何晶

[摘 要]電商直播產(chǎn)業(yè)中盛行的頭部主播“底價協(xié)議”操作，近年來在各類促銷活動期間頻頻引發(fā)社會輿論關(guān)注。此協(xié)議涉嫌壟斷風(fēng)險，通過設(shè)定價格下限削弱市場競爭，將令其他企業(yè)銷售者難以提供更具競爭力的價格。尤其對于具有市場支配地位的“頂流”主播，其影響力和客戶基數(shù)可能導(dǎo)致市場價格與庫存的操縱，涉嫌濫用市場支配地位。此外，“底價協(xié)議”可能涉及價格欺詐等不正當(dāng)競爭。因此，直播帶貨平臺應(yīng)明確并嚴(yán)格履行管理責(zé)任，維護(hù)電商直播產(chǎn)業(yè)的公平競爭和市場秩序。

[關(guān)鍵詞]直播帶貨；底價協(xié)議；濫用市場支配地位；平臺責(zé)任

中圖分類號：F713.36 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1722（2024）12-0022-03

一、頭部主播“底價協(xié)議”現(xiàn)象存在的經(jīng)濟(jì)法壟斷風(fēng)險

當(dāng)前，在我國電商直播帶貨產(chǎn)業(yè)這一領(lǐng)域激烈內(nèi)卷的環(huán)境下，直播帶貨已成為拉動內(nèi)需、刺激消費的重要形式，但針對該領(lǐng)域主播的不良競爭行為給傳統(tǒng)的市場競爭環(huán)境帶來的沖擊和影響，尚缺乏相對應(yīng)的法律規(guī)范予以規(guī)制或法律適用難度系數(shù)較高[ 1 ]。

針對頭部帶貨主播在這一產(chǎn)業(yè)中存在的話語權(quán)、號召力絕對分層的“贏家通吃”的現(xiàn)狀，筆者試從實務(wù)角度分析、研究直播帶貨產(chǎn)業(yè)中頭部壟斷、濫用市場支配地位等市場不良競爭現(xiàn)象以及可采取的法律規(guī)制路徑。

（一）“底價協(xié)議”是否構(gòu)成縱向壟斷的界定

首先，明確“帶貨主播”的市場角色定位。主播不直接從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，也不是商品的直接銷售者，其更類似于承擔(dān)促銷推廣服務(wù)的中介，連接品牌經(jīng)營者與消費者。其僅在直播間內(nèi)推廣與其簽訂服務(wù)協(xié)議的商家的特定產(chǎn)品，提升其知名度，并提供跳轉(zhuǎn)相應(yīng)商家的產(chǎn)品鏈接以方便消費者購買的服務(wù)，而非直接轉(zhuǎn)售。因此，“底價協(xié)議”通常也表現(xiàn)為服務(wù)協(xié)議，而非代銷、轉(zhuǎn)售協(xié)議。

其次，頭部主播與品牌經(jīng)營者之間不屬于具有橫向競爭關(guān)系的經(jīng)營者，故不適用橫向壟斷協(xié)議規(guī)定。而針對適用于上下游關(guān)系的經(jīng)營者的縱向壟斷協(xié)議，頭部主播與品牌經(jīng)營者之間簽訂的協(xié)議是否屬于《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第十八條第二款，此處需要認(rèn)定的爭議事實是，雙方是否屬于經(jīng)營者與交易相對人以及直播帶貨行為是否屬于“轉(zhuǎn)售”行為。

從主體看，品牌經(jīng)營者與帶貨主播之間雖是電商行業(yè)的上下游關(guān)系，但作為主播并不直接與品牌經(jīng)營者進(jìn)行銷售交易，而是作為推廣促銷服務(wù)者幫助品牌經(jīng)營者對外銷售，不屬于經(jīng)營者與交易相對人。從行為看，直播間的推廣促銷行為難以定性為轉(zhuǎn)售行為，如前文所述，難以被歸為從品牌經(jīng)營者處進(jìn)貨再轉(zhuǎn)售給第三人的行為，因此很可能不構(gòu)成縱向壟斷。但可看該協(xié)議是否事實上產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，成為“國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。

雖然該“底價協(xié)議”不違反《反壟斷法》關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)定，但《上海市網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動合規(guī)指引》第六條第一款明確規(guī)定，直播間運營者不應(yīng)要求平臺內(nèi)經(jīng)營者簽訂“最低價協(xié)議”或其他不合理排他性強(qiáng)制條款。此外，杭州市《直播電商產(chǎn)業(yè)合規(guī)指引（征求意見稿）》亦有類似規(guī)定。隨著各地政府的直播電商合規(guī)指引的出臺，今后也能有效應(yīng)對這種妨礙公平競爭的直播電商領(lǐng)域新型限價協(xié)議行為。

（二）頭部主播是否存在濫用市場支配地位之嫌

要厘清頭部主播通常要求的“二選一”之涵義，其可通俗理解為：要求品牌經(jīng)營者站隊選邊，具有“非此即彼”“有他沒我”的文義，往往出現(xiàn)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域[ 2 ]?！斗磯艛喾ā返诙l第七款有具體規(guī)定此種濫用市場支配地位的行為。即使頭部主播與品牌經(jīng)營者訂立的“底價協(xié)議”內(nèi)容不具有“二選一”性質(zhì)。但品牌經(jīng)營者現(xiàn)實中為了遵守“底價協(xié)議”，避免承擔(dān)巨額違約金和賠償，一般只能選擇下架其他平臺或直播間低于底價銷售的商品，這一結(jié)果可能構(gòu)成事實上的“二選一”。

關(guān)于頭部主播是否構(gòu)成濫用市場支配地位的行為，要判定其是否具有市場支配地位。為了評估市場支配地位，相關(guān)市場的界定則尤為重要。相關(guān)市場范圍的界定，當(dāng)前最普遍適用的方法是假定壟斷者測試。但是在直播電商領(lǐng)域，品牌經(jīng)營者和消費者都是主播的客戶市場，且兩邊市場相互影響，雙邊市場結(jié)構(gòu)增加了供需替代性的分析難度[ 3 ]。價格上漲的方式難以奏效，受頭部效應(yīng)和流量優(yōu)勢的影響，品牌經(jīng)營者仍會選擇堅持與頭部主播合作，極少轉(zhuǎn)向其他替代者。

但是，市場兩邊的品牌經(jīng)營者和消費者卻存在直接交易，不妨嘗試將雙方視為一個整體且置于同一市場。在雙邊市場的邏輯下確定基礎(chǔ)服務(wù)的性質(zhì)，即以電商直播方式提供商品推介服務(wù)。應(yīng)綜合多因素判斷法進(jìn)行需求替代分析，如價格因素、用戶注意力和數(shù)據(jù)等非價格因素，最終界定出較明確的相關(guān)市場。

對于頭部主播在相關(guān)市場中是否占據(jù)支配地位的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)《反壟斷法》第二十三條的各種因素予以考量和第二十四條的市場份額情形予以推定。同時，基于直播帶貨行業(yè)的特殊性，在市場份額方面，應(yīng)綜合考慮主播團(tuán)隊的交易金額和商品數(shù)量、活躍用戶數(shù)、點擊量等認(rèn)定主播在相關(guān)市場的份額比重。

如果頭部主播簽訂的“底價協(xié)議”中的“最惠國待遇”內(nèi)容存在不合理的利益壟斷，其與該協(xié)議實際效果中產(chǎn)生的事實上的“二選一”結(jié)果存在必然的、直接的因果關(guān)系的，筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為《反壟斷法》第二十二條第七款的獨家交易。如果不存在必然的、直接的因果關(guān)系，則不能直接將主播方歸為“二選一”的罪魁禍?zhǔn)?。但是，可嘗試從《反壟斷法》第二十二條第五款的“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或在交易時附加其他不合理的交易條件”出發(fā)予以規(guī)制。

二、電商直播帶貨產(chǎn)業(yè)中存在的其他市場規(guī)制法風(fēng)險

（一）不正當(dāng)競爭行為——電商直播信息虛假宣傳

當(dāng)前，眾多電商平臺、主播不論級別多以價格為營銷賣點，打出“全網(wǎng)最低價”的旗號。但“全網(wǎng)最低價”的計算方法、促銷方式各異且未在廣告宣傳中明確說明，由于各平臺、地區(qū)定價的差異和促銷方式的不同，所謂的“全網(wǎng)最低價”大多只是營銷噱頭，有一定的主觀性和相對性。在復(fù)雜的市場環(huán)境下，真正的“最低價”是幾乎難以實現(xiàn)的。

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款規(guī)定，主播存在與品牌經(jīng)營者共同把商品定價哄抬后以所謂的“最低價”面向世人的嫌疑，此操作最終給消費者產(chǎn)生一種對該商品在該主播直播間是“全網(wǎng)最低價”的虛假認(rèn)知，具有誤導(dǎo)和欺騙性。

（二）侵犯消費者權(quán)益——真情知悉權(quán)、公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)

經(jīng)營者的虛假宣傳行為，必然導(dǎo)致消費者的合法權(quán)益受損?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》第八條規(guī)定，虛假宣傳行為侵犯了在直播間購買商品或服務(wù)的眾多消費者的真情知悉權(quán)。第十條規(guī)定，消費者在購買使用的商品或接受服務(wù)時有權(quán)獲得質(zhì)量、價格、計量等方面的公平交易條件。頭部主播與品牌經(jīng)營者的違法違規(guī)協(xié)議侵犯了消費者關(guān)于合理價格的公平交易權(quán)。

另外，第九條規(guī)定消費者有權(quán)自主選擇提供商品和服務(wù)的經(jīng)營者。但由于“底價協(xié)議”造成了只要打破底價，就會引發(fā)事實上的頭部主播直播間與其他平臺、直播間二選一的結(jié)果，使得消費者無法選擇其他平臺的同款優(yōu)惠商品，侵犯了其自主選擇權(quán)。

三、直播帶貨主播不良競爭行徑下電商平臺的責(zé)任定位與壓實

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的多元化發(fā)展促進(jìn)了直播與電商兩大行業(yè)的深度交融，直播帶貨平臺作為直播平臺與電商平臺的融合體，具備雙重特性。因此，從根本上說，探討直播帶貨平臺的法律規(guī)制實際上是探討有關(guān)直播平臺與電子商務(wù)平臺的法律規(guī)制[ 4 ]。

（一）加快建立“帶貨”主播身份準(zhǔn)入機(jī)制

建立健全帶貨主播身份準(zhǔn)入機(jī)制是保障網(wǎng)絡(luò)直播帶貨活動健康有序發(fā)展的基礎(chǔ)。平臺應(yīng)貫徹落實《市場監(jiān)管總局關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)行主播實名認(rèn)證制度，確保主播身份真實可靠。

在主播注冊環(huán)節(jié)，平臺應(yīng)要求主播提供身份證明、資質(zhì)證明等相關(guān)材料并嚴(yán)格審核。此外，平臺還應(yīng)定期對主播進(jìn)行培訓(xùn)和考核，建立對主播相關(guān)法律法規(guī)、營銷合規(guī)指導(dǎo)意見等的考核機(jī)制。主播應(yīng)通過相關(guān)從業(yè)考核，具備專業(yè)能力，知曉法律知識才能“直播帶貨”[ 5 ]。應(yīng)提升主播的法律意識和職業(yè)素養(yǎng)，確保其能夠依法依規(guī)開展直播帶貨活動。

此外，平臺應(yīng)建立主播信用評價體系，對主播進(jìn)行信用評級，并公示信用信息，以便消費者和監(jiān)管部門了解主播的信用狀況。平臺可根據(jù)實際情況建立主播黑名單制度，此舉是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播帶貨行業(yè)、維護(hù)市場秩序的重要舉措。該制度的核心在于對違法違規(guī)主播進(jìn)行公示和懲戒，通過提高違法成本，形成有效的威懾機(jī)制，促使主播自覺遵守法律法規(guī)，推動行業(yè)的健康發(fā)展。

（二）落實平臺“帶貨”直播信息發(fā)布的監(jiān)管篩查制度

依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》，平臺應(yīng)制定詳細(xì)的信息監(jiān)測篩查流程和標(biāo)準(zhǔn)。這些流程和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)涵蓋直播內(nèi)容的各個方面，包括但不限于商品宣傳、主播言辭、互動環(huán)節(jié)等。平臺應(yīng)明確列出哪些內(nèi)容屬于違規(guī)或不良競爭行為，制定相應(yīng)的處理措施。平臺可通過引入人工智能、圖像識別等技術(shù)，實時監(jiān)測和自動篩查直播內(nèi)容，及時發(fā)現(xiàn)并處理違法違規(guī)行為。

同時，平臺還應(yīng)建立人工審核團(tuán)隊，對自動審核難以識別的內(nèi)容進(jìn)行人工審核，確保直播內(nèi)容的合法性和合規(guī)性。對于發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)內(nèi)容，平臺應(yīng)立即采取刪除、封禁等措施，向相關(guān)部門報告。此外，平臺還應(yīng)建立舉報機(jī)制，鼓勵用戶積極舉報違法違規(guī)內(nèi)容，以便平臺及時處理。

（三）建立網(wǎng)絡(luò)直播平臺消費者權(quán)益投訴的有效渠道

建立電商平臺的消費者權(quán)益投訴機(jī)制是保障消費者合法權(quán)益的重要舉措。依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)，平臺應(yīng)建立完善的消費者權(quán)益投訴處理機(jī)制，確保消費者的投訴能夠得到及時、公正的處理。

首先，平臺應(yīng)設(shè)置便捷的投訴舉報入口或公布投訴舉報方式，方便消費者進(jìn)行投訴。平臺應(yīng)建立投訴處理團(tuán)隊，對消費者的投訴進(jìn)行快速響應(yīng)和處理。對于消費者的合理投訴，平臺應(yīng)積極協(xié)調(diào)解決，給予消費者相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償。

其次，平臺應(yīng)加強(qiáng)與監(jiān)管部門的溝通與合作，及時向監(jiān)管部門報告涉及消費者權(quán)益的重大問題，配合監(jiān)管部門進(jìn)行調(diào)查和處理。平臺應(yīng)加強(qiáng)對主播和商家的管理，督促其依法依規(guī)開展直播帶貨活動，避免侵害消費者權(quán)益的行為發(fā)生。

尤其對于大型電商平臺經(jīng)營者而言，平臺可通過高效的數(shù)據(jù)匯集機(jī)制，迅速收集并整合來自各方的消費投訴信息，為快速維權(quán)提供有力的數(shù)據(jù)支持。一旦接收到投訴，平臺將迅速啟動工單受理與分發(fā)流程，確保投訴得到及時、專業(yè)的處理。

在處理完投訴后，平臺還應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)回訪與結(jié)果反饋，及時向消費者和相關(guān)部門通報處理結(jié)果，確保信息的透明度和準(zhǔn)確性。此外，建議平臺配備風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，實時監(jiān)測消費維權(quán)領(lǐng)域的風(fēng)險動態(tài)，為預(yù)防潛在問題提供有力支持。

四、結(jié)語

我國目前關(guān)于“最惠國待遇”條款的規(guī)制，主要是《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第七條第二款對平臺經(jīng)營者的限制，但對于平臺帶貨主播這類特殊主體，較難有效適用，司法實務(wù)方面尚未檢索到直播帶貨主播價格壟斷的裁判案例。因此，如何充分、準(zhǔn)確地界定此類糾紛，仍需完善相關(guān)立法和理論建構(gòu)。此外，電商直播平臺應(yīng)壓實其相應(yīng)的法律義務(wù)與責(zé)任，促進(jìn)直播電商產(chǎn)業(yè)的公平健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]邱燕飛.直播帶貨主播法律責(zé)任要素與區(qū)分規(guī)則[J].中國流通經(jīng)濟(jì)，2021（05）：121-128.

[2]王先林.平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2021（04）：34-45..

[3]許光耀.界定相關(guān)市場的目的與標(biāo)準(zhǔn)研究[J].價格理論與實踐，2016（11）：27-30.

[4]周爍.網(wǎng)絡(luò)直播帶貨中直播平臺的法律責(zé)任[J].法律適用，2022（07）：133-144.

[5]劉科，黃博琛.電商直播帶貨行為主體的法律責(zé)任及規(guī)制邏輯[J].江漢論壇，2023（10）：139-144.