蔣大興
關(guān)鍵詞:公司;合同;資產(chǎn);代理;決議;法人格
中圖分類號:DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A
DOI:10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.01 開放科學(xué)(資源服務(wù))標(biāo)識碼(OSID):
公司法的本質(zhì)在于公司本身區(qū)分于設(shè)立者個人的“獨(dú)立的法人格”①,法人格之取得是組織法相對于契約法的重大差異?;谌烁裰黧w的存在,公司可以超越設(shè)立者個人,以該人格主體的名義獨(dú)立從事交易活動,彰顯其獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力,具有“某種團(tuán)體人格”。① 正如英國大法官麥克雷頓(Macnaghten)所言:“在法律上,公司是不同的人,它區(qū)別于所有的出資人……而且,盡管公司成立之后的經(jīng)營行為或許與其成立之前并無區(qū)別,且由同樣的人擔(dān)任經(jīng)理,由同樣的人獲得利潤,公司在法律上并不是出資者的代理人,也不是他們的受托人。同樣地,作為成員的出資者除了在公司法規(guī)定的方式和范圍之外,無須承擔(dān)任何形式的責(zé)任?!雹谶@意味著公司是一種獨(dú)立的存在。因此,相對于外部契約,公司法要建構(gòu)和維持這樣一種內(nèi)部存在,以實(shí)現(xiàn)其聚集投資者和匯集資本的本質(zhì)。為了維護(hù)此種內(nèi)部存在,公司法需要依托多種工具,建立多元機(jī)制以維持法人格之獨(dú)立性。合同、決議以及重要交易之規(guī)制,本質(zhì)上都是維持公司人格獨(dú)立的重要機(jī)制。
本文將從公司擔(dān)保及股權(quán)轉(zhuǎn)讓等交易行為的維度出發(fā),觀察此種多元機(jī)制對公司存續(xù)的根本意義,并觀察此種構(gòu)造在合同法上的基本效果,從而重構(gòu)公司在合同法上的表示行為的法律邏輯。公司在合同法上的表示行為存在雙重結(jié)構(gòu),即外部公司代理人的個別表示行為(外部表示)與公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的私法批準(zhǔn)表示行為(內(nèi)部決議或決定)。由于既有合同法關(guān)于表示行為的安排主要遵循“自然人邏輯”(natural person? logic),忽視了公司表示行為的多重性與復(fù)雜性,過于強(qiáng)調(diào)“內(nèi)在意思”與“外部表示”的差異,忽略了公司的內(nèi)在意思同時也是一種外部表示的過程。公司法理論界應(yīng)關(guān)注公司在合同訂立過程中意思表示的多維性,明確其實(shí)施的交易行為的法效果,進(jìn)而從根本上維持公司治理作為公司法中公共政策的意義。
一、合同、財產(chǎn)與名義:形成公司獨(dú)立人格之基礎(chǔ)或結(jié)果
公司法的本質(zhì)在于公司的“獨(dú)立人格”③,即“與其他有關(guān)組織形式的法律一樣,公司法首要且最為重要的貢獻(xiàn)是,通過允許公司作為區(qū)別于那些擁有或者經(jīng)營公司的個人的單一合同主體來發(fā)揮其作用。由此,公司法強(qiáng)化了這些個體的力量,以一起致力于共同的項(xiàng)目”。雖然不同組織的人格獨(dú)立性程度存在差異,但對于投資主體多元的公司而言,合同與財產(chǎn)是形成公司獨(dú)立人格的基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)文獻(xiàn)中,公司經(jīng)常被稱為“合同的聯(lián)結(jié)”。④ 從契約到合伙再到公司,法人人格的獨(dú)立性日益凸顯,這種獨(dú)立性表現(xiàn)為,法人的人格主體日益脫離其設(shè)立人,由專門的代理人代理其從事決策。公司的日常交易大都由代理人完成,只有重大交易才由設(shè)立人或其選出的集體(董事會)參與決議,這與合伙企業(yè)法中合伙人親自參與合伙決策存在明顯區(qū)別。
雖然合同與財產(chǎn)是形成公司獨(dú)立人格的基礎(chǔ),但二者對于不同組織維持獨(dú)立人格所具有的意義不同。為便于討論,本文主要關(guān)注具有主體多元性的公司,并區(qū)分人合性和資合性的差異。
(一)合同工具
合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。① 無論是人合性組織還是資合性組織,合同都是其形成獨(dú)立人格或相對獨(dú)立人格必不可少的法律工具。沒有合同,投資人無法聯(lián)結(jié),分散的財產(chǎn)也無法聚集。因此,合同是公司的基礎(chǔ)。雖然歷史上曾經(jīng)存在不需要合同的特許公司,如行政機(jī)構(gòu)特許設(shè)立的公司②,但是在現(xiàn)代社會,尤其在企業(yè)自由設(shè)立階段,合同是公司成立的前提,沒有合同行為,公司根本無法成立。因此,設(shè)立協(xié)議或具有合同效果的組織章程是公司成立的基礎(chǔ),也是公司法的重要內(nèi)容。
無論是對公司人合性還是資合性的維系,合同都是最重要的工具。首先,就人合性而言,合同可以對參與公司投資合作的主體設(shè)定各種條件,而不論該條件是物質(zhì)性還是非物質(zhì)性的。其次,就資合性而言,公司資產(chǎn)的聚集通過合同行為實(shí)現(xiàn)。在封閉性公司,股東出資依賴發(fā)起人協(xié)議和公司章程固定;在公開性公司,公司資產(chǎn)也是依據(jù)認(rèn)購契約、上市協(xié)議等合同形成和交易。由此可見,合同工具是公司成立的基礎(chǔ),其在公司法中的重要意義不言而喻,盡管這種合同的表現(xiàn)形式、自由度、基礎(chǔ)原則等可能與合同法中的合同存在差異。③ 有學(xué)者用股東合意表達(dá)公司法上此種合同的特殊性,并認(rèn)為股東合意在公司法中分層遞進(jìn),從上往下主要體現(xiàn)為股東會會議決議、股東會書面決議、全體股東簽訂的協(xié)議、非正式的全體股東一致同意,越往下越重實(shí)質(zhì)輕程序。在該層次結(jié)構(gòu)中,公司章程作為股東合意的結(jié)果出現(xiàn)。盡管股東會決議和股東協(xié)議也是合意的結(jié)果,但是相對于公司章程而言,它們便成了合意的手段或途徑。④
此外,公司法上的合同是一種同向的共同行為,而普通民法上的合同屬于對待給付行為,二者存在諸多不同之處。此種共同行為契約在當(dāng)事人退出及合同解除規(guī)則方面有較大的特殊性。在普通民事合同中,一方當(dāng)事人退出后,便可能因缺少對方主體而導(dǎo)致合同整體解除或終止。但在共同行為契約中,因?yàn)橹黧w行為同向,一方當(dāng)事人退出并不會導(dǎo)致合同主體缺位,因此,其未必會導(dǎo)致整體合同關(guān)系的解除或終止。
(二)財產(chǎn)工具
財產(chǎn)也被認(rèn)為是形成公司獨(dú)立人格的基礎(chǔ),甚至還有“無財產(chǎn)即無人格”的說法及爭議⑤,由此可見財產(chǎn)對獨(dú)立人格的重要意義。尤其在商事領(lǐng)域,財產(chǎn)是公司人格獨(dú)立的內(nèi)容,也是人格獨(dú)立的重要保障。因此,公司法大多重視對公司財產(chǎn)的規(guī)制。一方面,公司法建立了“實(shí)體保護(hù)”規(guī)則,公司資產(chǎn)應(yīng)優(yōu)先用于償還公司債務(wù),避免其受到公司投資者的債權(quán)人的侵害;另一方面,公司法通過“有限責(zé)任”規(guī)則保護(hù)公司投資者個人資產(chǎn)免受公司債權(quán)人之侵害,由此形成公司的“資產(chǎn)分割”制度。借此,公司資產(chǎn)構(gòu)成了公司債權(quán)人的交易擔(dān)保,公司投資者的個人財產(chǎn)則構(gòu)成該投資者個人債權(quán)人之擔(dān)保。① 公司的法人人格使其財產(chǎn)獨(dú)立于成員的個人財產(chǎn)。因此,公司債權(quán)人的請求權(quán)原則上只能及于公司財產(chǎn),公司成員債權(quán)人的請求權(quán)原則上也只能及于成員個人的財產(chǎn);兩類債權(quán)人之間互不相擾,只需監(jiān)督其請求權(quán)所及的財產(chǎn)處分是否合規(guī)即可。② 只有在極為特殊的情形下,當(dāng)公司因股東操縱而導(dǎo)致財產(chǎn)混同時,法院才需忽略區(qū)分原則,將公司與股東視為同一人格主體,令二者共同對相關(guān)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。
財產(chǎn)之所以會成為公司獨(dú)立人格的基礎(chǔ),主要因?yàn)樯淌陆灰资秋L(fēng)險性行為,公司若無財產(chǎn),則無履行交易契約的基礎(chǔ),這勢必對交易安全造成影響。因此,公司法中形成了成熟的資本或經(jīng)費(fèi)制度,以確保公司人格之獨(dú)立存在。即便在實(shí)行注冊資本認(rèn)繳制的情形下,也不能認(rèn)為公司“并無財產(chǎn)”,只是公司財產(chǎn)的形式有所不同,由“現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔磥韨鶛?quán)”。在注冊資本認(rèn)繳制下,公司初始資產(chǎn)負(fù)債表中的股東權(quán)益不應(yīng)計為零,而應(yīng)計為應(yīng)收賬款,否則無法凸顯公司擁有財產(chǎn)權(quán)的形式。財產(chǎn)對于公司人格的重要性,還表現(xiàn)為法律除了對股東出資有積極要求外,還輔之以法人人格否認(rèn)制度③或禁止欺詐轉(zhuǎn)讓制度④,以維持公司的獨(dú)立財產(chǎn),避免公司財產(chǎn)被濫用而產(chǎn)生交易風(fēng)險。也正是因?yàn)樨敭a(chǎn)對法人的重要性,法人制度的“力量”來源于法人對財產(chǎn)的擁有。可以說,在沒有靈魂的法人那里,法人的獨(dú)立財產(chǎn)就是法人存在的意義。⑤財產(chǎn)的獨(dú)立與否在很大程度上影響著公司或組織人格的獨(dú)立程度,從個人獨(dú)資企業(yè)到合伙企業(yè)再到公司法人,不同組織體的財產(chǎn)獨(dú)立程度不同。其中,個人獨(dú)資企業(yè)的財產(chǎn)獨(dú)立性最弱,合伙企業(yè)的財產(chǎn)獨(dú)立性次之,公司法人的財產(chǎn)獨(dú)立性最強(qiáng)。由此可見,財產(chǎn)獨(dú)立在人格獨(dú)立性構(gòu)造中具有重要意義。
(三)獨(dú)立名義
合同與財產(chǎn)是形成公司獨(dú)立人格之基礎(chǔ),但獨(dú)立名義是彰顯公司人格獨(dú)立性的主體標(biāo)識。自然人可以通過各種生理性特征進(jìn)行區(qū)分,但是公司作為法律擬制的主體,其生理性特征并不像自然人那樣明顯,此時應(yīng)如何判斷某一公司是否具有相對于其設(shè)立者的獨(dú)立人格? 在法律上,主要是通過構(gòu)造各類主體性標(biāo)識和客體性標(biāo)識來區(qū)分,尤其是商號等主體性標(biāo)識,是區(qū)分不同人格主體的關(guān)鍵。如同自然人需要通過姓名進(jìn)行區(qū)分,公司也需要通過名稱進(jìn)行區(qū)分,這種主體性標(biāo)識還包括公司的LOGO、企業(yè)CI 等簡化形式。客體性標(biāo)識主要是公司提供的產(chǎn)品或服務(wù)之標(biāo)記,如經(jīng)營范圍、商標(biāo)、產(chǎn)品包裝、原產(chǎn)地標(biāo)記等,這些客體性標(biāo)識能夠區(qū)分公司提供的產(chǎn)品或服務(wù),進(jìn)而能在一定程度上起到區(qū)分主體的效果。但因?yàn)榭腕w性標(biāo)識可以授權(quán)他人使用,其使用主體并不具有唯一性,這與具有唯一性的企業(yè)名稱所產(chǎn)生的主體區(qū)分效果存在明顯不同。①可見,就主體獨(dú)立性之表彰而言,公司能否以其名義獨(dú)立從事法律行為,是判斷其是否具有法律上的獨(dú)立或相對獨(dú)立主體地位的重要依據(jù),但與合同、財產(chǎn)是公司人格獨(dú)立的基礎(chǔ)不同,獨(dú)立名義是公司人格獨(dú)立之結(jié)果,正是因?yàn)楣救〉昧霜?dú)立人格,其才可以獨(dú)立名義從事經(jīng)營活動。
二、代理及決議程序:公司運(yùn)行之基礎(chǔ)
各類企業(yè)組織的標(biāo)準(zhǔn)法律形式在控制權(quán)分配方面各有不同,包括使公司受合同約束的權(quán)力之分配、行使合同賦予公司的權(quán)力之分配以及運(yùn)用公司資產(chǎn)的權(quán)力之分配等。② 無論采用何種企業(yè)組織形式,都需要運(yùn)用代理機(jī)制實(shí)施企業(yè)組織之行為。傳統(tǒng)民法通常是從外部交易行為的角度探討代理的構(gòu)成及其效力,除此類外部代理之外,還廣泛存在內(nèi)部代理(或稱為“組織性代理”),即為確保組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)而建立的代理機(jī)制。內(nèi)部代理機(jī)制在所有的企業(yè)組織形式中均存在,只是對于不同的企業(yè)組織,內(nèi)部代理的程度存在差異。個人獨(dú)資企業(yè)經(jīng)常由投資人直接負(fù)責(zé)經(jīng)營,合伙企業(yè)也經(jīng)常由合伙人自己執(zhí)行業(yè)務(wù),此類企業(yè)組織中代理機(jī)制的運(yùn)用相對較少,但也存在代理的空間,只有特別重大的決定才會放棄代理或要求合伙人一致同意。這兩種權(quán)力分配方式對于股東眾多且變動不居的商事公司而言,均無效。③ 公司法通常以代理或信托(本文不具體區(qū)分二者的差異,下同)的方式,將運(yùn)營公司日常事務(wù)的主要權(quán)力授予董事會或高管,由此,公司成為運(yùn)用代理機(jī)制最徹底、最普遍的企業(yè)組織形式。
代理機(jī)制是公司取得法律上人格主體地位的重要工具。借助代理機(jī)制,自然人可以介入公司內(nèi)部,分享公司組織體的權(quán)利,最終使以組織體的名義進(jìn)行活動變得可能,即原本“僵死”的公司組織被代理人賦予了生命特征,有了自己的“頭腦”和“肢體”。④ 正如學(xué)者所言,合伙以代理為基礎(chǔ),每位合伙人都是其他人的代理人,因此,它為彼此信任的小部分人的結(jié)合提供了合適的框架。而另一種結(jié)合更為復(fù)雜,成員人數(shù)眾多且變動不居,要求有更加精密的組織結(jié)構(gòu),這種組織結(jié)構(gòu)在觀念上賦予該種結(jié)合以法人資格。易言之,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它構(gòu)成獨(dú)立的法人,區(qū)別于它的成員而獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任并享有法律權(quán)利?,F(xiàn)代公司有能力提供這一結(jié)構(gòu),而且成本低廉。① 盡管公司是一種更為成功的組織結(jié)構(gòu),但是公司的運(yùn)行仍然離不開精巧的代理機(jī)制。這也是在英美國家的公司法教科書中,會安排大量篇幅介紹公司法中的代理行為或機(jī)制的原因。
(一)代理及決議:公司法中的公共政策
公司這種組織形式存在的部分價值在于促進(jìn)、依賴或運(yùn)用委托決策。因此,在股東直接行使決策權(quán)方面,公司法采取了節(jié)制的立場。② 代理是公司運(yùn)行的基礎(chǔ),沒有代理就沒有公司,也就沒有公司法。因此,代理在公司法中具有公共政策的重要地位,而這一點(diǎn)在司法裁判中經(jīng)常被忽略。例如,在涉及公司對外擔(dān)保的案件中,法院經(jīng)常忽視公司內(nèi)部代理人集體決議程序?qū)?dān)保行為或擔(dān)保合同效力的影響,公司章程中有關(guān)代理人權(quán)力分配的規(guī)則亦經(jīng)常被視為不影響合同效力的管理性規(guī)范或者公司內(nèi)部規(guī)范,不能對抗相對人或第三人,這使得公司內(nèi)部的代理權(quán)分配缺乏剛性,也使代理在公司法中的法律意義大打折扣。
筆者認(rèn)為,投資者通過合同與財產(chǎn)工具形成公司的法律人格后,公司的運(yùn)行便主要依托代理規(guī)則進(jìn)行。公司是法律擬制的主體,其無法像自然人一樣自己行動,必須通過自然人才能行動。③ 這就類似于委托代理關(guān)系,因此,如何確保代理人為被代理人(公司)的最佳利益行動,就成為公司法的核心內(nèi)容。法官瑟洛(Thurlow LC)曾經(jīng)形象而深刻地指出:“公司既沒有血肉之軀可接受懲罰,也沒有靈魂可供譴責(zé);因而它們可以隨心所欲,為所欲為?!雹芤虼耍氨Wo(hù)公司利益”幾乎直接等同于“規(guī)制代理人行為”。這一問題在公司法或經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為“代理問題”。公司內(nèi)部存在多層代理,以至于形成“夾層代理”的現(xiàn)象⑤,解決這一問題的難點(diǎn)在于,如何激勵代理人為委托人利益而不是為自身利益行事。⑥ 同時,監(jiān)管者還需考慮監(jiān)管的成本與深度應(yīng)符合比例原則,不僅監(jiān)管成本不宜過高,要適當(dāng)控制代理成本,而且規(guī)制深度不宜過深,要留給代理人足夠的自由決策空間,否則將過度抑制商事自由。控制代理成本的法律對策可以區(qū)分為監(jiān)管策略和治理策略。監(jiān)管策略具有規(guī)范性,它要求出臺相應(yīng)的實(shí)體法律規(guī)則,以規(guī)范委托人和代理人之間的關(guān)系,試圖直接約束代理人的行為。相反,治理策略則致力于提高委托人對代理人的控制能力。就規(guī)制的時間維度而言,保護(hù)委托人的上述法律對策又可區(qū)分為事前控制和事后控制,具體規(guī)制策略大體如表1 所示。⑦
上述十大規(guī)制策略堅(jiān)持的邏輯是公共干預(yù)和私人自治相結(jié)合。其中,治理策略基本是以私人自治為主,主要依托委托人行動貫徹;監(jiān)管策略則主要體現(xiàn)了公共干預(yù)之特性,主要依托執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施。參考上述監(jiān)管和治理策略,法律一般通過對代理人資格、職責(zé)和責(zé)任以及看門人機(jī)制(gatekeeper)來實(shí)現(xiàn)代理機(jī)制的有效運(yùn)行,具體闡釋如下:
其一,限制代理人的資格和任免。任免權(quán)是控制公司的關(guān)鍵策略①,也是發(fā)生代理權(quán)爭奪的焦點(diǎn)。公司法通常都會對何種情形下相關(guān)主體具有董事或經(jīng)理資格以及何種情形下其將喪失代理人資格進(jìn)行規(guī)定。② 代理人資格的確定旨在使代理人有能力從事代理行為,避免因能力問題導(dǎo)致代理不能,從而影響公司的正常運(yùn)行。
其二,設(shè)定代理人的職責(zé),即權(quán)利與義務(wù)。例如,公司法會對董事、高管等代理人的權(quán)限作出安排,明確代理人應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)(包括忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù))③,或者通過代理合同、組織章程來限制代理人的權(quán)限范圍,從而避免代理人在履職過程中因超越權(quán)限、履職不當(dāng)而損害公司利益。代理人職責(zé)的確定相當(dāng)于為代理人提供行為指南,避免代理人恣意行為,損害公司的利益。
其三,明確代理人的行為責(zé)任。由于代理人比委托人掌握更多公司信息,委托人無法輕易確信代理人的言行是否完全一致。其結(jié)果是代理人有可能實(shí)施機(jī)會主義行為,故必須讓代理人為機(jī)會主義行為支付高昂的成本,法律責(zé)任即是此種成本。例如,通過規(guī)定公司董事或高管等代理人對公司甚至第三人的法律責(zé)任④,促使代理人不折不扣地履行代理義務(wù),并對濫用權(quán)利的代理人進(jìn)行懲罰,以確保法定代理職責(zé)的有效履行。
其四,設(shè)計各種看門人機(jī)制。基于對代理人的不信任,公司法還設(shè)計出諸如會計師、審計師、公司律師、評級機(jī)構(gòu)等各種保護(hù)投資者的看門人機(jī)制,以確保對代理人履職的有效監(jiān)督。但由此可能會產(chǎn)生如何監(jiān)管看門人,以使其不至于為了個人利益而不當(dāng)行使監(jiān)督權(quán)等問題。例如,代理成本問題、看門人職業(yè)市場競爭度不完美、看門人的聲譽(yù)資本價值可能已經(jīng)減少到極致以及受到法律訴訟追究的風(fēng)險很低等⑤,都可能影響看門人監(jiān)督職責(zé)的履行。
公司法之所以對代理行為進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)制,是由代理在公司法中的基礎(chǔ)性地位決定的。作為擬制主體,公司只能依托代理人行動,這正是維護(hù)公司內(nèi)部治理的重要原因??梢哉f,無代理即無公司,只有將公司法上的代理上升到與公司生命同等重要的地位,才能理解公司內(nèi)部治理的重要性。公司內(nèi)部治理是代理機(jī)制運(yùn)行的體現(xiàn),例如,無論是股東會、董事會還是經(jīng)理辦公會,都是公司內(nèi)部決議的場所,也是各類代理人行使其代理權(quán)的場所。因此,在公司法賦予內(nèi)部機(jī)構(gòu)以決策權(quán)(不廢止代理人表決權(quán))之場合,尊重公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的決策權(quán),事實(shí)上就是尊重相關(guān)代理人的代理權(quán),這也是尊重公司獨(dú)立人格的體現(xiàn)。所以說,代理及與此相關(guān)的公司內(nèi)部決議程序,是公司法中不可違反的公共政策。這也是公司法設(shè)計有關(guān)決議不成立、決議無效或決議可撤銷制度,試圖維護(hù)公司決議在實(shí)體及程序上的價值所在?!肮緵Q策程序能夠保障公司意思獨(dú)立于股東。公司意思獨(dú)立是公司法人人格的本質(zhì),有助于抑制有限責(zé)任制度存在的負(fù)面效應(yīng),保障有限責(zé)任制度在公司法中落實(shí)。各國公司法普遍對公司決策程序進(jìn)行規(guī)范。公司意思的獨(dú)立性隨著公司決策程序的運(yùn)行彰顯、維持與強(qiáng)化。”①正因如此,有學(xué)者敏銳地提出,公司法應(yīng)進(jìn)行“程序轉(zhuǎn)向”。② 因?yàn)橹貙?shí)體輕程序的傳統(tǒng)理念,導(dǎo)致我國公司法中的程序規(guī)范出現(xiàn)諸多偏失,進(jìn)而引發(fā)股東權(quán)利弱化、董事行權(quán)無序以及監(jiān)督機(jī)制落空等公司內(nèi)部弊端,并誘生交易安全不確定與社會責(zé)任承擔(dān)模糊化等公司外部弊端,故應(yīng)重塑公司法程序規(guī)范的價值功能定位。③ 因此,“程序?qū)局卫砭哂兄匾饬x,對外是彰顯公司獨(dú)立人格和維護(hù)交易安全的重要機(jī)制,為公司糾紛的解決提供相對公正的裁判標(biāo)準(zhǔn),對內(nèi)提供公司制度演化的開放結(jié)構(gòu),為公司決策注入確定性和合法性。實(shí)現(xiàn)程序轉(zhuǎn)向的公司法既可以保障當(dāng)事方的權(quán)利,又可以限制權(quán)利的恣意,實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制與自治間的反思性動態(tài)平衡。本次修法應(yīng)從聚焦實(shí)體轉(zhuǎn)向注重程序,實(shí)現(xiàn)從‘弱程序性公司法到‘強(qiáng)程序性公司法的變遷”。④
(二)代理的方式:個體行動與集體決議
公司法中的代理行為不同于私法中的一般代理行為。私法中的代理,旨在解決私法主體在特定事項(xiàng)上行為能力的欠缺問題,其往往以從事特定行為為特征,且賦予代理人在該特定事項(xiàng)范圍內(nèi)較大的自主決定權(quán),例如,代理人就某事項(xiàng)享有全權(quán)代理權(quán)。此外,由于私法中的代理主要針對特定事項(xiàng)發(fā)生,一般以個別代理、單一代理、具體代理為常態(tài)。
公司法中的代理行為則比較復(fù)雜,此種代理一般不針對特定事項(xiàng),而是就營業(yè)整體為之,體現(xiàn)為持續(xù)性的代理行為,且在個別代理以外,還存在集體代理、概括代理。集體代理,意味著代理行為需要以集體決議方式為之;概括代理,意味著對公司經(jīng)營之一般事項(xiàng)享有代理權(quán),并不區(qū)分具體事務(wù)而進(jìn)行一事一授權(quán),這也是商法中的職務(wù)代理行為不同于普通民事代理行為的表現(xiàn)。尤其是在公司內(nèi)部,集體代理、概括代理為常態(tài),在公司外部則更多地體現(xiàn)為個別代理。由于集體代理的存在,單個代理人的權(quán)限會受到極大制約。例如,單個董事的權(quán)限會受到董事會決議、股東會決議的制約。這種集體制約,有時是同一成員組成的集體之制約,例如,董事會對董事行為之制約;有時是其他成員組成的集體之制約,例如,股東組成的股東會或者監(jiān)事組成的監(jiān)事會,可以對董事的個體行為予以制約,董事個體要遵守股東會的決議或者接受監(jiān)事會的監(jiān)督,此種情形即是非同類成員組成的集體之制約。而且,正是因?yàn)楣緝?nèi)部廣泛存在的集體代理現(xiàn)象,使決議成為公司形成自我意思的重要程序。
如前所述,就代理方式而言,公司的董事、高管等代理人在從事代理活動時,通常會區(qū)分內(nèi)部和外部兩種場景,以集體決議或個體行動的方式開展活動。正如學(xué)者所言,無論公司董事會與高管的權(quán)力實(shí)際上如何配置,法律對這種權(quán)力的劃分,在形式上都將不需要股東批準(zhǔn)的公司決策一分為二:一是由董事會(代理人集體)做出的決策;二是由公司聘任的管理人員(代理人個體)做出的決策。這種分權(quán)發(fā)揮著一項(xiàng)重要功能,即在公司與外部人開展交易時,第三方可以信賴,設(shè)計精巧的公司制度亦可從形式上拘束公司。① 就基本場景而言,代理人的活動方式主要如下:
一為內(nèi)部場景中的集體決議,即董事或高管在公司內(nèi)部從事代理性活動,此時多以集體決議的方式(董事會決議或經(jīng)理辦公會等)進(jìn)行,旨在形成外部代理據(jù)以為之的公司意思,或者進(jìn)行內(nèi)部表示行為。內(nèi)部代理活動可能涉及內(nèi)部管理事務(wù),例如,董事會決議選任公司高管、公司利潤分配方案、公司增資或減資事項(xiàng)或公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置等,此時,內(nèi)部代理行為直接構(gòu)成公司的決定,也可以稱為內(nèi)部意思表示。當(dāng)然,內(nèi)部代理活動也可能涉及外部交易事項(xiàng),例如,決議討論重大交易、對外投資等,但此種交易事項(xiàng)的決議在內(nèi)部代理行為中僅占少數(shù)。因此,內(nèi)部代理行為實(shí)則形成公司意思,此種公司意思尚需借助董事或高管的表示行為才能產(chǎn)生締約效果。
二為外部場景中的個別行動,即董事或高管在公司外部從事代理性活動,多以個體行動的方式進(jìn)行,其中最常見的是董事、高管代表或代理公司從事交易行為,訂立各種交易合同。
集體決議與個別行動有時也存在中間環(huán)節(jié),如股東協(xié)議。股東協(xié)議可能具有內(nèi)部機(jī)構(gòu)決議的效果,由此屬于集體決議的一種方式;但股東協(xié)議也可能只由部分股東達(dá)成,只調(diào)整部分股東之間的關(guān)系,而不涉及公司內(nèi)部集體事務(wù),此時其又很難構(gòu)成集體決議。有學(xué)者堅(jiān)持“區(qū)分論”的觀點(diǎn),特別關(guān)注股東協(xié)議與股東會決議之間的差異。其認(rèn)為,股東會決議和股東協(xié)議在含義、功能及效力等方面均有所不同。股東會決議是股東行使權(quán)利、參與公司治理的重要手段,有效的決議必須滿足法律規(guī)定的提前通知、法定人數(shù)、表決權(quán)數(shù)等要求;對該決議,公司必須遵照執(zhí)行。股東協(xié)議則是全體或部分股東之間配置權(quán)利義務(wù)的方式,僅在作為協(xié)議當(dāng)事人的股東之間產(chǎn)生約束力;對該協(xié)議,公司并不知曉,也無須遵守。② 盡管如此,一些國家已經(jīng)在作為個人協(xié)議的股東協(xié)議和作為集體決議的股東決議之間建立了明確界限。例如,首先,觀察股東協(xié)議是否符合決議程序,即是否為全體股東一致同意或者達(dá)到法定或章程約定的股東會決議所要求的投票數(shù)。若達(dá)成協(xié)議的股東尚未達(dá)到法定或章程要求表決權(quán)數(shù)的1/2,則不可能形成任何股東會決議,此種少數(shù)股東達(dá)成的協(xié)議,不應(yīng)具有集體決議之效果。其次,觀察股東協(xié)議規(guī)定的事項(xiàng)是公司的公共事項(xiàng),還是股東的私人事項(xiàng)。若為前者,則屬于集體決議的可能性較大。若股東在協(xié)議中約定了公司治理事項(xiàng),則在符合程序規(guī)則的基礎(chǔ)上,很有可能具有章程之效果。反之,若股東僅約定了少數(shù)股東在公司外如何進(jìn)行業(yè)務(wù)合作等事項(xiàng),則明顯不屬于公司事務(wù),當(dāng)然無法取得替代公司章程的治理效果。正如學(xué)者所言,“某些決定雖然不是在組織的框架下作出的,但同樣具有組織法上的效果,可直接對公司發(fā)生拘束力。在一些情況下,即使法律不作規(guī)定,亦可有此種效果。而在說理層面,可以像處理合伙人與合伙的關(guān)系一樣,在一定程度上將股東與公司等同;也可以將這些約定解釋為對章程的限制或修改;還可以將這些約定直接解釋為公司的決定,如股東全體一致地以協(xié)議就股東會職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)作出決定,在通知公司后,即應(yīng)與股東會決議具有相同的效力?!雹俟蓶|的個別行動何時可被視為集體決議,其中的邊界仍可作進(jìn)一步區(qū)分,但公司內(nèi)部存在兩種代理方式則是清晰的。
上述不同場景中代理活動的重心不同。其中,內(nèi)部場景的代理活動大多涉及公司的內(nèi)部管理性事務(wù),即代理人在該種場合就各種與公司內(nèi)部管理相關(guān)的事務(wù)進(jìn)行集體決議。內(nèi)部事務(wù)管理是公司組織性的體現(xiàn),其以“合意”或“推定或擬制合意”的方式進(jìn)行,且應(yīng)以充分討論為原則,使投資人周知。② 外部場景的代理活動大多是組織性事務(wù)之外的交易活動,基于商事交易的效率原則,董事或高管在進(jìn)行外部事務(wù)代理時,代理主體應(yīng)盡可能單一,代理權(quán)范圍應(yīng)盡可能具體明確,避免因多人代理、授權(quán)不明導(dǎo)致交易識別困難,影響交易行為之效力。雖然外部的交易性代理通常是個別代理,但此種個別代理并非獨(dú)立、沒有約束的行動,在一些重大交易場合,其恰是集體行動的結(jié)果,或者是履行董事會或經(jīng)理辦公會集體決議之行為。因此,集體決議即便在公司交易過程中也具有重要意義,甚至在個別情形中具有外部表示行為之效果。③ 通常認(rèn)為,股東會是公司的意思形成機(jī)關(guān),公司內(nèi)部決議尤其是股東會決議系公司之意思;也有人認(rèn)為,股東會決議是公司意志的形成過程,是公司據(jù)以行事的依據(jù)。股東會決議并非公司意志,而是公司意志對外表達(dá)的依據(jù),使公司外部交易行為具有法律效力的是代表公司對外簽訂協(xié)議的行為。④
三、外部交易表示之控制:原則與具體規(guī)則
由于公司必須借助于代理人才能開展活動,因此,必須區(qū)分代理人的個人行為與組織性行為,并使組織性行為的法律效果歸屬于組織,使個體性行為的法律效果歸屬于個體,如此,才能確保公司獨(dú)立性之存在。因此,必須建立“歸因規(guī)則”,公司的獨(dú)立人格及歸因規(guī)則通常只用于確定第三人與公司之間存在合同關(guān)系。代表公司行事的主體通常并非合同主體,其并不扮演公司營業(yè)“保證人”的角色。因此,公司股東不會因積極參與經(jīng)營管理而使其本身向合同債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然,不是股東的公司經(jīng)理人同樣無需承擔(dān)合同責(zé)任。這種將代理人從合同責(zé)任中分離出來的機(jī)制,使代理制度具備了適用的可能性。否則,公司代理對代理人而言責(zé)任過重,最終將摧毀公司代理制度?!吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正是在此種意義上規(guī)定公司對法定代表人、董事的行為負(fù)責(zé),若該代表人或代理人的行為損害公司利益,公司對外承擔(dān)責(zé)任之后再進(jìn)行內(nèi)部追償。① 代理人只對代理行為間接擔(dān)責(zé),這與普通民事代理在理論基礎(chǔ)上基本一致。對此,法律通過“原則+規(guī)則”的方式來控制代理人的行為:首先,以合法原則與職務(wù)原則確保公司僅對可歸屬于公司的行為負(fù)責(zé);其次,區(qū)分一般交易和特別重大交易,分別設(shè)置概括授權(quán)、特別披露或私法批準(zhǔn)規(guī)則進(jìn)行控制。
(一)以可歸屬于公司的方式進(jìn)行:合法原則與職務(wù)原則
“公司法人擬制性質(zhì)的一大后果是,它的決策及行為的實(shí)施不可避免地要由自然人來完成”,其決策可以由(a)主要決策機(jī)構(gòu)(董事會或者成員集體)或者(b)高管人員(包括董事個人)、代理人或者雇員來代表其完成,該代表實(shí)施行為必定通過(b)中的主體來進(jìn)行。在前述任何一種情況下,都會面臨這樣一個問題,即做出的決策或者實(shí)施的行為是否以一種可歸屬于公司的方式進(jìn)行。同樣地,在公司是否“了解”某一事實(shí)或者情況方面,也會產(chǎn)生類似的歸屬問題:在哪些情況下,哪些主體的想法會歸屬于公司?② 換言之,集體決議或者個別代理人的行為在何種情形下可被視為公司行為? 決定交易效果歸屬于公司的因素是什么? 對此,筆者稱之為合法原則與職務(wù)原則,只有合乎法律法規(guī)與公司章程,且屬于執(zhí)行職務(wù)之行為,其法效果才能歸屬于公司。
其一,合法原則。若公司以集體決議的方式行使代理權(quán),無論是股東會決議、董事會決議,還是監(jiān)事會決議、經(jīng)理辦公會,都必須使決議之實(shí)體內(nèi)容符合法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定,在會議召集和表決等程序事項(xiàng)上,也必須符合法律法規(guī)和公司章程之規(guī)定。否則,可能導(dǎo)致決議不成立、無效或可撤銷,從而影響代理行為對公司的拘束力。③ 若公司以個體行為的方式行使代理權(quán),無論是以法定代表人的方式行使權(quán)利④,還是以董事⑤或者普通雇員⑥的方式行使權(quán)利,都必須遵守合法原則,且只有上述主體的行為系執(zhí)行職務(wù)行為時,相關(guān)法律后果才由公司承受。⑦
其二,職務(wù)原則。在集體代理情形下,雖然法律并未明確規(guī)定職務(wù)原則,但法律和公司章程對股東會、董事會、監(jiān)事會之職權(quán)作了明確規(guī)定,由此,只有法律或者章程規(guī)定屬于公司機(jī)構(gòu)集體決議范圍內(nèi)的事項(xiàng),集體決議的法效果才歸屬于公司⑧,若該決議事項(xiàng)超出股東會、董事會、監(jiān)事會的職權(quán)范圍,即便是以集體決議的方式進(jìn)行,其法效果也不必然歸屬于公司,甚至可能構(gòu)成權(quán)力濫用。①只有其法效果既不損害公司利益,又不損害外部其他利害關(guān)系人利益時,才可能個別地歸屬于公司。在個別代理情形下,個體代理人無論是法定代表人、普通董事還是雇員,公司法都只對其職務(wù)行為進(jìn)行規(guī)范。例如,只有前述主體執(zhí)行職務(wù)時的代理行為才由公司承受后果,因此給公司、股東造成損害的,也應(yīng)對公司、股東承擔(dān)賠償責(zé)任②;公司也只在上述主體不當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為給第三人造成損害時,才承擔(dān)賠償責(zé)任。③ 從立法論角度來看,未來對公司法中各類個別代理人越權(quán)行為責(zé)任之建構(gòu),應(yīng)當(dāng)按照法定代表人、一般代表人、職務(wù)代理人、員工、外部代理人的身份差異,呈現(xiàn)出公司責(zé)任遞減的規(guī)律。④
投資人設(shè)立公司的主要目的是從事特定的交易活動。只有控制公司外部交易的表示行為,將符合公司意圖或經(jīng)其授權(quán)的行為的法效果歸屬于公司,才能實(shí)現(xiàn)公司的營利目的,并避免代理人濫用權(quán)利損害公司利益。因此,控制公司外部交易的表示行為,是確保公司交易安全的重要環(huán)節(jié)。對此,公司法在堅(jiān)持合法原則和職務(wù)原則的前提下,通過一般交易的概括授權(quán)規(guī)則與重大交易的特別披露或批準(zhǔn)規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)。
(二)一般交易概括授權(quán)規(guī)則:單獨(dú)表示行為可成立合同
在具體交易中,公司法控制代理人行為的方式依據(jù)交易規(guī)模與重要性的不同而有所區(qū)別。對于普通的日常交易,公司法采取概括授權(quán)的方式,授予公司代理人,如董事、經(jīng)理等職務(wù)代理人或者業(yè)務(wù)員等雇員代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)單獨(dú)訂立合同的權(quán)利。對于其超越權(quán)限的行為,則采取表見代理與表見代表的方式予以處理。
將日常交易交由個別主體進(jìn)行代理,而非采取集體控制的方式,主要原因如下:一則,因?yàn)樵擃惤灰滓?guī)模不大,授予個別代理人為之,即使單項(xiàng)交易處理不當(dāng),也不會對公司產(chǎn)生特別重大的損害;二則,因?yàn)樵擃惤灰讛?shù)量眾多,采取集體決議的控制方式不僅使交易效率低下,而且會增加交易成本,從而難以實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)化市場機(jī)制、節(jié)省交易成本的功能。因此,公司法對日常交易采取概括授權(quán)的方式進(jìn)行處理是最有效率又不至對公司利益造成損害的安排。
對于概括授權(quán)的日常交易行為,由公司代理人獨(dú)立實(shí)施表示行為即可產(chǎn)生法律行為之效果。若該表示行為未超出公司的授權(quán)范圍,則公司應(yīng)承擔(dān)該表示行為的法律效果。若該表示行為超出了授權(quán)范圍,則依民法關(guān)于追認(rèn)以及表見代理或表見代表的規(guī)則,確定該行為是否歸屬于公司以及行為主體是否應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。
(三)特定交易披露或批準(zhǔn)規(guī)則:私法中的批準(zhǔn)行為
對于一些可能對公司利益產(chǎn)生重大影響的特定交易,例如,規(guī)模達(dá)到一定程度的交易、轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸或者與董事存在利益沖突的交易,各國公司法對代理人行為均采取特別的規(guī)制方式。具體而言,一些國家采取代理人集體批準(zhǔn)制度;一些國家則對某些交易(如利益抵觸型交易)采取披露制度,在相關(guān)信息披露之后,交由公司代理人集體自行判斷;也有國家兩者兼采。例如,《中華人民共和國公司法》(2023 年修訂,以下簡稱《公司法》)對利益抵觸交易、關(guān)聯(lián)交易即采“披露+批準(zhǔn)”的制度,要求董事就自我交易、關(guān)聯(lián)交易、涉及公司商業(yè)機(jī)會之交易等向公司董事會或股東會報告,并按照公司章程規(guī)定獲得其批準(zhǔn)。① 披露抑或批準(zhǔn),二者反映了公司對代理人的授權(quán)范圍存在差異。披露并未直接限制代理人的代理權(quán),但批準(zhǔn)直接限制了代理人的代理權(quán),前者對代理人的信任程度更高,授權(quán)范圍更大。如果由代理人集體如董事會批準(zhǔn)有關(guān)交易,那么可能產(chǎn)生以下問題:其一,該批準(zhǔn)屬于何種性質(zhì)的法律行為? 其二,該批準(zhǔn)在何種空間范圍內(nèi)發(fā)生效力,其僅僅具有公司內(nèi)部效力還是同時具有外部效力? 這直接影響到交易行為何時對外生效。
1. 超越傳統(tǒng):被忽略的私法“批準(zhǔn)”行為
批準(zhǔn)是一種以隸屬關(guān)系為前提且依申請發(fā)生的法律行為。長期以來,批準(zhǔn)被視為行政許可等公法意義上的行為,而私法交易的當(dāng)事人以地位平等為原則,因此,私法向來不承認(rèn)主體之間存在依申請的批準(zhǔn)行為。然而,在公司內(nèi)部治理體系中,董事會等集體決議機(jī)構(gòu)與董事或經(jīng)理等代理人之間存在隸屬關(guān)系,法律亦規(guī)定董事或經(jīng)理等代理人必須遵守代理人集體的決議,因此,董事會與董事、經(jīng)理之間并非純粹的平等主體,私法主體之間也存在批準(zhǔn)行為發(fā)生的空間。而且,這種批準(zhǔn)行為據(jù)以發(fā)生的申請可能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生,也可能基于公司章程規(guī)定或合同約定而產(chǎn)生。在私法中,此種批準(zhǔn)通常以同意的形式存在,其常用格式為“公司從事×××行為,應(yīng)經(jīng)過董事會或股東會同意”。此種私法主體對私法主體的同意行為,可稱之為私法中的批準(zhǔn)行為。相較于公法中的批準(zhǔn)行為,私法中的批準(zhǔn)行為在產(chǎn)生依據(jù)、行為主體、行為公開性、行為效力等方面均存在差異。具體而言,私法中的批準(zhǔn)行為系依據(jù)私法規(guī)則或合意而產(chǎn)生,其行為主體為私法主體,而非公法機(jī)關(guān);私法中的批準(zhǔn)行為無須遵循行政公開原則,在私法主體內(nèi)部及相互之間發(fā)生效力,其效力對象具有相對性等。
因法律規(guī)定而發(fā)生的私法批準(zhǔn)行為,系指公司法等法律明確規(guī)定,某些特定交易需經(jīng)公司董事會或股東會等內(nèi)部決議機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。例如,對外轉(zhuǎn)投資、公司擔(dān)保、借貸、重大資產(chǎn)交易等。因公司章程規(guī)定或合同約定而發(fā)生的私法批準(zhǔn)行為,是指在法律沒有明確規(guī)定之情形下,私法主體也可以在其章程中直接規(guī)定或通過合同明確約定某些特定交易需經(jīng)公司董事會或股東會等內(nèi)部機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。例如,公司章程規(guī)定公司對外提供擔(dān)保要經(jīng)過董事會同意,但公司對外提供擔(dān)保達(dá)到1000 萬元以上,應(yīng)經(jīng)股東會同意;或者某企業(yè)之間的合同明確約定,本合同在簽訂之后尚需報請公司董事會或股東會決議通過等。
通常而言,集體決議一般涉及公司內(nèi)部事務(wù),個別行動往往涉及公司外部交易事項(xiàng)。但公司內(nèi)部事務(wù)不僅涉及公司內(nèi)部管理的各種事務(wù),也可能涉及交易事項(xiàng),例如,對外轉(zhuǎn)投資、對外擔(dān)保或者借貸。由此產(chǎn)生的問題是,當(dāng)涉及交易事項(xiàng)時集體決議是否具有外部效力? 或者集體決議的效力范圍是否僅限于內(nèi)部事務(wù),而外部的表示行為則需通過個別行動,如董事或經(jīng)理對外簽訂合同來完成? 長期以來,在民法邏輯上,公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)決議被視為內(nèi)部事務(wù),無論該決議是否涉及交易事項(xiàng)。此種內(nèi)部事務(wù)決議通常被認(rèn)為不能對抗交易相對人或第三人。只有董事或經(jīng)理等代理人才能以個別行動的方式對外代表公司,董事會、股東會此類集體機(jī)構(gòu)不能對外代表公司,董事會決議、股東會決議原則上也僅具有內(nèi)部效力。若特定交易存在私法批準(zhǔn)的規(guī)定或安排,則該交易單獨(dú)依托公司代理人的個別表示行為能否對公司產(chǎn)生拘束力,取決于對私法批準(zhǔn)行為性質(zhì)的認(rèn)識。顯然,在此情形下,公司外部交易行為的效力已經(jīng)不僅僅取決于公司代理人單獨(dú)作出的外部意思表示。對此,需重新解讀公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)(股東會或董事會)針對特定交易之決議行為的民法本質(zhì)。
2. 私法批準(zhǔn)行為的民法本質(zhì):具有表示行為效力的承諾
股東會或董事會的私法批準(zhǔn)行為不僅是公司內(nèi)部的意思形成行為①,還具有外部表示行為之效果。從實(shí)踐角度來看,私法批準(zhǔn)行為對合同效力的影響可能有兩種法律形態(tài):
其一,構(gòu)成私法上的承諾。若法律明確規(guī)定某種特定交易需經(jīng)公司股東會或董事會同意,則該同意決議構(gòu)成私法上的法定承諾,即董事或經(jīng)理等公司代理人簽訂的外部交易合同,在股東會或董事會同意之前尚未成立生效。董事或經(jīng)理的簽約行為只是初步承諾,股東會或董事會的決議同意才是公司的最終承諾。若該合同未獲得公司的最終承諾,則董事或經(jīng)理簽訂的合同自動不生效。這是因?yàn)椋朔N合同承諾系由法律強(qiáng)制規(guī)定,屬于法定的特別承諾程序,按照推定知悉規(guī)則,法律一旦制定并公布,就推定所有當(dāng)事人都知曉,此種強(qiáng)制的私法承諾程序不會影響第三人利益。當(dāng)然,在特殊情形下,若外部合同的訂立程序系先經(jīng)過股東會或董事會決議,再向合同相對人發(fā)出要約,則股東會或董事會的決議具有確定要約的效果。此時,董事或經(jīng)理就要約內(nèi)容的提議僅具有初步形成要約內(nèi)容的效果,相對于股東會或董事會決議構(gòu)成最終承諾,此種同意是一種反向行為。當(dāng)然,在此情形下,對外要約仍以董事或經(jīng)理的個別行為的方式發(fā)出,只是要約的形成是團(tuán)體行為,此種反向簽約的情形并非常態(tài)。
其二,構(gòu)成私法上的生效條件?!睹穹ǖ洹返?58 條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為,自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為,自條件成就時失效?!庇纱?,股東會或董事會同意的私法批準(zhǔn)行為,可解釋為法定或約定的生效條件。
法定的生效條件,是指法律明確規(guī)定某些交易必須經(jīng)過公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),在公司代理人簽署該交易合同后,交易合同并不立即生效,只有在滿足法定內(nèi)部機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)程序后才生效,此時,法定的批準(zhǔn)程序具有類似于生效條件的效果。而約定的生效條件,是指實(shí)踐中許多特別交易合同明確將股東會或董事會審議通過作為合同的生效條件。如此,董事或經(jīng)理簽署的相關(guān)合同,須待股東會或董事會審議通過后方能生效。該做法常見于上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)的協(xié)議,該類協(xié)議一般都會約定:“本合同在以下條件全部滿足時生效:(1)雙方法定代表人簽字并蓋章;(2)董事會審議通過;(3)股東會審議通過;(4)證監(jiān)會批準(zhǔn)……”①如此安排使得股東會或董事會的私法批準(zhǔn)行為構(gòu)成約定的生效條件。
將私法批準(zhǔn)行為視為私法承諾或生效條件的差異在于前者可能影響合同成立,而后者不影響合同成立,但可能影響合同效力。尤其是考慮到民法對條件的非法定性要求,將私法批準(zhǔn)行為解釋為承諾更為合適。民法上的條件,一般是指當(dāng)事人難以控制的客觀情勢,法定內(nèi)容很難構(gòu)成條件。在附條件合同中,條件具有限制合同效力的作用。合同中所附的條件,必須是將來發(fā)生、不確定的事實(shí),是由當(dāng)事人意定而非法定,其必須合法并不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。② 因此,與其將股東會或董事會決議解釋為合同成立或生效的條件,不如將其解釋為合同訂立過程中的承諾更為妥當(dāng)。既然私法批準(zhǔn)行為具有承諾的效果,那么股東會或董事會基于對特別交易的審議而形成的決議就不僅僅具有內(nèi)部意思形成的效果,還兼具外部表示行為的效力。由此,特別交易的訂約程序就不僅需要董事或經(jīng)理等公司代理人的外部簽約表示,還需要取得股東會或董事會的內(nèi)部同意。此種內(nèi)部同意一旦傳遞給第三人,即通過法定或者公司章程規(guī)定及合同約定的方式傳達(dá)給交易相對人,私法批準(zhǔn)行為就具有影響合同成立及生效的效果。
公司內(nèi)部集體機(jī)構(gòu)之所以具有簽約的權(quán)力,或言之,董事會或股東集體之所以有權(quán)拘束公司,按照英國學(xué)者保羅·戴維斯的觀點(diǎn),是因?yàn)樗鼈兪枪痉ǘ▌?chuàng)造的決策機(jī)構(gòu),只需遵循公司章程對其權(quán)力的限制性規(guī)定。因此,相關(guān)法律主要關(guān)注的是,公司章程的限制性規(guī)定能否達(dá)到剝奪上述主體拘束公司權(quán)力的效果。而推定知悉法理、內(nèi)部管理規(guī)則以及公司法的規(guī)定對該問題給出了不同答案。③ 無論如何,相比于通過其他方式與公司交易的第三人,經(jīng)由董事會與公司交易的第三人能夠獲得更高的交易安全,這是因?yàn)槎聲ㄔ谧袷毓菊鲁痰那闆r下)有權(quán)拘束公司。公司內(nèi)部權(quán)力分配的標(biāo)準(zhǔn)方式是將整體管理權(quán)限賦予董事會。因此,當(dāng)?shù)谌私?jīng)由董事會與公司進(jìn)行交易時,其對交易安全的預(yù)期較高。相反,當(dāng)公司通過代理人對外交易時,它就如同自然人那般擁有合法的權(quán)利來限制代理人的權(quán)限。否則,董事會將失去控制公司商事行為的重要手段,其或是需要承擔(dān)因未授權(quán)引起的合同義務(wù)風(fēng)險,或是不得不投入大量時間審查公司的締約過程。對于通過代理人締約的第三人而言,其并不存在董事會將所有權(quán)力授予任何特定個人的預(yù)期。然而,即使在這種情況下,第三人的利益也絕不會被忽視。一般歸因規(guī)則與代理規(guī)則將會保護(hù)那些行事合理但在代理人權(quán)限方面受到誤導(dǎo)的第三人。④
可見,私法批準(zhǔn)在民法上有表示行為之效果,其在多數(shù)情形下屬于承諾行為,特定交易未經(jīng)股東會或董事會同意、審批或?qū)徸h通過,該交易行為不成立,對公司不生效。由此,正如學(xué)者保羅·戴維斯指出的那樣:“人們或許認(rèn)為,如果是董事會或者股東集體與第三人訂立合同,那么毫無疑問公司將受到約束”,盡管董事會和每個股東均擁有全面且對等的權(quán)力來代表公司行事的情形極為鮮見。① 在《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋(稿)》第1、2條,最高人民法院印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(法〔2019〕254 號)第17、18 條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(法釋〔2020〕28 號)第7條中,亦認(rèn)可第三人明知擔(dān)保未經(jīng)股東會或董事會決議,則擔(dān)保對公司不生效或無效的規(guī)則。為便于理解公司法上的交易控制機(jī)制,特將有關(guān)外部交易表示權(quán)限羅列如表2 所示:
3. 公司法控制特別交易之原因:避免公司被掏空
接下來的問題是,為何公司法要特別控制某些交易行為的成立或生效? 觀察現(xiàn)行公司法的內(nèi)容可知,此種特別控制的原因在于保護(hù)公司的財產(chǎn)獨(dú)立性,以維持公司的獨(dú)立法人格,即以股東會或董事會決議的集體行動方式監(jiān)督代理人的個別代理行為,避免代理人濫用權(quán)利,掏空公司資產(chǎn)。當(dāng)然,這樣的決策機(jī)制還隱含著董事會的集體決策是更智慧或更公平的方式的判斷。正如班布里奇(Bainbridge)所言,通過董事會的集體決策,可以有效利用集體的智慧②,從而避免個人專斷,這也意味著集體決策可能在利益沖突時較個人決定更具優(yōu)勢。本文以公司對外借貸、轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為對掏空公司的危害性展開分析。
公司財產(chǎn)可能因各種方式受損。例如,失利的商業(yè)交易、大股東濫用控制權(quán)侵占公司資產(chǎn)、公司代理人濫用控制權(quán)損毀或侵占公司資產(chǎn)。為此,公司法必須設(shè)計各種控制機(jī)制,確保公司財產(chǎn)不被侵害。失利的商業(yè)交易涉及商業(yè)風(fēng)險判斷,其主要通過市場行為或商業(yè)判斷解決;大股東或?qū)嶋H控制人濫用控制權(quán)侵占公司資產(chǎn)主要通過關(guān)聯(lián)交易或法人人格否認(rèn)機(jī)制解決;而公司代理人濫用控制權(quán)損毀或侵占公司資產(chǎn)則主要通過對特別交易的法律規(guī)制予以解決(見表3)。
在大股東或?qū)嶋H控制人濫用控制權(quán)侵占公司資產(chǎn)的情形中,交易在多數(shù)情形下可能是無償?shù)?而在交易相對人利用交易損害公司資產(chǎn)以及董事或經(jīng)理(代理人)濫用代理權(quán)損害公司資產(chǎn)的情形中,交易可能都是有償?shù)模ɡ馇樾蜗驴赡苁菬o償?shù)?,如?dān)保),只是交易對價有失公平。后一情形的兩種情況存在區(qū)別,即交易相對人通過商事交易損害公司資產(chǎn),系由交易相對人控制;公司代理人濫用代理權(quán)損害公司資產(chǎn),系由公司代理人自行控制,二者存在控制權(quán)主體之差異。因此,在風(fēng)險控制機(jī)制的法律設(shè)計上也應(yīng)有所不同。正是因?yàn)樯鲜鋈惤灰状嬖诓町?,對于大股東或?qū)嶋H控制人濫用控制權(quán)損害公司利益之情形,法律采取禁止的立場,并以法人人格否認(rèn)或者非公平關(guān)聯(lián)交易之撤銷或無效機(jī)制恢復(fù)公司的財產(chǎn)以消除損害。對于因商業(yè)風(fēng)險判斷失誤而損害公司資產(chǎn)之情形,則采取強(qiáng)化風(fēng)險管制的措施予以解決;對于代理人濫用代理權(quán)損害公司資產(chǎn)之情形,則采取強(qiáng)化代理人代理權(quán)之控制,即采取特別交易審議報告或批準(zhǔn)的方式,控制代理及商業(yè)風(fēng)險。對于這兩類交易,法律均未采取禁止的立場,因?yàn)檫@兩類交易并不必然損害公司資產(chǎn),尤其第一類交易,是公司營業(yè)中的常態(tài)。對于該種交易不利所帶來的資產(chǎn)損失,代理人可尋求商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。除非符合《民法典》關(guān)于交易無效或可撤銷之情形,否則不可通過該方式否定該類交易行為的效力。在第一類交易中,公司可獲得對價,只是對價可能有失公平,即便公司因此致害,其受損也并不嚴(yán)重;第二類交易由于存在大股東濫用控制權(quán)的情形,交易無對價的可能性較大,即使存在對價,也并非商業(yè)風(fēng)險判斷失誤,而是權(quán)利濫用的結(jié)果,其可能導(dǎo)致公司資產(chǎn)被掏空;第三類交易多數(shù)也是有償?shù)?,公司可獲得對價回報,只有擔(dān)保交易體現(xiàn)為無償交易時,公司才處于純粹受害地位。在此情形下,公司資產(chǎn)可能被掏空,無論其如何努力經(jīng)營,都可能因無償擔(dān)保而瞬間破產(chǎn)。由此可見,對于上述可能損害公司資產(chǎn)的交易類型,因?qū)r和對公司的致害性不同,公司法所采取的交易風(fēng)險控制機(jī)制的寬嚴(yán)程度存在差異:第一類交易控制最為寬松,主要依賴代理人的商業(yè)判斷進(jìn)行風(fēng)險識別和控制,公司法未設(shè)置特別的集體決議控制機(jī)制;第三類交易控制較為嚴(yán)格,公司法通過設(shè)置集體決議機(jī)制控制代理人濫用權(quán)利;第二類交易控制最為嚴(yán)格,法律對大股東或?qū)嶋H控制人侵占公司資產(chǎn)和不公平關(guān)聯(lián)交易采取全面禁止態(tài)度?!豆痉ā罚?023 年修訂)強(qiáng)化大股東或?qū)嶋H控制人的責(zé)任,即是此種理念的立法表達(dá)。
另一問題是,公司法為何特別控制轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸及重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓這些特殊交易? 這是因?yàn)?,它們在交易?guī)模和致害性等方面均不同于日常交易。換言之,這些特殊交易對公司的致害性大于日常商業(yè)交易。在轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸和重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中,轉(zhuǎn)投資、借貸和重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓一般均存在對價,體現(xiàn)為獲得股權(quán)、利息及轉(zhuǎn)讓價款等形式,而擔(dān)保大多系無償行為,除了可以通過追償權(quán)追討被執(zhí)行的擔(dān)保金額外,并無其他溢價收益,故擔(dān)保對公司的損害尤為嚴(yán)重。并且,轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸和重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,均屬從公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或改變公司基本結(jié)構(gòu)或營業(yè)(重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓)的行為,雖然其中部分行為是有償?shù)?,但始終存在債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。因此,對這幾類轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)或從根本上改變公司資產(chǎn)構(gòu)成的交易行為,法律有必要設(shè)置特別批準(zhǔn)程序進(jìn)行事前控制,防止代理人濫用控制權(quán)掏空公司資產(chǎn),從而維護(hù)公司人格的獨(dú)立性(見表4)。在實(shí)踐中,通過轉(zhuǎn)投資、借貸、擔(dān)保和重大資產(chǎn)交易方式掏空公司資產(chǎn)的現(xiàn)象并不少見,對上述幾類特定交易僅依托事后追責(zé)機(jī)制保護(hù)公司利益,保護(hù)力度明顯不夠,故公司法專門對這幾類特定交易設(shè)計了事前控制機(jī)制,以私法批準(zhǔn)行為降低代理人的權(quán)利濫用風(fēng)險。
然而,需要注意的是,雖然由股東會或董事會集體決定交易成立與否的做法比較安全,但這種集體決策的方式難免會影響交易效率。因此,公司法不可能規(guī)定所有交易都由股東會或董事會集體決定,這正是公司不同于合伙之所在。尤其是對于大型公司而言,股東會或董事會只能對極少部分非常重要的交易進(jìn)行集體決策。正如學(xué)者所言,即使在小型公司中,如果總是通過董事會來締結(jié)合同也極不方便,如訂立采購辦公用品的合同。這些合同可以由董事簽訂,也可以由不擔(dān)任董事的(高級或者初級)經(jīng)理簽訂,或者由其他充當(dāng)代理人的雇員簽訂。①
綜上,公司法之所以對轉(zhuǎn)投資、借貸、擔(dān)保以及重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行控制,主要是為了避免代理人濫用權(quán)利導(dǎo)致公司資產(chǎn)被掏空,或者避免公司發(fā)生結(jié)構(gòu)性改變,損害股東的期待利益,最終維護(hù)公司作為法人的獨(dú)立地位??梢?,特定交易的私法批準(zhǔn)機(jī)制是另一種法人格維持機(jī)制,其能在公司的經(jīng)營過程中,動態(tài)維持公司法人人格的財產(chǎn)基礎(chǔ)。在公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)擁有決策權(quán)或者仍未廢止公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)表決機(jī)制的情形下,公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)對特定交易的私法審批行為不能只具有內(nèi)部效力,否則不僅將使法律尊嚴(yán)受損,更會影響公司人格的獨(dú)立。簡言之,若內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的決議不能影響私法交易行為的效力,不能產(chǎn)生表示行為的效果,則公司法難以通過私法機(jī)制高效地實(shí)現(xiàn)對代理人的控制。因此,公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)對特定交易的決議,不僅具有形成公司內(nèi)部意思的效果,還具有外部表示行為的效果,公司法在事實(shí)上區(qū)分了公司日常交易與特殊交易的不同成立及生效機(jī)制,對此,傳統(tǒng)民法并未給予足夠的重視,將公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)對特殊交易的決策行為之效力完全局限于公司內(nèi)部,這并非控制公司代理人權(quán)利濫用行為的最佳機(jī)制,也不利于維護(hù)公司獨(dú)立法人格之存續(xù)。
四、結(jié)論:重識公司法的本質(zhì)
公司法以調(diào)整公司的設(shè)立、運(yùn)營和解散為主要目的,其規(guī)范構(gòu)造也主要采用“內(nèi)部生效”的規(guī)則,并由此形成“公司內(nèi)部事務(wù)原則”,交易法則是民法或合同法關(guān)注的重點(diǎn)。因此,合同如何成立及生效是民法或合同法規(guī)范的內(nèi)容。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,公司內(nèi)部組織行為不應(yīng)影響合同的成立及生效。這種公司法與合同法分野的邏輯,雖然有利于區(qū)分不同部門法律規(guī)范的調(diào)整任務(wù)及分工,有利于保持法律體系之間的自洽,卻忽視了交易實(shí)踐的復(fù)雜性,以及公司治理干預(yù)特定交易之成立對于維持公司獨(dú)立法人格的重要性。近二十年來,因公司違法擔(dān)保而引發(fā)的重大爭議,促使我們反思公司法之本質(zhì)。
在筆者看來,公司法依托合同工具而成立,其最大成就在于建立了投資人與公司之間的“財產(chǎn)-責(zé)任分離”機(jī)制。盡管在個人獨(dú)資企業(yè)法與合伙企業(yè)法中也存在類似的分離機(jī)制,但分離程度不高。在公司法中,此種分離成為公司的基本特征。正是因?yàn)榇朔N分離,公司逐漸取得獨(dú)立的法人格,主要表現(xiàn)為公司可以自己的名義獨(dú)立從事交易活動,法律擬制公司制度的主要意義即在于此。但僅僅通過合同工具保障公司擁有獨(dú)立財產(chǎn),進(jìn)而賦予公司獨(dú)立人格,尚不能維持公司的人格獨(dú)立性。對于公司這一擬制主體,尚需以代理機(jī)制賦予其行動能力,任何公司都必須依托自然人才具有行動能力,因此,法律仍需解決因董事或經(jīng)理等自然人的代理行為而成立的交易如何歸屬于公司的問題。公司法處理這一問題的技巧是,首先建立代理行為的合法原則與職務(wù)原則,同時區(qū)分常規(guī)交易與特定交易,將常規(guī)交易的代理權(quán)交由董事、經(jīng)理或雇員等自然人行使,這些代理人的個別行為就可以成立合同;而特定交易尚需取得公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)如股東會或董事會的審議或同意,此種公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的審議或同意屬于私法上的批準(zhǔn)行為,具有最終承諾的民法效果。因此,與傳統(tǒng)自然人之間的交易不同,公司交易可能由一元性的表示行為構(gòu)成,也可能由二元性或多元性的表示行為(代理人的外部表示行為與公司機(jī)構(gòu)的內(nèi)部表示行為)構(gòu)成,公司股東會或董事會等內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的行為不僅具有形成公司內(nèi)部意思的效果,還具有決定外部交易是否成立及生效的“表示行為”的效果。
長期以來,傳統(tǒng)民法建立在自然人的交易基礎(chǔ)之上,出于交易效率或交易安全的考量,將公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的決議行為完全排斥在私法交易的表示行為范疇之外,認(rèn)為其僅僅具有公司內(nèi)部組織法上的效力,但這樣的交易行為模式不僅不符合公司法的實(shí)際安排,而且與實(shí)踐中當(dāng)事人的約定也存在分歧。合同行為造就了公司組織,其也不應(yīng)完全游離在合同效力之外。如此,才能構(gòu)建起控制公司代理人行為最有效率的機(jī)制,才能通過保障公司財產(chǎn)安全實(shí)現(xiàn)交易安全。可以說,通過特別的組織治理機(jī)制,控制公司重要人員變動與關(guān)鍵或規(guī)模資產(chǎn)的交易,是維持商事組織法健康存在的前提。
本文責(zé)任編輯:黃匯
青年學(xué)術(shù)編輯:武晉