吳桐

關(guān)鍵詞：程序出罪;利益衡量;實(shí)質(zhì)判斷;不起訴權(quán);判斷標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號(hào)：DF73 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.05 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

一、引言

“入罪”與“出罪”是刑事法治的兩大核心命題。在刑法學(xué)研究中，積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的理念對(duì)立，形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的理論交鋒均與如何理解入罪與出罪的依據(jù)、范圍存在密切關(guān)系。在罪刑法定主義和人權(quán)保障機(jī)能的交織下，“入罪合法，出罪合理”是當(dāng)前刑法學(xué)界解讀“罪與非罪”的基本價(jià)值立場(chǎng)。如果僅從保障刑法正確實(shí)施的工具性價(jià)值來(lái)看，刑事訴訟程序尤其是審前階段的偵查、審查起訴程序與入罪和出罪并無(wú)直接關(guān)系。但程序正義理論的興起以及近年來(lái)協(xié)商性程序正義理論、實(shí)質(zhì)性程序正義理論的蓬勃發(fā)展已經(jīng)推動(dòng)了刑事訴訟程序?qū)υV訟結(jié)果的塑造?！拔覈?guó)傳統(tǒng)的以國(guó)家與被追訴人關(guān)系為主線、以懲罰犯罪為目的的刑事訴訟二元懲罰范式已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)實(shí)體法變化帶來(lái)的多重挑戰(zhàn)?！雹僭谳p罪治理背景下，程序出罪發(fā)揮著協(xié)調(diào)犯罪控制與社會(huì)治理的重要功能，逐漸形成了“通過程序的犯罪控制”②。雖然“罪刑法定主義”和“確定有罪權(quán)專屬于人民法院”兩項(xiàng)原則將“入罪”限定在刑法教義學(xué)和刑事審判程序之內(nèi)，但對(duì)于出罪而言，偵查機(jī)關(guān)和人民檢察院與人民法院同樣享有“程序出罪”的權(quán)力。因此，合理出罪既應(yīng)立足于刑事一體化背景下“刑事政策—刑法教義學(xué)”這個(gè)目前已經(jīng)得到充分討論的研究視角，也應(yīng)充分重視刑事訴訟程序在“出罪”問題上的重要地位。

雖然程序出罪的說(shuō)法由來(lái)已久，但學(xué)界對(duì)何為程序出罪卻缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。學(xué)者在探討相關(guān)問題時(shí)往往根據(jù)論題的范圍來(lái)界定程序出罪的含義。即便在對(duì)出罪研究更為深入的刑法學(xué)界，出罪也是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的概念，刑法學(xué)者在探討出罪概念時(shí)也僅僅是達(dá)成了“出罪是使行為或行為人無(wú)罪”這一底線性共識(shí)。③ 然而，若不明確程序出罪的概念范疇，就無(wú)法確定程序出罪的理念基礎(chǔ)和行為類型，這將導(dǎo)致無(wú)論是犯罪情節(jié)顯著輕微還是證據(jù)不足，抑或正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等均可被納入程序出罪的體系之中，程序出罪理論缺乏體系上的一致性。若不明確程序出罪的法律性質(zhì)，將會(huì)混淆出罪事由的裁量性與出罪權(quán)力的裁量性，模糊程序出罪與實(shí)體出罪之間的界限。事實(shí)上，正是由于程序出罪的理論概念不清、判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，才使當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中的諸多重要改革徒增爭(zhēng)議。如在合規(guī)不起訴改革中就存在合規(guī)不起訴有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的質(zhì)疑。④ 然而，不起訴作為程序出罪的組成部分并不牽涉罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則?！昂弦?guī)不起訴的機(jī)理在于，在確定單位已經(jīng)構(gòu)成犯罪且其已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，為其保留不追究刑事責(zé)任的可能?！雹輰?shí)體要素作為不起訴的適用條件是經(jīng)由程序法定原則轉(zhuǎn)化形成的，而非直接以實(shí)體法原則限制程序出罪。

基于此，本文論述的核心目的在于界定何為程序出罪。出罪作為一個(gè)非規(guī)范性概念具有明顯的主觀性。何為程序出罪屬于研究的最終結(jié)論，為何這樣定義程序出罪則是這一問題的論證思路。本文認(rèn)為程序出罪的概念構(gòu)成可以拆分為以下兩組關(guān)系，即“不入罪—出罪”“實(shí)體出罪—程序出罪”。在由不入罪到出罪再到程序出罪的過程中，本文借由概念辨析這一論述視角來(lái)廓清程序出罪的理念基礎(chǔ)、法律性質(zhì)、判斷標(biāo)準(zhǔn)等基礎(chǔ)問題，助推程序出罪理論的體系化發(fā)展。

二、出罪概念的泛化解讀與合理縮限

程序出罪的上位概念為“出罪”，如何理解出罪對(duì)于解讀程序出罪具有基礎(chǔ)意義。出罪是使行為人在法律上無(wú)罪，即被視為無(wú)罪之人。在法律層面，我國(guó)存在諸多關(guān)于無(wú)罪的規(guī)范表述，例如，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第13 條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”;《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）第16 條規(guī)定的“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪”等。那么是否可以將上述法律關(guān)于無(wú)罪的表述均認(rèn)定為出罪？ 對(duì)于這一問題的回答就涉及如何看待出罪理念基礎(chǔ)的問題。

（一）出罪概念的不同解讀立場(chǎng)

出罪并非法律人創(chuàng)設(shè)的規(guī)則概念，而是將“入”與“出”的日常生活用語(yǔ)直接移植到“罪”這一法律術(shù)語(yǔ)上，形成了具有理論延展性的體系化概念。之所以學(xué)界會(huì)在“入”與“出”這種清晰且明確的對(duì)立關(guān)系上產(chǎn)生爭(zhēng)議，是因?yàn)椴煌瑢W(xué)者對(duì)“什么是犯罪”的認(rèn)識(shí)不同。長(zhǎng)期以來(lái)刑法學(xué)界圍繞著犯罪定義、犯罪構(gòu)成以及犯罪屬性的爭(zhēng)論頗多，并未形成共識(shí)。正因如此，與犯罪定義息息相關(guān)的實(shí)體出罪概念也存在泛化理解的趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為將“未滿足實(shí)體定性和定量條件而無(wú)罪”以及“因刑事政策要求而無(wú)罪”等不同理論依據(jù)的情形均視為出罪事由。

1. 在犯罪構(gòu)成層面上將不入罪視為出罪

在刑法學(xué)研究中，出罪與犯罪構(gòu)成理論存在密切關(guān)系。例如，儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為，出罪功能是犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)的核心所在，德日犯罪構(gòu)成理論以抽象的概念體系反映犯罪認(rèn)定中犯罪圈多層次縮限的抽象思維過程。英美犯罪構(gòu)成理論直接反映犯罪認(rèn)定的控辯對(duì)抗訴訟邏輯，以此體現(xiàn)其保障人權(quán)的出罪機(jī)能和價(jià)值取向。① 這種理解出罪的方式實(shí)際上是對(duì)每一個(gè)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行“是”與“非”的判斷，出罪與入罪均是以構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，并不存在“先入罪后出罪”的邏輯關(guān)系。具體表現(xiàn)為：（1）《刑法》對(duì)許多犯罪規(guī)定了量的限制，如情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等。刑事司法對(duì)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定，或者提高數(shù)額較大的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)就意味著在犯罪構(gòu)成該當(dāng)性層面上出罪。（2）存在犯罪阻卻事由，如違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由與處罰阻卻事由，刑事司法認(rèn)定上述事實(shí)就意味著在違法性和有責(zé)性層面上出罪。（3）以《刑法》第13 條“但書”作為獨(dú)立的出罪事由，即罪量出罪?！安蝗胱锛礊槌鲎铩背蔀槎鄶?shù)刑法學(xué)者理解出罪的基本立場(chǎng)，即出罪是將不具有實(shí)質(zhì)違法性，不具有刑罰可罰性以及情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪圈之外，以實(shí)現(xiàn)犯罪圈的緊縮。②

雖然不同學(xué)者對(duì)出罪的理解方式仍存在差異，但多將出罪事由理解為犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性之外的違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由。例如，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分因出罪事由而無(wú)罪和因不符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性而無(wú)罪，不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性而無(wú)罪的行為可以通過與《刑法》規(guī)定的構(gòu)成要件的對(duì)比而簡(jiǎn)單得出，因出罪事由而無(wú)罪的行為需要進(jìn)行復(fù)雜的價(jià)值判斷和超法規(guī)思考，是一種實(shí)質(zhì)行為。③ 或者將出罪中的“罪”解讀為“進(jìn)入刑法視野的疑似行為”，從而排除一些明顯不符合犯罪構(gòu)成的行為進(jìn)入出罪的評(píng)價(jià)體系。④ 若持上述立場(chǎng)，出罪則游走在犯罪圈內(nèi)外，無(wú)論是不成立犯罪還是成立犯罪后不以犯罪論處均屬于出罪?？此瞥鲎锢碚擉w系更為龐大，容納了更多出罪事由，實(shí)則會(huì)使出罪承載諸多性質(zhì)迥異的法理基礎(chǔ)，超出了出罪的功能負(fù)荷。此時(shí)，刑事司法實(shí)踐便會(huì)面臨操作難題，即如何處理出罪評(píng)價(jià)與出罪事由的錯(cuò)位問題。如在“但書”出罪的問題上，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了人民法院將行為人的罪后行為，如自首、立功、積極賠償被害人損失等作為審判階段適用但書出罪作出無(wú)罪判決的依據(jù)。① 這顯然混淆了定罪與量刑，動(dòng)搖了犯罪成立的評(píng)價(jià)體系。

2. 將實(shí)體出罪限于刑事政策上的“有罪按無(wú)罪處理”

“有罪按無(wú)罪處理”是指前行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但由于具備出罪事由，故對(duì)其不追究刑事責(zé)任。夏勇教授認(rèn)為罪刑法定原則的基本含義和取向封閉了司法入罪即犯罪化的可能性;法治原則的基本含義和精神又封閉了司法出罪即非犯罪化的路徑，出罪僅限于刑事訴訟領(lǐng)域。② 然而，這種理解方式也存在一定問題。例如，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪中的“在刑事立案前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任”和“在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任”均是“有罪按無(wú)罪處理”的出罪事由?！俺绦蛐愿郊訔l件是一次被告人出罪的機(jī)會(huì)。刑法上特別規(guī)定了這種附加的程序性規(guī)定，具有限定處罰范圍的功能。”③因此，刑法層面也存在“有罪按無(wú)罪處理”的出罪事由。

對(duì)于為何實(shí)體法上會(huì)存在出罪事由這一問題，學(xué)者往往訴諸刑事政策的調(diào)節(jié)作用。“無(wú)論是法定的刑事政策，還是刑事司法改革及試點(diǎn)工作等，都不是具體的刑事法律規(guī)定。在運(yùn)行模式上，必然是體外（法外）方式。但只要不實(shí)質(zhì)違反罪刑法定原則即可?！雹茉诖朔N出罪理解方式中，學(xué)者認(rèn)為出罪的法理依據(jù)在于需罰性，即無(wú)論是從特殊預(yù)防的角度，還是從一般預(yù)防的角度來(lái)看，前行為的需罰性由于法益修復(fù)行為得以減弱乃至喪失。⑤ 還有學(xué)者訴諸“刑事責(zé)任”概念來(lái)解釋犯罪構(gòu)成之外的出罪，認(rèn)為出罪是將刑事責(zé)任已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的行為不作為犯罪處理，而刑事責(zé)任作為一種否定性評(píng)價(jià)、不利負(fù)擔(dān)，能夠通過多元化的方式予以實(shí)現(xiàn)。因此，事后補(bǔ)救行為可以視為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。⑥ 上述出罪都是立足于犯罪成立之外刑罰之內(nèi)的視角來(lái)界定出罪，即在犯罪論體系外以“行為人是否需要作為犯罪處理”為出罪的討論核心。但此種立場(chǎng)面臨的質(zhì)疑是不需要處罰的行為是否應(yīng)該定罪。對(duì)此，有學(xué)者提出區(qū)分犯罪成立范圍與處罰范圍的觀點(diǎn)，即肯定有罪不罰是最大限度地發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能的最佳路徑。⑦ 然而，對(duì)于被告人而言，定罪免刑與免罪免刑明顯是兩種截然不同的法律評(píng)價(jià)，需罰性顯然難以同時(shí)承載“犯罪成立與否”與“處罰犯罪與否”兩種不同理論依據(jù)的價(jià)值判斷。

（二）出罪概念的實(shí)質(zhì)判斷屬性

之所以會(huì)存在刑法學(xué)者對(duì)“出罪”的不同解讀，主要是源于學(xué)者對(duì)研究對(duì)象能涵蓋主題的期待不同。若將出罪中的“罪”理解為完整的犯罪定義，則正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、罪量以及中立幫助行為均屬于“不入罪”的事由，出罪可供刑法討論的空間自然極為狹窄。因此，多數(shù)以出罪為主題的刑法著作均認(rèn)為“有罪按無(wú)罪處理”的出罪是指形式上有罪歸為實(shí)質(zhì)無(wú)罪。這樣可以通過研究出罪實(shí)現(xiàn)整體審視刑法理論體系的效果。但本文認(rèn)為，將不入罪與出罪混淆并不利于我們理解出罪的理念基礎(chǔ)，尤其是在刑事訴訟理論研究之中，混淆不入罪與出罪將進(jìn)一步模糊程序出罪的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

第一，不入罪應(yīng)遵循形式判斷，形式判斷后不滿足入罪條件的案件只能作無(wú)罪處理。對(duì)于本來(lái)無(wú)罪的行為人，人民法院判處無(wú)罪的原因在于“該行為不入罪”而非“入罪后出罪”。不入罪與出罪的區(qū)別在于，當(dāng)犯罪行為不符合入罪事由時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)判處其無(wú)罪。當(dāng)犯罪行為存在可以出罪的事由時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合考量后裁量是否判處其無(wú)罪。此時(shí)，形式判斷的積極意義在于，為犯罪認(rèn)定提供了穩(wěn)定且一致的標(biāo)準(zhǔn)。在犯罪認(rèn)定的問題上，無(wú)論是四要件、三階層還是英美的雙層犯罪結(jié)構(gòu)，司法工作人員均需要按照形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)逐一審視要件是否齊備，是否符合法律規(guī)定。這可以解釋為何“入罪”需要法律規(guī)定，而“出罪”不需要法律規(guī)定。將不入罪等同于出罪帶來(lái)的問題是違法性、有責(zé)性階層的不入罪事由借由“出罪無(wú)須法定”的理念不斷擴(kuò)張，犯罪認(rèn)定的過程將變成一個(gè)不可預(yù)期的模糊狀態(tài)。

第二，出罪的判斷邏輯為實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)質(zhì)的核心在于利益衡量，雖然法律問題的利益衡量應(yīng)立足法律規(guī)則之上，但實(shí)質(zhì)法治對(duì)形式化法律規(guī)則具有改造性。如果犯罪嫌疑人、被告人存在違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由以及罪量顯著輕微的事由，必然應(yīng)對(duì)其作出無(wú)罪處理。不入罪本身傳遞的信息是刑事司法機(jī)關(guān)“認(rèn)定犯罪”的嚴(yán)格性，也即刑事司法權(quán)力的克制性。與之相對(duì)應(yīng)，若經(jīng)過“入罪判斷”之后，在犯罪構(gòu)成體系之外作出的無(wú)罪處理則屬于出罪，出罪傳遞的信息是刑事司法機(jī)關(guān)“作出刑罰處罰或追究刑事責(zé)任”的寬容性，也即刑事司法權(quán)力的謙抑性。

綜上所述，出罪應(yīng)僅指“有罪按無(wú)罪處理”，其中有罪是指實(shí)質(zhì)犯罪概念，而非形式上符合犯罪構(gòu)成要件。入罪與不入罪都是“法定”下的符合性判斷，而出罪則是“裁量”下的衡量性判斷。這恰恰說(shuō)明，在實(shí)體出罪之外構(gòu)建程序出罪不僅是合理的，甚至可以說(shuō)程序出罪是出罪的重要組成部分。

三、程序出罪的內(nèi)涵檢討與功能效力

厘清出罪的概念之后，需要進(jìn)一步分析如何理解程序出罪。犯罪事實(shí)是一個(gè)兼具實(shí)體法和程序法意義的雙重屬性概念。實(shí)體法定義何為犯罪、程序法則以犯罪事實(shí)為案件客體。一個(gè)行為是不是犯罪或需不需要按照犯罪處理是刑法研究的主題，而一個(gè)行為是否滿足刑事追訴、刑事審判的必備條件，以及是否有必要追訴、審判則是刑事訴訟研究的重點(diǎn)。因此，無(wú)罪不僅表現(xiàn)為無(wú)罪判決，還有程序上的終止決定。既有研究對(duì)程序出罪與程序終止決定之間的關(guān)系理解也存在差異。

（一）程序出罪的內(nèi)涵檢討

一個(gè)行為最終被判決有罪至少需要滿足以下四個(gè)條件：（1）刑法規(guī)定該種行為是犯罪（實(shí)體條件）;（2）有證據(jù)證明犯罪且達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)（證據(jù)、證明條件）;（3）符合追訴、審判的訴訟條件（程序條件）;（4）有必要追訴或作出實(shí)體有罪判決（必要性條件）。然而，上述四個(gè)條件并不都是程序出罪的判斷條件。在何為程序出罪的問題上，目前學(xué)界存在以下三種解讀。

1. 將審前程序中的“實(shí)體無(wú)罪”視為程序出罪

有學(xué)者認(rèn)為，程序法上的非犯罪化是通過刑事訴訟程序的制度設(shè)置將某些犯罪行為排除在定罪機(jī)制之外的一種方式。① 這種理解方式一方面將出罪概念作擴(kuò)大化理解，另一方面重新界定了程序出罪的獨(dú)立含義，將刑事程序視為實(shí)體出罪的實(shí)現(xiàn)工具。然而，程序法并非實(shí)體法的附庸，程序的自治效應(yīng)使程序正義對(duì)裁判結(jié)果具有塑造作用，程序的結(jié)果選擇功能使刑事訴訟程序?qū)?shí)體結(jié)果具有選擇、放棄或過濾的能力。② 因此，通過刑事訴訟程序適用實(shí)體意義上的出罪事由仍是實(shí)體出罪，而非程序出罪。例如，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)基于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等理由作出撤銷案件、法定不起訴等決定不屬于程序出罪。程序出罪應(yīng)是區(qū)別于實(shí)體出罪的獨(dú)立出罪形態(tài)。即便在刑事政策的適用上，由刑事政策引發(fā)的出罪也應(yīng)區(qū)分“刑事政策—刑法—出罪”和“刑事政策—刑事訴訟法—出罪”兩種不同的表現(xiàn)形式。

區(qū)分程序出罪和在刑事訴訟程序中適用實(shí)體規(guī)范出罪的意義不僅在于彰顯程序正義的獨(dú)立性，也在于能指導(dǎo)實(shí)踐。如在審查起訴階段如何判斷正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，有學(xué)者提出對(duì)于是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)存在疑問的，可以由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查后決定起訴或不起訴。③ 但如果對(duì)作為實(shí)體不入罪事由的正當(dāng)防衛(wèi)存疑，就應(yīng)當(dāng)由人民法院通過審理來(lái)判斷，而不應(yīng)交由檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段決定。否則“存疑”的裁量性與“應(yīng)當(dāng)”的法定性就會(huì)產(chǎn)生矛盾。因此，程序出罪具有獨(dú)立性，在審前階段因存在諸如但書、正當(dāng)防衛(wèi)等事由而作出的撤銷案件、法定不起訴仍屬于實(shí)體層面的不入罪。在審判階段，當(dāng)存在實(shí)體層面上不入罪事由時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)通過無(wú)罪判決而非終止審理決定來(lái)宣告被告人無(wú)罪。如《刑事訴訟法》第16 條雖然規(guī)定了人民法院有終止審理和宣告無(wú)罪兩種處理方式，但當(dāng)案件出現(xiàn)“情節(jié)顯著輕微”的情形時(shí)，只能宣告無(wú)罪，不能以終止審理結(jié)案。

2. 將證據(jù)不足的存疑不起訴視為程序出罪

有學(xué)者認(rèn)為，程序出罪具體表現(xiàn)為以出罪為目的的刑事證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建、排除證據(jù)的客觀性和合法性以實(shí)現(xiàn)實(shí)體出罪、引入刑事被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)以實(shí)現(xiàn)實(shí)體出罪三個(gè)方面。④ 具體表現(xiàn)為兩種類型：一是立法上設(shè)定了較為嚴(yán)格的證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致偵查取證難以滿足要求，從而引發(fā)了無(wú)法查明的無(wú)罪效果;二是由于存在非法證據(jù)排除規(guī)則，排除了某些關(guān)鍵性證據(jù)進(jìn)而使被告人無(wú)罪。⑤ 上述理解程序出罪的方式也存在一定問題。

第一，刑法預(yù)設(shè)的犯罪構(gòu)成要件是需要解釋與證明的，刑法教義學(xué)解釋犯罪構(gòu)成要件從而判斷某一犯罪事實(shí)是否符合犯罪構(gòu)成要件，刑事訴訟則是通過正當(dāng)程序收集相應(yīng)的證據(jù)來(lái)證明存在犯罪事實(shí)。證據(jù)以及以證據(jù)為基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)定是實(shí)體法適用的前提條件，兩者是實(shí)然和應(yīng)然的關(guān)系。① 根據(jù)證據(jù)裁判主義的要求，當(dāng)某一客觀行為沒有證據(jù)予以證明，也無(wú)法通過經(jīng)驗(yàn)法則、情理推斷來(lái)證明時(shí)，該事實(shí)視為不存在，也即犯罪行為的某一方面不存在。而證明標(biāo)準(zhǔn)屬于自由心證范疇，出罪與否則涉及裁量的問題。換言之，前者要回答“是與不是”的問題，后者則是在此基礎(chǔ)上繼續(xù)考慮“應(yīng)當(dāng)如何”的問題。前者的判斷依據(jù)的是經(jīng)驗(yàn)法則，后者依據(jù)的則是對(duì)法律所追求的各項(xiàng)利益之優(yōu)先級(jí)的權(quán)衡。② 因此，當(dāng)一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)無(wú)法通過證據(jù)予以證明時(shí)，該犯罪構(gòu)成事實(shí)其實(shí)根本就不曾出現(xiàn)在刑事訴訟活動(dòng)之中。所以，證據(jù)不足無(wú)法引起“有罪按無(wú)罪處理”的效果，而是“沒有證據(jù)證明有罪”的無(wú)罪。

第二，程序性制裁雖然直接剝奪的是國(guó)家機(jī)關(guān)違反法定訴訟程序獲得的程序性利益，使違法者負(fù)擔(dān)程序性法律后果，但也勢(shì)必會(huì)影響定罪量刑，具有附帶的實(shí)體性法律后果。然而，只有剛性的程序性制裁才能發(fā)揮出“過程否定結(jié)果”的功能，如訴訟終止的直接出罪效果。補(bǔ)救型程序性制裁僅僅是對(duì)偵查人員施加補(bǔ)充取證手續(xù)、重復(fù)取證行為等程序性負(fù)擔(dān)，若偵查人員完成上述補(bǔ)救措施，違法偵查則不會(huì)影響到定罪量刑的實(shí)體結(jié)果。非法證據(jù)排除規(guī)則的制裁效果并非必然會(huì)導(dǎo)致實(shí)體意義上的無(wú)罪。換言之，即使被告人因排除非法證據(jù)而被法官判處無(wú)罪，也不應(yīng)稱之為“出罪”，該種情形仍屬于“沒有證據(jù)證明犯罪事實(shí)存在”的犯罪不成立。

3. 將欠缺訴訟條件視為程序出罪的核心表現(xiàn)

與刑法的犯罪構(gòu)成一樣，刑事訴訟也存在基本要素，即主體、客體、行為和條件。訴訟條件是否具備，對(duì)刑事訴訟程序的進(jìn)行有重大影響。③ 缺乏訴訟條件的案件往往需要通過訴訟終止來(lái)及時(shí)終結(jié)刑事訴訟進(jìn)程，具體表現(xiàn)為撤銷案件、法定不起訴和終止審理。

對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第16 條是我國(guó)程序出罪的核心條款，可以以該條文為依據(jù)對(duì)程序出罪事由進(jìn)行體系化解讀，程序出罪包括情節(jié)判斷型、特定條件型和訴訟要件缺失型。④ 然而，《刑事訴訟法》第16 條提及的部分事項(xiàng)明顯屬于實(shí)體出罪，如情節(jié)顯著輕微。在涉及訴訟條件的部分，如犯罪已過追訴時(shí)效期限的;依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的這三種情形屬于實(shí)體上已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但程序上不予追究刑事責(zé)任的情形。但值得注意的是，因缺乏訴訟條件而終止程序與程序出罪事由之間最大的區(qū)別在于，一個(gè)案件不滿足法定訴訟條件屬于“不能追訴”的形式判斷情形，而非“可以不追訴”的實(shí)質(zhì)判斷。有學(xué)者提出，《刑事訴訟法》第16 條對(duì)于超過訴訟時(shí)效的犯罪行為可以不追究刑事責(zé)任的規(guī)定是將程序出罪作為一種裁量權(quán)賦予辦理案件司法機(jī)關(guān)的做法。⑤ 但從《刑事訴訟法》第16 條的表述來(lái)看，撤銷案件、不起訴、終止審理均為“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”，公安司法機(jī)關(guān)并無(wú)裁量決定的權(quán)力。

值得單獨(dú)討論的是“經(jīng)特赦令免除刑罰的”是否屬于程序出罪的問題。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“特赦是指對(duì)已受刑事犯罪處罰被宣告犯有特定罪行的人，特別免除其刑罰的執(zhí)行?！雹抟虼耍厣饷獬氖恰靶塘P”而非“罪名”。然而，我國(guó)《刑事訴訟法》第16 條對(duì)于特殊情形的處理方式是訴訟終止，但訴訟終止必然會(huì)帶來(lái)“法律意義上無(wú)罪”的效果。對(duì)此，有學(xué)者提出，可以考慮將“經(jīng)特赦令免除刑罰”解釋為其既包括特赦免除已決犯的刑罰，還包括因?qū)ξ礇Q犯赦罪，免除將來(lái)可能判處的刑罰。① 只有在“免除將來(lái)可能判處的刑罰”的層面上，特赦才具有出罪屬性，此種出罪事由方可歸為程序出罪。

在刑事司法中，一個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪需要具備三個(gè)條件：第一，該行為符合刑法中關(guān)于犯罪的規(guī)范要件;第二，有充分證據(jù)證明其存在犯罪行為;第三，存在經(jīng)過庭審程序?qū)徖砗蟮膶?shí)體判決。

在第一個(gè)條件上，實(shí)體出罪與程序出罪具有明顯區(qū)別，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體出罪仍是實(shí)體出罪的概念范疇。在第二個(gè)條件上，無(wú)論是客觀事實(shí)狀態(tài)方面的證據(jù)不足還是因適用非法證據(jù)排除導(dǎo)致證據(jù)不足均屬于“證據(jù)不足不是犯罪”而非出罪。在第三個(gè)條件上，不應(yīng)追訴、審判和不必追訴、審判不同，后者才屬于程序出罪。當(dāng)前我國(guó)的程序出罪主要是指檢察機(jī)關(guān)裁量不起訴行為，即酌定不起訴、未成年人附條件不起訴、和解不起訴、特別不起訴以及司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的合規(guī)不起訴。

（二）實(shí)體出罪與程序出罪的差異

闡釋程序出罪概念內(nèi)涵的理論價(jià)值不僅僅是在“文義”上正確理解程序出罪，程序出罪的獨(dú)立價(jià)值還體現(xiàn)在制度功能與法律效力上。實(shí)體出罪的核心功能是“限定刑法的處罰范圍，充分實(shí)現(xiàn)刑罰的妥當(dāng)性”，程序出罪的核心功能則表現(xiàn)為“限定刑事訴訟程序的追訴范圍，充分實(shí)現(xiàn)追訴權(quán)的比例性”。因此，從邏輯順序上看，“刑事案件首先通過實(shí)體法上的出罪機(jī)制予以化解，將起到有效的過濾、分流作用，減少逮捕、起訴、羈押的適用，最大限度降低刑事追訴出現(xiàn)錯(cuò)案的可能性?！雹谠诿恳粋€(gè)訴訟階段的出罪判斷均是“先實(shí)體，后程序”，在程序法的內(nèi)部判斷則是“先法定，后裁量”?！跋噍^于實(shí)體出罪有著內(nèi)在規(guī)律性和理論自洽性，程序出罪更多地關(guān)注社會(huì)公共利益和司法效率?！雹鄄粌H如此，程序出罪的特殊性還表現(xiàn)為此種出罪依托于程序性權(quán)力和訴訟行為。因此，程序出罪與實(shí)體出罪的差異性具體表現(xiàn)在制度功能與法律效力上。

1. 實(shí)體出罪與程序出罪的功能區(qū)分

程序出罪的寬緩化功能主要表現(xiàn)為緩和定罪免刑的制裁效力，實(shí)現(xiàn)犯罪治理的多元化發(fā)展。但程序出罪不僅具有寬緩化功能，相較于法定程序終止而言，程序出罪在“出罪與否”問題上的裁量性又使其保留了威懾效力。

在緩和定罪制裁效力的層面上，程序出罪與定罪免刑之間最為明顯的區(qū)別在于是否宣告有罪。宣告有罪的法律評(píng)價(jià)對(duì)于被告人來(lái)說(shuō)是一種嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。有學(xué)者指出，通過實(shí)體裁判定罪免刑一方面有利于保障犯罪嫌疑人接受審判的憲法性權(quán)利，另一方面有利于應(yīng)對(duì)制裁必要性達(dá)到了需在法律上正式給予犯罪烙印程度的案件。”④程序出罪相較于定罪免刑而言的功能優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)為“消除前科效應(yīng)”和“提前脫離訴訟程序”。我國(guó)目前的前科刑事法效應(yīng)具有“刑罰附隨性制裁”的效果，即與犯罪人直接關(guān)聯(lián)的，基于其所受的刑罰懲罰所發(fā)生的職業(yè)限制與排斥、落戶積分和考試資質(zhì)的限制、社會(huì)評(píng)價(jià)的減損、義務(wù)負(fù)擔(dān)增加等負(fù)價(jià)值與不利益。① 不僅如此，輕罪審理程序與程序出罪對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人而言也存在程序?qū)用嫔系膽土P效力落差。刑事訴訟程序是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的必需品，而漫長(zhǎng)的程序?qū)τ诜缸锵右扇撕捅桓嫒硕砸惨馕吨巴纯唷?。因此，正?dāng)程序的反面是“程序即懲罰”。

在保留威懾效力的功能上，程序出罪雖然最終使行為人獲得了“法律意義上的無(wú)罪”，但在出罪與否過程中的裁量性又使其保留了威懾性。因此，程序出罪不會(huì)動(dòng)搖犯罪化立法的一般預(yù)防效果，輕罪立法對(duì)社會(huì)民眾的威懾作用不會(huì)因個(gè)案出罪而發(fā)生根本性動(dòng)搖。這與無(wú)罪判決形成鮮明對(duì)比。在刑事司法中，無(wú)罪判決具有以下三種理論功能：第一，對(duì)于被告人而言，無(wú)罪判決公開宣告其為清白之身;第二，對(duì)于法律秩序而言，無(wú)罪判決彰顯了人民法院對(duì)實(shí)體法和程序法適用的態(tài)度;第三，對(duì)于案件本身而言，無(wú)罪判決具有權(quán)威性和一事不再理效力。程序出罪仍保留了國(guó)家對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)。對(duì)于行為人而言，程序出罪的裁量判斷屬性本身就是一種威懾效力，裁量出罪是權(quán)力合理性的產(chǎn)物，其面對(duì)的是豐富多彩的社會(huì)現(xiàn)象，出罪的穩(wěn)定性與出罪判斷的裁量性之間存在不可調(diào)和的張力。因此，即便行為人滿足了程序出罪的要素，也不必然會(huì)得到程序出罪的處理決定。《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關(guān)于辦理醉酒危險(xiǎn)駕駛刑事案件的意見》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187 號(hào)）第13 條規(guī)定：“對(duì)公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的醉駕案件，人民檢察院綜合考慮犯罪嫌疑人駕駛的動(dòng)機(jī)和目的、醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、道路情況、行駛時(shí)間、速度、距離以及認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，認(rèn)為屬于犯罪情節(jié)輕微的，依照刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百七十七條第二款的規(guī)定處理。”與此同時(shí)，程序出罪在修正刑罰一般預(yù)防功能的同時(shí)，也能夠根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況來(lái)實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防效果，具體表現(xiàn)為附條件出罪中的“所附條件”和出罪后的非刑罰制裁，從而保證出罪的威懾效力。

2. 實(shí)體出罪與程序出罪的效力區(qū)分

在刑事訴訟程序中，審前程序中的實(shí)體出罪與程序出罪的區(qū)別不僅在出罪事由上存在差異，兩者的法律效力也存在本質(zhì)區(qū)別。

在法律效力上，審前程序中的實(shí)體出罪與無(wú)罪判決具有同等法律效果，即一事不再理效力。任何一個(gè)法治國(guó)家都不會(huì)將公民置于重復(fù)追訴的不確定風(fēng)險(xiǎn)之中。為了盡可能地消除重復(fù)追訴的風(fēng)險(xiǎn)，域外國(guó)家分別從一事不再理的既判力理論和禁止雙重危險(xiǎn)原則出發(fā)進(jìn)行規(guī)制。前者強(qiáng)調(diào)前一訴訟的確定判決對(duì)后一訴訟的開啟具有拘束力，一事不再理約束的是人民法院的生效裁判，具體包括法院生效的實(shí)體裁判和有關(guān)實(shí)體的程序性裁判。在法國(guó)和德國(guó)，一事不再理既可以約束法官的裁判行為，也可以約束審前階段涉及實(shí)體問題的程序性裁判。而在日本，一事不再理則只能約束審判階段法官所做的判決。② 禁止雙重危險(xiǎn)原則不以維護(hù)法制統(tǒng)一性和權(quán)威性為價(jià)值目標(biāo)，而是強(qiáng)調(diào)被告人不得因同一行為反復(fù)受到追訴風(fēng)險(xiǎn)。③ 雖然不起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)的程序處分權(quán)，原則上不具有既判力，但法定不起訴與證據(jù)不足不起訴實(shí)際上具有與無(wú)罪判決一致的一事不再理效力。否則就會(huì)導(dǎo)致同一出罪事由在審前階段和審判階段呈現(xiàn)出截然不同的法律效力，有違程序的安定性。值得注意的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4 號(hào)）第369 條規(guī)定了證據(jù)不足不起訴后重新起訴的條款：“人民檢察院根據(jù)刑事訴訟法第一百七十五條第四款規(guī)定決定不起訴的，在發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，符合起訴條件時(shí)，可以提起公訴?！睂?duì)于“發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的重新起訴”有必要加以限制，即在時(shí)間上應(yīng)是作出不起訴決定后才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，在效果上應(yīng)是足以推翻此前不起訴決定的證據(jù)。① 程序出罪則不存在一事不再理效力，原因如下。

第一，程序出罪并非判決，而是一項(xiàng)程序性處理決定。因此，一事不再理的維護(hù)判決權(quán)威性價(jià)值無(wú)法直接作用于程序出罪。如德國(guó)檢察官作出的程序停止決定并無(wú)如同判決一樣的確定力效果，即便檢察官基于同一事實(shí)及法律狀態(tài)下重新起訴也是被允許的，但只有在發(fā)現(xiàn)新事實(shí)的前提下，才可以重新起訴。

第二，從保障被追訴人權(quán)利的角度出發(fā)，無(wú)論是一事不再理還是禁止雙重危險(xiǎn)，均是避免被追訴人再次陷入刑事追訴的風(fēng)險(xiǎn)，但程序出罪往往沒有起訴行為，也就不存在“雙重”危險(xiǎn)。美國(guó)最高法院認(rèn)為，除非在陪審團(tuán)審判中小陪審團(tuán)已經(jīng)宣誓就職或者在法官審判中第一個(gè)證人已經(jīng)具結(jié)宣誓，否則審判程序?qū)Ψ缸锵右扇嘶虮桓嫒司话l(fā)生處罰風(fēng)險(xiǎn)。因此，在美國(guó)刑事訴訟中，對(duì)一個(gè)案件不起訴后再次起訴并不觸及禁止雙重危險(xiǎn)的憲法規(guī)定。

第三，寄望于通過賦予不起訴決定以實(shí)質(zhì)確定力來(lái)防范不起訴后的隨意再訴，不僅違背人民法院最終裁決原則和控審分離原則，而且容易放縱犯罪。在日本刑事訴訟中，以不起訴為代表的程序終止決定也不具有實(shí)體效力，刑事訴訟法僅針對(duì)撤回起訴行為的法律效力進(jìn)行了特殊規(guī)定。對(duì)于庭審階段的撤回起訴，日本刑事訴訟法律規(guī)定，檢察官在第一審判決以前可以撤回公訴。一旦撤回公訴，法院就應(yīng)作出駁回起訴的決定。駁回公訴的決定雖然不產(chǎn)生一事不再理效力，但公訴一旦撤回后，不允許隨意再次起訴。這是根據(jù)被告人的法律地位制定的寬泛的禁止雙重危險(xiǎn)原則規(guī)定。②德國(guó)刑事訴訟根據(jù)被不起訴人同意與否對(duì)不起訴效力進(jìn)行區(qū)分。若該不起訴處分由檢察官個(gè)人決定或經(jīng)法官同意后作出，則該不起訴決定并不具有實(shí)質(zhì)確定力，不論有無(wú)發(fā)現(xiàn)新事實(shí)，檢察官都可以重新起訴。若裁量不起訴決定是經(jīng)被不起訴人同意后作出，則只有在發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的情況下才能再次起訴。不僅如此，由于程序終止并非具有終局意義的實(shí)體判決，存疑有利于被告人原則對(duì)程序終止與否的判斷活動(dòng)也無(wú)強(qiáng)制效力。

綜上所述，程序出罪的本質(zhì)屬性表現(xiàn)為因裁量性程序終止行為使行為人在法律意義上無(wú)罪。存在犯罪阻卻事由、法益恢復(fù)事由、證據(jù)不足、訴訟條件欠缺導(dǎo)致的法定程序終止因不具有個(gè)案利益衡量屬性，與程序出罪的理論基礎(chǔ)存在本質(zhì)差異。程序出罪的特殊性在于作為裁量性的程序終止決定，出罪與否的裁量性以及不受一事不再理約束的再次追訴可能性保留了威懾效力。法律意義上無(wú)罪的處理方式又實(shí)現(xiàn)了緩和制裁的目標(biāo)。

四、程序出罪的判斷要素

“不入罪—出罪—程序出罪”的過程是由實(shí)體到程序的視角轉(zhuǎn)變，在此之外還可以立足于“實(shí)質(zhì)判斷”，從利益衡量的視角具體分析何為實(shí)質(zhì)判斷，以及實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)界定問題，以此明確“何以程序出罪”。在我國(guó)刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)僅在兩種情況下可以作出撤銷案件決定，即滿足《刑事訴訟法》第182 條規(guī)定或者滿足《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的若干規(guī)定》（公通字〔2017〕25 號(hào)）第25 條規(guī)定。對(duì)于后者，如偵查期間屆滿，案件仍然處于事實(shí)不清、證據(jù)不足的狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生撤銷案件或者終止偵查的法律效果，屬于程序性制裁措施。① 法官的自由裁量主要表現(xiàn)為在法庭審判工作中，根據(jù)法律（包括司法解釋），依據(jù)法庭查明的事實(shí)，在個(gè)人法律意志支配下作出裁判的過程。“有罪按無(wú)罪處理”的出罪權(quán)力空間較為有限。有學(xué)者提出以暫緩判決解決企業(yè)合規(guī)出罪問題，但缺乏規(guī)范依據(jù)。② 因此，程序出罪的核心權(quán)力主體仍是檢察機(jī)關(guān)。

以檢察機(jī)關(guān)的裁量不起訴為例，程序出罪涉及各種不同利益的權(quán)衡，其實(shí)質(zhì)上是各種抽象利益在審查起訴階段的具象化博弈，表現(xiàn)為裁量出罪的判斷要素。具體可以將其分為與行為人有關(guān)的事項(xiàng)、與犯罪事實(shí)有關(guān)的事項(xiàng)，以及犯罪后的情況三種基本類型，在上述三種類型中又可以分為法定要素和酌定要素。法定要素是指檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行實(shí)質(zhì)出罪判斷時(shí)必須考慮的各種事實(shí)情節(jié)，酌定要素則是檢察機(jī)關(guān)在出罪判斷時(shí)能夠靈活適用的事實(shí)情節(jié)。

第一，與行為人相關(guān)的要素。在該事項(xiàng)中，屬于法定要素的包括我國(guó)未成年人附條件不起訴中的“未成年人”，不滿足該條件的案件不得適用未成年人附條件不起訴。程序出罪的酌定要素則多出現(xiàn)在司法解釋性質(zhì)文件和地方性司法文件之中。③ 在日本刑事訴訟中，與行為人有關(guān)的事項(xiàng)主要包括：（1）性格、品性、癖好、習(xí)慣、健康狀態(tài)、前科劣跡、常習(xí)性等;（2）年齡、年少或年老等;（3）境況、犯罪動(dòng)機(jī)、方法、與被害人的關(guān)系、犯罪的社會(huì)影響等。④

第二，與犯罪事實(shí)相關(guān)的要素。與犯罪事實(shí)有關(guān)的事項(xiàng)具體包括犯罪的輕重和犯罪的情況。犯罪輕重主要表現(xiàn)為法定刑的輕重和犯罪性質(zhì)的惡劣程度。例如，我國(guó)《刑事訴訟法》中規(guī)定的未成年人附條件不起訴和當(dāng)事人和解不起訴的實(shí)體適用條件以及《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定的實(shí)施危害國(guó)家安全犯罪的不應(yīng)適用相對(duì)不起訴。根據(jù)《河南省人民檢察院輕微刑事案件適用相對(duì)不起訴指導(dǎo)意見》第6 條的規(guī)定，故意犯罪的侵害對(duì)象為未成年人、老年人、孕婦、攜帶嬰幼兒的人、殘疾人、病人、喪失勞動(dòng)能力人等特殊人群，或者救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助、醫(yī)療款物等特殊物資的，原則上不適用相對(duì)不起訴。以上要素劃定了程序出罪的適用范圍和禁止性范圍，在此范圍內(nèi)，程序出罪具有合法性。犯罪的情況則表現(xiàn)為不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪情節(jié)，如《刑法》規(guī)定的17 種免除刑罰事由或者滿足犯罪情節(jié)輕微的事由，即符合《刑法》第37 條的事由。

第三，犯罪后的情況。犯罪后的情況主要包括有無(wú)悔改之意、有無(wú)逃跑或銷毀證據(jù)、有無(wú)對(duì)被害人補(bǔ)償、是否達(dá)成和解、被害人的情況、時(shí)間經(jīng)過的長(zhǎng)短、社會(huì)形勢(shì)的變化等。① 與行為人和犯罪行為的事項(xiàng)不同，犯罪后的情況和犯罪后的態(tài)度反映的是犯罪人再犯可能性和犯罪行為的修復(fù)性，通常屬于預(yù)防刑罰觀，而非報(bào)應(yīng)刑罰觀的對(duì)象。對(duì)于程序出罪而言，犯罪后影響刑事司法工作以及認(rèn)罪態(tài)度不好等均屬于原則上不適用裁量出罪的情形。② 可以看出，犯罪后行為人對(duì)公安司法機(jī)關(guān)正常工作和國(guó)家利益的對(duì)抗行為能夠直接影響裁量出罪決定，對(duì)被害人和公共利益的補(bǔ)償行為對(duì)裁量出罪的影響次之，只有在和解不起訴中獲得被害人諒解才是必要條件。公共利益修復(fù)則表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)擬作不起訴決定的對(duì)象適用公共利益服務(wù)機(jī)制，均將行為人從事公益服務(wù)的表現(xiàn)作為決定是否對(duì)其作酌定不起訴處理的重要依據(jù)。例如，在醉駕案件中，被不起訴者往往需要擔(dān)任義務(wù)交通勸導(dǎo)員、義務(wù)交規(guī)宣傳員、客運(yùn)站義務(wù)安檢員或者交通事故醫(yī)療護(hù)工等。③

綜上所述，我國(guó)程序出罪的判斷要素呈現(xiàn)出“半法定、半酌定”的基本形態(tài)，法定要素框定了檢察機(jī)關(guān)出罪的“裁量范圍”和“否定事項(xiàng)”，酌定要素則是在上述裁量范圍內(nèi)左右檢察機(jī)關(guān)的判斷。這種判斷要素的界定方式具有一定的合理性，域外國(guó)家的程序出罪與檢察官獨(dú)立性存在密切聯(lián)系?！蔼?dú)任制檢察官意味著每一個(gè)檢察官都是一個(gè)獨(dú)立的權(quán)力主體，不同級(jí)別檢察官在司法辦案上處于平等的法律地位?！雹軣o(wú)限制的程序出罪要素加上獨(dú)立的檢察官地位會(huì)導(dǎo)致程序出罪權(quán)缺乏必要的控制。我國(guó)當(dāng)前對(duì)程序出罪判斷要素的限制可以起到規(guī)范程序出罪權(quán)的功效。

五、程序出罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在域外，程序出罪通常遵循的是綜合判斷模式，刑事訴訟法僅規(guī)定程序出罪應(yīng)考慮的要素，而不明確各個(gè)要素的輕重。在刑事訴訟法中，犯罪輕重也屬于檢察機(jī)關(guān)裁量出罪需要考量的要素，而非條件。刑事實(shí)體法對(duì)檢察機(jī)關(guān)出罪決定影響并不明顯。我國(guó)則是將大量的實(shí)體法表述直接作為程序出罪的適用前提，如“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”或者直接規(guī)定適用罪名。滿足上述條件之后，程序出罪仍面臨著如何裁量的問題。在行政法領(lǐng)域內(nèi)，“執(zhí)法隨意、 裁量不公” 依舊是法治政府建設(shè)需要杜絕的現(xiàn)象。 而行政裁量基準(zhǔn)通過設(shè)定具體化的裁量權(quán)行使標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)裁量權(quán)的自我控制，為限定、建構(gòu)和制約行政裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法公平正義提供了新的思路。對(duì)此，可以借鑒行政裁量基準(zhǔn)的研究思路構(gòu)建程序出罪的裁量標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)解決不同情節(jié)同向競(jìng)合或逆向競(jìng)合的適用問題。前者是幾個(gè)傾向于出罪的要素競(jìng)合之后如何強(qiáng)化出罪決定，后者是處理出罪要素和不出罪要素的利益沖突問題。

（一）要素競(jìng)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前，除特殊不起訴外，我國(guó)程序出罪是以犯罪情節(jié)輕微為基準(zhǔn)要素的。① 在具體判斷中，犯罪情節(jié)輕微多是綜合判斷后的結(jié)果，而非刑事法規(guī)范預(yù)先設(shè)定的條件。從分類視角來(lái)看，犯罪情節(jié)輕微既可以分為責(zé)任刑情節(jié)輕微和預(yù)防刑情節(jié)輕微，也可以分為犯罪時(shí)情節(jié)輕微和犯罪后情節(jié)輕微。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12 號(hào)）分別規(guī)定了（1）綜合考慮行為人自愿接受行政處罰、積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境等情節(jié)（預(yù)防刑情節(jié)、犯罪后情節(jié)），可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微;（2）珍貴、瀕危野生動(dòng)物及其制品價(jià)值2 萬(wàn)元以上不滿20 萬(wàn)元的，不具有從重處罰情形，且未造成動(dòng)物死亡或者動(dòng)物、動(dòng)物制品無(wú)法追回（責(zé)任刑情節(jié)、犯罪時(shí)情節(jié)），行為人全部退贓退賠，確有悔罪表現(xiàn)的（預(yù)防刑情節(jié)、犯罪后情節(jié)）可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微。上述判斷方式是將“責(zé)任與預(yù)防、犯罪時(shí)和犯罪后”都?xì)w為犯罪情節(jié)輕微的判斷要素。我國(guó)和解不起訴和附條件不起訴的基本結(jié)構(gòu)則是“犯罪情節(jié)輕微+被害人自愿諒解”和“犯罪情節(jié)輕微+履行所附條件”這種二元結(jié)構(gòu)，犯罪情節(jié)輕微和犯罪后的特殊情節(jié)是同向競(jìng)合關(guān)系。

如何處理同向競(jìng)合問題，刑法學(xué)界和行政法學(xué)界均提出了各自的解決方案。刑法學(xué)界認(rèn)為在數(shù)個(gè)從輕情節(jié)的同向競(jìng)合場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)選擇較大幅度的從輕，但原則上不能任意改變量刑情節(jié)的功能而將其合并成為減輕處罰。② 行政法學(xué)界處理該問題的規(guī)則更為靈活，即無(wú)論存在多少個(gè)減輕情節(jié)的競(jìng)合適用最終只要不免除即可。③ 然而，程序出罪是一個(gè)“出罪與否”的判斷過程，本身并不存在量刑和行政處罰上的“幅度”。因此，對(duì)于程序出罪而言，同向競(jìng)合的處理方式有些許不同。因此，當(dāng)犯罪事實(shí)情節(jié)輕微和犯罪后情節(jié)輕微競(jìng)合時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪情節(jié)輕微。當(dāng)犯罪情節(jié)輕微和犯罪后特殊情節(jié)競(jìng)合時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出程序出罪決定。

（二）要素沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)

要素沖突是指在同一案件中，犯罪嫌疑人同時(shí)存在傾向于裁量出罪和不利于裁量出罪的要素。需要注意的是，逆向競(jìng)合的對(duì)象是要素而非條件。例如，在和解不起訴中，犯罪嫌疑人屬于累犯與被害人諒解不屬于逆向競(jìng)合要素，因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，累犯不得適用刑事和解制度。在刑法學(xué)研究中，逆向競(jìng)合不應(yīng)簡(jiǎn)單互相抵消，必須根據(jù)案件所具有的事實(shí)和犯罪性質(zhì)確定一個(gè)基本刑罰或擬判刑罰，然后根據(jù)各種情節(jié)對(duì)基本刑進(jìn)行不斷修正，先適用從嚴(yán)情節(jié)對(duì)基本刑進(jìn)行修正，然后適用從寬情節(jié)進(jìn)行修正。④ 行政法學(xué)界處理逆向競(jìng)合問題時(shí)，往往區(qū)分從重情節(jié)與從輕情節(jié)的逆向競(jìng)合和從重情節(jié)與減輕情節(jié)的逆向競(jìng)合兩種情形，前者應(yīng)先考慮從重情節(jié)，后者則應(yīng)先考慮減輕情節(jié)。⑤ 上述處理思路的核心目標(biāo)是使每一個(gè)逆向情節(jié)都能夠在正確的處罰幅度內(nèi)得到全面評(píng)價(jià)。

對(duì)于程序出罪而言，逆向情節(jié)競(jìng)合中最為典型的例子當(dāng)屬未成年人附條件不起訴、未成年人酌定不起訴、未成年人和解不起訴之間的選擇問題。具體而言，未成年人這一主體身份屬于傾向出罪要素，若犯罪情節(jié)輕微則同時(shí)滿足了附條件不起訴、酌定不起訴和和解不起訴的部分條件。此時(shí)，當(dāng)犯罪嫌疑人未能獲得被害人的諒解（否定要素），則不得適用和解不起訴，可以適用酌定不起訴和附條件不起訴。當(dāng)犯罪嫌疑人不接受所附條件，則不得適用附條件不起訴，仍可適用酌定不起訴。在酌定不起訴中，犯罪主體為未成年人和未能獲得被害人諒解則是逆向情節(jié)競(jìng)合的問題。此時(shí)，應(yīng)具體分析裁量出罪中被害人態(tài)度對(duì)出罪的影響，即未賠禮道歉、未賠償損失和未獲得諒解三者對(duì)裁量出罪的影響。例如，不滿18 周歲的罪犯，為給家人治病，入戶盜竊取得數(shù)額特別巨大的財(cái)物，事后自首又有重大立功表現(xiàn)。僅從犯罪事實(shí)分析，對(duì)該未成年人免除處罰是可以接受的。① 此時(shí)，未賠禮道歉和未賠償損失的行為的影響應(yīng)大于未成年人要素的影響。原因在于，在免除處罰的評(píng)價(jià)中，“未成年人”這一要素已經(jīng)評(píng)價(jià)過一次，不應(yīng)再重復(fù)評(píng)價(jià)。由于該案滿足了酌定不起訴的條件，是否獲得被害人諒解的影響則較小，即該案只要存在賠禮道歉、賠償損失要素時(shí)，即使未獲得被害人諒解，也應(yīng)作出酌定不起訴的出罪決定。

“目前， 我國(guó)裁量不起訴主要表現(xiàn)為對(duì)極其輕微的案件作不起訴決定， 裁量空間極小。”②若將程序出罪作為犯罪治理的重要手段則必然需要在裁量不起訴中增設(shè)公共利益衡量的空間。在公共利益衡量的問題上也存在要素沖突的問題。如在合規(guī)不起訴中，檢察機(jī)關(guān)追訴犯罪屬于國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)，而目前我國(guó)合規(guī)不起訴實(shí)踐和理論側(cè)重其對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)作用，兩者在利益性質(zhì)上屬于異質(zhì)且沖突的利益要素，無(wú)法直接從結(jié)果上比較妥當(dāng)性。如果檢察機(jī)關(guān)僅從結(jié)果上進(jìn)行衡量無(wú)疑會(huì)擴(kuò)大其所擁有的不起訴裁量權(quán)，形成一種“涉案企業(yè)關(guān)乎的社會(huì)公共利益越大越容易獲得不起訴決定”的無(wú)序局面。所以，檢察機(jī)關(guān)在適用合規(guī)不起訴時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待“社會(huì)公共利益衡量”的理念，尤其是抽象的公共利益衡量理念。公共利益衡量必須在個(gè)案中進(jìn)行具體分析方能完成。③ 與此同時(shí)，異質(zhì)利益并非不可衡量，而是需要程序?yàn)槠涮峁┲贫壤硇?。利益衡量只有在被社?huì)大眾所接受的司法程序和結(jié)果中被解釋與應(yīng)用，其衡量結(jié)論才能得到尊重。④ 因此，如果部分案件確實(shí)需要擴(kuò)大適用“社會(huì)公共利益衡量”，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過公開聽證等程序機(jī)制將利益衡量的過程公開化、透明化，從而盡可能地消解異質(zhì)利益衡量的無(wú)序性。

六、結(jié)語(yǔ)

在刑事司法中，定罪處刑是最為嚴(yán)厲的制裁，無(wú)罪判決則無(wú)任何刑事制裁效力，兩者構(gòu)成了兩個(gè)極端。在兩者之間，程序出罪和定罪免刑形成了中間地帶，由于定罪免刑具有“宣告有罪”的效力，效力高于程序出罪。程序出罪因具有裁量性，其制裁效力高于無(wú)罪判決。在整個(gè)制裁梯度上，無(wú)罪判決（非犯罪化）、程序出罪、定罪免刑（非刑罰化）、定罪處刑（犯罪化和刑罰化）的制裁效力依次提升。程序終止帶來(lái)的無(wú)罪效果體現(xiàn)了程序主體對(duì)犯罪認(rèn)定的選擇性和寬緩性，同時(shí)，裁量判斷的不確定性和程序出罪的非終局性也在一定程度上保留了追訴或再次追訴的威懾效力。從類型化的角度來(lái)看，影響裁量出罪決策的要素分為與行為人相關(guān)的要素、與犯罪事實(shí)相關(guān)的要素以及與犯罪后的情況相關(guān)的要素。對(duì)此，既應(yīng)區(qū)分上述三種類型要素，也應(yīng)重視設(shè)定程序出罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即同向要素競(jìng)合時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和逆向要素競(jìng)合時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第十四屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃已將《刑事訴訟法》納入其中，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)啟動(dòng)了《刑事訴訟法》第四次修改的相關(guān)工作。在輕罪治理的背景下，厘清程序出罪的概念內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于進(jìn)一步完善以“裁量不起訴”為核心的程序出罪規(guī)范體系，尤其是面對(duì)中國(guó)民營(yíng)企業(yè)的生存困難，法律應(yīng)該給企業(yè)一個(gè)程序性出罪的路徑。①

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：閆召華