界意見不一，有的學(xué)者傾向于采用二分法，認為公司法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強制性規(guī)范，受到影響的主體可以選擇適用該規(guī)范。有的學(xué)者提出了三分法的建議，將公司法律規(guī)范類型分為賦權(quán)性規(guī)范、缺省性規(guī)范和強制性規(guī)范，這屬于自動適用但主體可以選擇排除適用。還有的學(xué)者將其稱為許可適用型、推定適用型和強制適用型規(guī)范，這是沒有選擇余地的強制適用。

就作用而言，賦權(quán)性規(guī)范通過賦權(quán)對公司參與者在交易中存在法律效力的疑問予以肯定回應(yīng)，但也會存在公司控制人因濫用權(quán)利適用規(guī)則而損害其他利益者的利益規(guī)范的情況。強制適用規(guī)范是立法者基于公司財富公平分配、相關(guān)利益者的利益考量等因素制定出來的，但該規(guī)范的適用過程中也有可能存在成本超過收益的情況。從現(xiàn)實情況看，強制適用規(guī)范有助于公司參與者達成價值最大化的交易，在一定程度上節(jié)省交易成本，符合大多數(shù)公司參與者的利益。缺省性規(guī)范雖然也存在被公司控制人排除適用而損害公司利益的風(fēng)險，但被認為是處于強制性規(guī)范和任意性規(guī)范之間具有弱約束力的規(guī)范類型。

“遵循或解釋”原則綜合了法律規(guī)范強制性和任意性的特點，在排除適用方面具有任意性優(yōu)勢，在披露解釋義務(wù)方面具有強制性。因此，有觀點認為可將英國公司治理準(zhǔn)則中通過公司解釋理由而不遵循的規(guī)范歸入缺省性規(guī)范類型，但也有觀點認為其與缺省性規(guī)范存在部分差異。

缺省性規(guī)范中排除適用的途徑主要是公司章程或股東大會決議，排除適用的決定主體是公司創(chuàng)始人和股東。而在“遵循或解釋”方法下的公司治理準(zhǔn)則將排除適用的決定權(quán)交給董事會，董事在決定公司經(jīng)營戰(zhàn)略時，也可以決定公司治理原則中的條款性規(guī)范是否排除適用。此外，缺省性規(guī)范的排除未要求公司參與者闡明不適用的理由，而在“遵循或解釋”方法下排除公司治理準(zhǔn)則需要具體公布不適用的條款以及不適用的理由。

雖然“遵循或解釋”原則與缺省性規(guī)范都相信市場定價機制的作用，認為公司排除適用的效果會體現(xiàn)在投資者的選擇方面。公司為了融資和維護公司價值，不會濫用排除權(quán)。但是，“遵循或解釋”原則要求披露不適用的原因，有助于投資者了解更多的信息，更有利于市場的定價機制正常發(fā)揮作用。

“遵循或解釋”原則僅僅是一種適用法律規(guī)范的原則，不能稱為某種公司法律規(guī)范類型。之所以在實踐或研究中將兩者混稱，是因為按照“遵循或解釋”原則適用的法律規(guī)范通常是一種具有弱約束力的缺省性規(guī)范，但解釋義務(wù)沒有成為缺省性規(guī)范的構(gòu)成部分。因此，排除適用和解釋義務(wù)是“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)容。在通過上述原則制定規(guī)范時，立法者應(yīng)當(dāng)闡釋解釋義務(wù)的必要性，不能籠統(tǒng)地概括或規(guī)避此內(nèi)容。

三、“遵循或解釋”原則的適用

（一）“遵循或解釋”原則的最初適用

20世紀(jì)90年代初，英國部分公司面臨嚴(yán)重的公司治理問題。因此，英國公司財務(wù)治理問題委員會成立，以完善公司的治理結(jié)構(gòu)，從而恢復(fù)資本市場中投資者的信心。1992年末，英國財務(wù)治理問題委員會發(fā)布了凱德伯瑞報告。就規(guī)范性質(zhì)而言，該準(zhǔn)則并不具有強制性的特點。該準(zhǔn)則要求公司沒有采納該標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)在年度報告中進行相應(yīng)的信息披露并說明理由，還要披露公司選擇的替代性措施。此為“遵循或解釋”方法的最初適用。

（二）我國公司治理的“第三條道路”

“遵循或解釋”原則是在自愿性規(guī)范和強制性規(guī)范以外，根據(jù)不同板塊和上市公司的特點設(shè)置的靈活化公司治理安排，更加符合未來市場的發(fā)展方向，在我國被稱為“公司治理的第三條道路”。我國部分公司法律法規(guī)等規(guī)范性文件存在“遵循或解釋”原則的相關(guān)內(nèi)容，但規(guī)定各有差異。例如，2007年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號〈年度報告的內(nèi)容與格式〉》第二十七條規(guī)定：“公司應(yīng)對照證監(jiān)會發(fā)布的上市公司的規(guī)范性文件，說明公司治理的實際情況與該文件的要求是否存在差異，如存在差異，應(yīng)明確說明。”這條規(guī)定僅要求說明差異但沒有要求說明原因。2010年，中國證監(jiān)會發(fā)布的監(jiān)管規(guī)范中也有規(guī)定，當(dāng)公司的風(fēng)險控制指標(biāo)不滿足規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)時，公司應(yīng)當(dāng)通過臨時公告對原因、實際情況和未來影響進行信息披露。

（三）“遵循或解釋”原則的實施機制

實施“遵循或解釋”原則的內(nèi)在原理是依靠股東內(nèi)部壓力和市場外部監(jiān)督。一方面，公司股東會對公司是否遵循治理準(zhǔn)則進行內(nèi)部監(jiān)督，尤其是機構(gòu)股東對公司治理有自己的看法，并會對公司董事和管理層施加壓力，通過管理層任免、特殊事項表決行使相關(guān)權(quán)利。另一方面，對于公司是否遵循治理準(zhǔn)則的策略，資本市場中的外部投資者也會進行評估。這一評估主要體現(xiàn)在股票價格方面，影響公司的集資能力，提高公司被收購的風(fēng)險，從而威脅公司管理層。

因此，公司管理層出于對自身地位穩(wěn)固的考量，不會過分濫用“遵循或解釋”原則。內(nèi)部股東壓力和外部資本市場監(jiān)督是“遵循或解釋”原則有效發(fā)揮作用的重要保障。在公司不遵循該原則時，監(jiān)管機構(gòu)會介入并進行形式干預(yù)。例如，英國的FSA（金融服務(wù)監(jiān)管局）就曾經(jīng)聲明不會判斷上市公司不遵循治理準(zhǔn)則理由的正確性，但是會進行形式上的審查。

（四）“遵循或解釋”原則的制度價值

“遵循或解釋”原則有利于公司參與者靈活地適用立法者提供的公司治理模板。監(jiān)管機構(gòu)出于對了解公司治理狀況和維護相關(guān)利益者的考慮，制定了標(biāo)準(zhǔn)的公司治理模板。但是，這一模板并非適用于所有公司，其內(nèi)容不是不容質(zhì)疑或不能變通的。若全部采用強制性規(guī)范，就會導(dǎo)致部分不適合此規(guī)范的公司無法選擇適合本行業(yè)或本公司的治理標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致公司產(chǎn)生更大的成本。

立法者和監(jiān)管者制定標(biāo)準(zhǔn)化公司治理行為準(zhǔn)則的原因在于，提供一套治理模板以減少合約談判、信息溝通的成本，但強行采納不適合的公司行為標(biāo)準(zhǔn)會增加公司治理成本，這違背立法者和監(jiān)管者的初衷。因此，“遵循或解釋”原則可以更好地滿足不同類型公司的治理需求，通過遵循或解釋的方法，不同公司可以選擇其需要的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，提高自身經(jīng)營效益。

“遵循或解釋”原則使得市場主體根據(jù)自身情況對市場環(huán)境變化迅速作出反應(yīng)并自主調(diào)整策略。由于市場環(huán)境變化迅速，所以強制性規(guī)范難以及時根據(jù)市場主體的需求進行調(diào)整，加上其調(diào)整需要經(jīng)過立法主體的決議等一系列復(fù)雜的流程，這增加了市場主體適用這一規(guī)范的成本?！白裱蚪忉尅狈椒▽?yīng)對市場環(huán)境變化的主動權(quán)交給公司，公司可以根據(jù)自身情況和市場環(huán)境的變動，及時調(diào)整適用的治理標(biāo)準(zhǔn)，從而避免公司相關(guān)利益者權(quán)益受損或產(chǎn)生不必要的調(diào)整成本。這種排除適用的方式，允許公司迅速針對市場環(huán)境變化作出反應(yīng)，從而妥善解決立法難以跟隨市場環(huán)境變化而迅速改變的問題。

在我國的公司治理實踐中，“遵循或解釋”原則的適用還存在少數(shù)問題。例如，內(nèi)部股東施壓和外部投資者的市場監(jiān)督機制存在失靈的情況。公司對于不遵循的事項和理由披露越發(fā)被動和模板化，上市公司習(xí)慣于合規(guī)，免于承受監(jiān)管處罰的風(fēng)險。面對規(guī)范的模糊性和監(jiān)管處罰的嚴(yán)苛性，公司治理的自行創(chuàng)新積極性容易被扼殺?！白裱蚪忉尅痹瓌t的實施，需要更加健康的環(huán)境和土壤。

結(jié)語

“遵循或解釋”原則產(chǎn)生于公司治理軟法化的背景，以排除適用和解釋義務(wù)為核心內(nèi)涵，在排除路徑和義務(wù)內(nèi)容上不完全同于缺省性規(guī)范的概念，以內(nèi)部股東壓力、外部市場機制和政府有限干預(yù)為實施動力，有利于公司靈活適用公司法律規(guī)范，應(yīng)對變化的市場環(huán)境和內(nèi)部情況?！白裱蚪忉尅痹瓌t在公司治理中的實踐不能通過簡單地轉(zhuǎn)變法律制定用語而實現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)從立法、監(jiān)管、守法等多維度促進軟法理念在公司治理實踐中的發(fā)展，從而促進“遵循或解釋”原則的有效適用，以推動公司治理現(xiàn)代化發(fā)展。

（作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院）