摘要：當(dāng)前公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營呈現(xiàn)出中央政策引領(lǐng)、地方立法推動的格局。以公共數(shù)據(jù)所有權(quán)為起點(diǎn)的公共信托理論和國家所有理論無法有效解決公共數(shù)據(jù)再利用的難題。公共數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)是公物，公物理論能夠?yàn)楣矓?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度的構(gòu)建提供啟示。從公物理論視角來看，當(dāng)前地方公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度面臨著管理主體不明確、授權(quán)運(yùn)營性質(zhì)不清、收益分配制度模糊等困境。作為公物的公共數(shù)據(jù)的應(yīng)然利用方式包括一般利用和特別利用，一般利用的制度載體是政府?dāng)?shù)據(jù)開放，特別利用的制度載體是授權(quán)運(yùn)營。應(yīng)當(dāng)從以下幾方面完善授權(quán)運(yùn)營制度：一是以公物命名界定公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的范圍，二是優(yōu)化公共數(shù)據(jù)管理權(quán)的配置，三是明確公共數(shù)據(jù)許可和特許利用規(guī)則，四是完善公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的收益分配機(jī)制。

關(guān)鍵詞：公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營；公物理論；一般利用；特別利用

中圖分類號：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-3605（2024）05-0001-11

隨著20世紀(jì)70年代以來電子政務(wù)以及數(shù)字政府建設(shè)的持續(xù)推進(jìn)，公共部門積累了海量數(shù)據(jù)，如何挖掘公共數(shù)據(jù)的價(jià)值成為重要的議題。2021年3月，《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》首次提出開展“政府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)”。2022年12月，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”）提出“推進(jìn)公共數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)機(jī)制”。上述文件從中央層面勾勒了公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用機(jī)制，但是對于具體制度如何設(shè)計(jì)語焉不詳。實(shí)踐中，各地以地方立法的形式探索公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營，但公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營并非嚴(yán)格的法律概念，各地的授權(quán)運(yùn)營制度存在較大差異。本文在明確公共數(shù)據(jù)公物屬性的基礎(chǔ)上，分析了公共數(shù)據(jù)的應(yīng)然利用方式，并且對公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的授權(quán)范圍、許可和特許規(guī)則、收益分配制度等提出了完善建議。

一、公物理論的適用空間及其優(yōu)勢

公共數(shù)據(jù)的邊界模糊性、動態(tài)性、非競爭性等特征決定了對其進(jìn)行管理不宜簡單照搬傳統(tǒng)的所有權(quán)制度。以所有權(quán)為基礎(chǔ)的公共信托理論和國家所有理論無法有效指導(dǎo)公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的實(shí)踐。相較而言，公物理論具有明顯的優(yōu)勢。公共數(shù)據(jù)的公物屬性是適用公物理論的前提和基礎(chǔ)。

（一）既有研究路徑的反思

1.公共信托理論及其缺陷

公共信托理論是美國用以解決自然資源管理問題的一種理論工具。在自然資源公共信托法律關(guān)系中，作為受托人的中央政府以及地方政府對公共信托資源享有普通法上的所有權(quán)，當(dāng)代及后代的普通公眾是受益人，享有衡平法上的所有權(quán)。[1]作為受托人的政府負(fù)有信義義務(wù)，包括忠誠義務(wù)與勤勉義務(wù)。信義義務(wù)是確保信托財(cái)產(chǎn)免受損害的重要規(guī)則，也是信托法的核心。如果政府違反了信義義務(wù)，普通公眾可以提起訴訟，法院有權(quán)進(jìn)行審查，政府則需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是將公共信托理論照搬至我國卻難免會水土不服。一如私信托在我國所面臨的與“一物一權(quán)”原則相沖突的爭議，公共信托理論也同樣會面臨雙重所有權(quán)的詰難。盡管有學(xué)者認(rèn)為，該種困境可以通過解釋進(jìn)行化解[2]，但另一重困境在于，我國缺少實(shí)施信義義務(wù)的配套機(jī)制。信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)頗為模糊，委托人的訴權(quán)及法院審查權(quán)是實(shí)施信義義務(wù)的重要機(jī)制。在美國，如果行政機(jī)關(guān)未能履行公共資源的保護(hù)義務(wù)或者濫用管理權(quán)，普通公眾可以向法院起訴。在我國，除非基于許可或者特許等具體行政行為，否則公眾對公共資源的利用只享有反射利益，普通公眾缺乏訴訟依據(jù)。因此，即使引入公共信托理論，其目的也無法實(shí)現(xiàn)。

2.國家所有理論及其缺陷

國家所有說主張，公共數(shù)據(jù)是新型公共資源，屬于國家所有，或曰全民所有。論證路徑有四：第一，通過目的性擴(kuò)張解釋，將公共數(shù)據(jù)納入國有自然資源概念，從而證成公共數(shù)據(jù)的國家所有權(quán)。[3]例如，有學(xué)者從生產(chǎn)資料社會性的角度對憲法第9條作“等外等”的理解，認(rèn)為將數(shù)據(jù)資源歸入憲法第9條的“等”并不違背立法之目的。[4]第二，將公共數(shù)據(jù)認(rèn)定為憲法第12條規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)。[5]第三，從法理層面進(jìn)行正當(dāng)性論證。有學(xué)者引入羅爾斯正義論中的無知之幕，主張公共數(shù)據(jù)歸國家所有是全體人民都會選擇的方案，其正當(dāng)性來源于擬制的人民合意。[6]第四，有學(xué)者從洛克的勞動財(cái)產(chǎn)論出發(fā)，主張政府基于政務(wù)活動這一勞動形式享有對公共數(shù)據(jù)的權(quán)益，政府代表國家行使收入所有權(quán)，收益最終歸屬全體人民。[7]

國家所有是個備受爭議的概念，行政法學(xué)界及民法學(xué)界曾圍繞此概念展開激烈的爭論，有的學(xué)者認(rèn)為將公共數(shù)據(jù)確認(rèn)為國家所有可能阻礙公共數(shù)據(jù)的流通利用。另外，路徑一中的目的性擴(kuò)張解釋的合理性存疑，畢竟公共數(shù)據(jù)的屬性迥異于自然資源。公共財(cái)產(chǎn)權(quán)利的主體包括國家和集體，路徑二沒能回答作為公共財(cái)產(chǎn)的公共數(shù)據(jù)應(yīng)歸屬國家抑或集體。[8]第三種政治哲學(xué)的論證路徑缺乏實(shí)證法依據(jù)，無知之幕只是一場思想實(shí)驗(yàn)，說服力不足。第四種觀點(diǎn)混淆了國家所有、全民所有與政府所有的概念，還忽視了公眾對公共數(shù)據(jù)生產(chǎn)的貢獻(xiàn)。

3.公物理論之優(yōu)勢

上述以公共數(shù)據(jù)所有權(quán)為起點(diǎn)的理論存在諸多缺陷，公物理論為弱化公共數(shù)據(jù)“所有權(quán)”并轉(zhuǎn)向公共數(shù)據(jù)“使用權(quán)”提供了支撐。公物理論的比較優(yōu)勢在于：第一，公物理論更加契合我國的法律傳統(tǒng)，具有制度根基，避免了公共信托理論的固有難題；第二，公物理論的適用不以國家或政府的所有權(quán)為前提，只需要該物處于行政主體的支配之下即可，這回避了公共數(shù)據(jù)所有權(quán)的難題，有利于將重點(diǎn)從公共數(shù)據(jù)的靜態(tài)歸屬轉(zhuǎn)向公共數(shù)據(jù)的動態(tài)利用；第三，盡管公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營是個新興領(lǐng)域，但是大量概念工具已存在于公物理論之中，公物理論可以為很多新興問題提供較為成熟的理論和制度經(jīng)驗(yàn)；最后，公物理論可以作為公共數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)利用、授權(quán)運(yùn)營等概念之間的橋梁。

（二）公共數(shù)據(jù)的公物屬性

公物概念發(fā)軔于羅馬法時(shí)期，是大陸法系國家行政法中的概念，是指服務(wù)于行政活動或者是供公眾無須許可或根據(jù)特定的許可利用的物[9]23。公物理論旨在解決供公眾使用的物的管理問題，其核心是約束、規(guī)范公共部門在公物的設(shè)定、管理、廢止等方面的自由裁量權(quán)。公物的構(gòu)成要件包括：該物應(yīng)當(dāng)提供公共之用、行政主體擁有對該物的支配權(quán)、提供于公共之用的主體限于行政主體、利用結(jié)果是被消耗掉了的物不是公物[10]。公共數(shù)據(jù)具備公物要件，屬于公物。下文將逐一檢視：

公共數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)提供于公共之用。首先，從生產(chǎn)主體、生產(chǎn)過程來看，公共數(shù)據(jù)具有明顯的公共性。公共數(shù)據(jù)主要來源于公共部門履行職責(zé)或者提供服務(wù)的過程中，而且公共數(shù)據(jù)的生產(chǎn)以及加工皆需利用財(cái)政資金。其次，從公共數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)特征來看，公共數(shù)據(jù)具有非競爭性。公共數(shù)據(jù)可以同時(shí)為不同主體所利用，公共數(shù)據(jù)的充分利用不僅不會減損數(shù)據(jù)的價(jià)值，反而有利于產(chǎn)生更多衍生數(shù)據(jù)，進(jìn)而增加數(shù)據(jù)價(jià)值。從這個角度來說，公共數(shù)據(jù)具備了經(jīng)濟(jì)學(xué)中公物的內(nèi)在屬性。再者，從事實(shí)層面來看，無論是中央還是地方政府都在積極推動公共數(shù)據(jù)為公眾所用，域外也制定了一系列政策推動公共數(shù)據(jù)的再利用，因此，公共數(shù)據(jù)提供于公共之用具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

公共數(shù)據(jù)處于行政主體的支配之下，公共部門享有公共數(shù)據(jù)管理權(quán)?！吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱數(shù)據(jù)安全法）第六條、第三十八條規(guī)定公共部門承擔(dān)開放利用與安全管理職責(zé)。公共部門的公共數(shù)據(jù)管理權(quán)也契合“數(shù)據(jù)二十條”等政策的要求。地方立法也明確賦予公共部門公共數(shù)據(jù)管理權(quán)限。如《浙江省公共數(shù)據(jù)條例》第六條規(guī)定，大數(shù)據(jù)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)公共數(shù)據(jù)發(fā)展和管理工作，公共管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)本部門、本系統(tǒng)、本領(lǐng)域公共數(shù)據(jù)處理和安全管理工作。此外，公共數(shù)據(jù)由公共部門收集、存儲，事實(shí)上處于公共部門的管理和控制之下。

將公共數(shù)據(jù)提供于公共之用的主體是行政主體。在公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營活動中，通常由政府、公共數(shù)據(jù)主管部門、公共數(shù)據(jù)提供單位負(fù)責(zé)授權(quán)，這些主體皆為行政主體。最后，公共數(shù)據(jù)區(qū)別于石油、礦物等傳統(tǒng)自然資源，具有非損耗性。綜上，公共數(shù)據(jù)具備公物要件，屬于公物。

二、公物理論下公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的制度困境

在公物理論視閾下，公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營面臨以下三大困境，即管理主體不明確、公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的法律性質(zhì)不清、收益分配制度模糊。

（一）管理主體不明確

公共數(shù)據(jù)的管理主體可以分為授權(quán)主體及安全管理主體兩大類，負(fù)責(zé)公共數(shù)據(jù)的授權(quán)利用及安全管理。管理主體的選擇關(guān)乎公共數(shù)據(jù)供給能否形成激勵兼容，進(jìn)而決定了公共數(shù)據(jù)供給的范圍與質(zhì)量。因此，明確管理主體、科學(xué)配置管理權(quán)是公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度的核心，但是當(dāng)前管理主體不明確，模式多樣，管理權(quán)配置有待優(yōu)化。

以授權(quán)主體為例，目前存在單一主體授權(quán)、多主體競爭授權(quán)、多主體聯(lián)合授權(quán)三種模式。單一主體授權(quán)是指由政府或者政府授權(quán)的大數(shù)據(jù)主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)授權(quán)。如青島模式，授權(quán)主體是青島市政府；再如浙江模式，授權(quán)主體是縣級以上政府，具體則由公共數(shù)據(jù)主管部門負(fù)責(zé)實(shí)施公共數(shù)據(jù)授權(quán)。多主體競爭授權(quán)模式允許數(shù)據(jù)提供單位參與授權(quán)，如濟(jì)南和北京模式，市場主體可以從大數(shù)據(jù)主管部門或數(shù)據(jù)提供單位獲得授權(quán)。在濟(jì)南模式下，綜合授權(quán)和分級授權(quán)由大數(shù)據(jù)主管部門實(shí)施，分領(lǐng)域授權(quán)由數(shù)據(jù)提供單位實(shí)施。北京市采用公共數(shù)據(jù)專區(qū)模式，由相關(guān)行業(yè)主管部門和相關(guān)區(qū)政府負(fù)責(zé)領(lǐng)域類和區(qū)域類公共數(shù)據(jù)專區(qū)的建設(shè)和運(yùn)營，大數(shù)據(jù)主管部門負(fù)責(zé)綜合基礎(chǔ)類公共數(shù)據(jù)專區(qū)建設(shè)和運(yùn)營。多主體聯(lián)合授權(quán)模式則要求大數(shù)據(jù)主管部門和數(shù)據(jù)提供單位共同授權(quán)，市場主體需同時(shí)獲得兩部門的授權(quán)。以溫州市為例，公共數(shù)據(jù)利用主體進(jìn)入授qvKncNDTGg3ODH4j+ihvPLFvu/ESbtAKmkVnidZ/cR0=權(quán)運(yùn)營平臺前須得到公共數(shù)據(jù)主管部門的授權(quán)，雙方簽訂授權(quán)運(yùn)營協(xié)議，而公共數(shù)據(jù)利用主體利用受限開放的公共數(shù)據(jù)還需要向數(shù)據(jù)提供單位提交申請，由數(shù)據(jù)提供單位對數(shù)據(jù)需求進(jìn)行審核并決定是否向授權(quán)運(yùn)營單位開放利用權(quán)限。

（二）授權(quán)運(yùn)營的性質(zhì)不清

學(xué)界圍繞公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的性質(zhì)展開了激烈探討，形成了行政許可說[11]、行政特許說[12]、政府采購說[13]及公私合作說[14]等觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)均有待商榷。公私合作是個集合概念，包括政府采購、行政特許在內(nèi)的由公私主體共同參與的活動似乎皆可劃歸公私合作的范疇，但是將授權(quán)運(yùn)營界定為公私合作則無法為制度構(gòu)建提供有益指導(dǎo)。政府采購說也不能成立，關(guān)鍵原因是，在采購關(guān)系中，政府通常需向產(chǎn)品或服務(wù)的提供方支付對價(jià)，但在公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營過程中，通常由政府提供數(shù)據(jù)，利用者付費(fèi)。

公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度都會設(shè)定前置性的準(zhǔn)入條件，這也使得公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營在性質(zhì)上與行政許可相近。例如，浙江省規(guī)定，申請者應(yīng)當(dāng)符合安全要求，包括基本安全要求、技術(shù)安全要求、應(yīng)用場景安全要求以及重點(diǎn)領(lǐng)域具體安全要求。多數(shù)地方的公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營兼具一般許可和特許的部分特征，但僅通過規(guī)范性文件方式規(guī)定授權(quán)運(yùn)營，這些文件并不具有設(shè)定許可和特許的權(quán)限?！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱行政許可法）第十五條對設(shè)定許可的法律位階進(jìn)行了明確規(guī)定，將公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的性質(zhì)認(rèn)定為行政許可和特許會得出地方實(shí)踐違法的結(jié)論。而且公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營并非典型的行政許可，因?yàn)橐话阍S可通常沒有數(shù)量限制，例如駕駛證的發(fā)放等，但公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營則嚴(yán)格限制數(shù)量，并非所有符合條件的公眾皆可獲得公共數(shù)據(jù)的利用權(quán)限。另外，公共數(shù)據(jù)是極具價(jià)值的新型資源，授權(quán)運(yùn)營的效果是賦予特定主體訪問、加工、使用公共數(shù)據(jù)的權(quán)利，且雙方會簽署授權(quán)運(yùn)營協(xié)議，由此使得公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度具有了行政特許的特征。但行政特許通常具有排他性、獨(dú)占性，且相對人需要付費(fèi)方能取得特許權(quán)，而目前授權(quán)運(yùn)營以免費(fèi)為主。

（三）收益分配制度模糊

收益分配制度是關(guān)于如何在公共部門、公眾以及公共數(shù)據(jù)的利用者之間分配公共數(shù)據(jù)收益的相關(guān)制度的總和。實(shí)踐中各地做法不一，主要爭議包括：第一，公共部門是否可以就授權(quán)進(jìn)行收費(fèi)以及收費(fèi)的方式和限度。第二，作為公共數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者之一，公眾能否以及如何參與收益分配。第三，公共數(shù)據(jù)利用者對開發(fā)形成的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)享有的權(quán)利及其限制。

公共部門的收費(fèi)有以下幾種不同的方案。部分地方明確了公共數(shù)據(jù)的國家所有及政府所有的屬性，并且將增加政府財(cái)政收入視為公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的制度目標(biāo)。例如，長沙市規(guī)定，政務(wù)數(shù)據(jù)所有權(quán)歸長沙市人民政府所有，政務(wù)數(shù)據(jù)資源的運(yùn)營屬于政府國有資產(chǎn)有償利用范圍，公共部門的政務(wù)數(shù)據(jù)資源收益分配納入本級政府財(cái)政收入。杭州市雖未規(guī)定公共數(shù)據(jù)權(quán)屬，但也明確提出要探索將公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營納入政府國有資源（資產(chǎn)）有償利用范圍，反哺財(cái)政預(yù)算收入。海南省則明確規(guī)定，利用者有償利用公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)利用平臺的席位、開發(fā)工具等相關(guān)資源和服務(wù)，部分有條件開放的公共數(shù)據(jù)資源應(yīng)當(dāng)在定價(jià)后授權(quán)利用。相較而言，北京市并未規(guī)定公共數(shù)據(jù)的收費(fèi)制度。此外，各地在公眾能否參與收益分配問題上存在爭議，對于利用者就開發(fā)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)享有的權(quán)利及其限制也不明確。

綜上，各地遠(yuǎn)未就公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度內(nèi)容形成共識，各地實(shí)踐也存在諸多困境，亟須一個清晰一致的理論工具來指導(dǎo)公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的制度設(shè)計(jì)。

三、作為公物的公共數(shù)據(jù)的應(yīng)然利用方式

公物的利用方式包括一般利用和特別利用。一般利用不需要任何意思表示，公眾皆可利用該公物，是公物的基本利用方式，例如河川航行、沙灘散步等。特別利用包括一般許可和特許，設(shè)定許可和特許需要遵循行政許可及行政特許的一般原理。一般利用并不意味著完全自由，利用者也需要遵守公物管理者設(shè)定的諸如時(shí)間、利用方式等方面的限制，部分場合利用者還需要付費(fèi)。由此，公共數(shù)據(jù)的利用方式可以類型化為一般利用及特別利用。

（一）公共數(shù)據(jù)的一般利用

政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度是公共數(shù)據(jù)一般利用的制度載體。早在2015年，國務(wù)院辦公廳頒布了《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》，要求“有序開放政府?dāng)?shù)據(jù)，方便全社會開發(fā)利用”。各級地方政府相繼搭建政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，以促進(jìn)政府?dāng)?shù)據(jù)的利用。從運(yùn)行流程來看，各政府部門將政府?dāng)?shù)據(jù)匯聚、提供至開放政府平臺，公眾無須征得行政機(jī)關(guān)許可即可獲取該數(shù)據(jù)，也無須支付任何費(fèi)用。一般利用不限制利用主體，最契合公物之公用目的，但是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的實(shí)際效果不佳，面臨著開放數(shù)據(jù)范圍受限、數(shù)據(jù)不完整、開放數(shù)據(jù)價(jià)值低、數(shù)據(jù)更新不及時(shí)、數(shù)據(jù)格式不統(tǒng)一等諸多問題。正是為了破解政府?dāng)?shù)據(jù)開放所面臨的“開放的沒有用，有用的不公開”的困境，中央政府提出了公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)。

公共數(shù)據(jù)一般利用的失靈源于權(quán)力、責(zé)任與利益的分配失衡。首先，公共數(shù)據(jù)的價(jià)值性與風(fēng)險(xiǎn)性并存，公共數(shù)據(jù)越是流通利用，越能實(shí)現(xiàn)其社會價(jià)值，但數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)也會增加。而根據(jù)數(shù)據(jù)安全法第六條，各地區(qū)、各部門對本地區(qū)、本部門工作中收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負(fù)責(zé)。由此，公共數(shù)據(jù)開放利用的正外部性由社會共享，而公共數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)及其責(zé)任主要由地方政府部門及其主要領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)。對于公共數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)以及由此可能導(dǎo)致的責(zé)任追究的擔(dān)憂抑制了地方政府開放公共數(shù)據(jù)的積極性。其次，利益分配機(jī)制的缺失導(dǎo)致公共部門的激勵不足。政府?dāng)?shù)據(jù)中包含大量個人信息，在開放之前需要對數(shù)據(jù)進(jìn)行清洗、脫敏等加工處理，政府部門缺少相應(yīng)的技術(shù)能力，即使可以通過委托的方式由第三方承擔(dān)數(shù)據(jù)處理的技術(shù)工作，政府仍需承擔(dān)相應(yīng)的成本。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的實(shí)踐中，政府部門因無法收回成本而缺乏開放公共數(shù)據(jù)的動力。

（二）公共數(shù)據(jù)的許可利用

公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營是公共數(shù)據(jù)特別利用的制度載體，包括一般許可和特許兩種類型，旨在破解政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度失靈的困境。公共數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)是設(shè)定公共數(shù)據(jù)許可的正當(dāng)性依據(jù)。數(shù)據(jù)安全與風(fēng)險(xiǎn)相對，數(shù)據(jù)安全具有獨(dú)立性，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的整體性，保護(hù)的法益是數(shù)據(jù)處理層面的價(jià)值。[15]公共數(shù)據(jù)再利用可能導(dǎo)致數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)，許可作為設(shè)定準(zhǔn)入條件，有利于從前端降低數(shù)據(jù)流通的安全風(fēng)險(xiǎn)。歐盟的《關(guān)于開放數(shù)據(jù)和公共部門信息再利用的指令》（以下簡稱PSI指令）同樣采取了公共數(shù)據(jù)許可利用模式。

PSI指令同時(shí)還對設(shè)定許可施加了限制：第一，設(shè)定許可應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)理由。根據(jù)該指令，當(dāng)具備維護(hù)公共利益這一正當(dāng)理由時(shí)，公共部門可以為公共數(shù)據(jù)再利用設(shè)定行政許可，從而解決個人信息保護(hù)、責(zé)任承擔(dān)等問題。第二，對許可條件施加限制。許可條件應(yīng)當(dāng)是客觀合理的、透明的、成比例的和非歧視性的，不得不必要地限制公共數(shù)據(jù)再利用的可能性且不得限制競爭。第三，許可收費(fèi)的限制。公共部門可以以彌補(bǔ)成本為原則對公共數(shù)據(jù)再利用進(jìn)行收費(fèi)。收費(fèi)應(yīng)當(dāng)是非歧視性、客觀合理、符合比例的且不得限制競爭。為鼓勵研究和創(chuàng)新等目的，公共部門可以免費(fèi)或者以折扣價(jià)向中小企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)、科研機(jī)構(gòu)提供數(shù)據(jù)。

（三）公共數(shù)據(jù)的特許利用

行政特許是公私合作的產(chǎn)物，設(shè)定特許的正當(dāng)性理由包括有限資源的利用、自然壟斷、技術(shù)稀缺或者避免過度競爭等。鑒于公共數(shù)據(jù)具有非損耗性、非競爭性等特性，有限資源的利用并不構(gòu)成公共數(shù)據(jù)特許利用的正當(dāng)理由。公共數(shù)據(jù)加工處理周期可能較長，資金與技術(shù)投入大，且存在較大的投資風(fēng)險(xiǎn)，集中源頭供給可以避免重復(fù)建設(shè)，這體現(xiàn)出一定的自然壟斷特性，但這種自然壟斷也是分階段分場景的，且不能證成特許的必要性。[12]避免過度競爭需要考慮該數(shù)據(jù)產(chǎn)品或者服務(wù)是否構(gòu)成公眾所需要的基本服務(wù)，公共部門是否應(yīng)當(dāng)保證所提供服務(wù)的穩(wěn)定性、質(zhì)量的可靠性和可信賴性等。[16]如果公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用依賴于稀缺技術(shù)，抑或提供公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品與服務(wù)屬于政府職責(zé)，為了避免過度競爭所導(dǎo)致的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量低下，則設(shè)定特許或具有一定的正當(dāng)性。但是在此基礎(chǔ)上公共部門還應(yīng)當(dāng)證明設(shè)定特許利用的必要性。綜上，公共數(shù)據(jù)的再利用是否具有上述正當(dāng)理由需要結(jié)合具體場景來進(jìn)行評估。政府部門設(shè)定公共數(shù)據(jù)特許前，應(yīng)當(dāng)開展事前評估，考量數(shù)據(jù)類型、風(fēng)險(xiǎn)、價(jià)值等因素，以明確設(shè)定特許的正當(dāng)性、必要性。

行政特許通常具有排他性和獨(dú)占性的特征，PSI指令尤其強(qiáng)調(diào)公共數(shù)據(jù)再利用應(yīng)當(dāng)以非獨(dú)家授權(quán)為原則。因?yàn)楠?dú)家許可可能造成公共數(shù)據(jù)壟斷，增加公共數(shù)據(jù)的獲取成本。例如，美國通過制定《陸地遙感商業(yè)化法案》，將陸地遙感獲得的公共數(shù)據(jù)許可特定商業(yè)主體進(jìn)行獨(dú)家開發(fā)利用，最終導(dǎo)致衛(wèi)星圖片售價(jià)由400美元漲至4400美元。[17] PSI指令規(guī)定，公共部門或公共企業(yè)不能以合同或其他方式授予特定主體獨(dú)家利用公共數(shù)據(jù)的權(quán)利。在例外的情況下，如果具有提供公共服務(wù)或者其他公共利益理由，使得獨(dú)家授權(quán)具有必要性和正當(dāng)性，可以設(shè)定獨(dú)家許可。但公共部門或公共企業(yè)應(yīng)當(dāng)為獨(dú)家許可利用設(shè)定期限，公開獨(dú)家許可協(xié)議，并且定期審查獨(dú)家許可理由的有效性。2022年6月，歐盟理事會批準(zhǔn)了《歐盟數(shù)據(jù)治理法》（DGA），旨在解決公共數(shù)據(jù)利用不足的難題，《歐盟數(shù)據(jù)治理法》原則上禁止公共數(shù)據(jù)的獨(dú)家許可或最終目的和效果是限制數(shù)據(jù)再利用的行為，除非是為提供符合一般普遍利益的服務(wù)或產(chǎn)品所必需。

綜上，從公共數(shù)據(jù)的一般利用、許可利用到特許利用，政府的干預(yù)程度遞增，其正當(dāng)性依據(jù)理應(yīng)更充分。

四、公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的制度構(gòu)建

公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營服務(wù)于公共數(shù)據(jù)的特別利用，授權(quán)運(yùn)營的法律性質(zhì)取決于公共數(shù)據(jù)再利用的法律性質(zhì)。因此，可以將公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營類型化為一般許可和特別許可兩種類型。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以命名程序劃定授權(quán)運(yùn)營的客體范圍、明確管理主體、完善許可和特許使用規(guī)則以及授權(quán)運(yùn)營的收益分配機(jī)制。

（一）厘定授權(quán)運(yùn)營的客體范圍

公物設(shè)定有兩大要件：該物需要具有能夠供一般公眾使用的形式要求，行政主體作出將該物提供于公共的意思表示。[18]46-47也有學(xué)者將公物的設(shè)定稱為公物的命名，即行政主體對私法上的財(cái)產(chǎn)作出開始公用的意思表示，使其成為法律意義上的公物。命名方式包括：法律法規(guī)、政府規(guī)章、其他規(guī)范性文件、具體行政行為、標(biāo)志、契約等。[9]54-55

從我國實(shí)踐來看，通過命名程序劃定公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的數(shù)據(jù)范圍具有必要性。首先，命名程序有利于界定公共數(shù)據(jù)的利用范圍。當(dāng)前，我國地方規(guī)范性文件中的公共數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延呈現(xiàn)出擴(kuò)張趨勢，使得公共數(shù)據(jù)的外延大于政府?dāng)?shù)據(jù)。[19]但概念的擴(kuò)張與實(shí)踐中數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的保守形成了反差，現(xiàn)實(shí)中授權(quán)運(yùn)營的范圍仍以政府?dāng)?shù)據(jù)為主。命名程序有利于填補(bǔ)理論和實(shí)踐的巨大溝壑，清晰界定授權(quán)運(yùn)營的公共數(shù)據(jù)范圍。其次，命名程序有利于公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度的規(guī)范化運(yùn)作以及公共數(shù)據(jù)的市場化利用。如果缺少制度約束，由公共部門完全自主決定是否開放及開放范圍，則開放公共數(shù)據(jù)的質(zhì)量、范圍、連續(xù)性將無法保障。開放范圍的朝令夕改也會對公共數(shù)據(jù)的市場化利用造成負(fù)面影響。

授權(quán)運(yùn)營的公共數(shù)據(jù)的命名方式主要包括以下四種類型：一是通過法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的方式進(jìn)行命名，界定公共數(shù)據(jù)的范圍，為公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的開展提供規(guī)范依據(jù)；二是通過行政協(xié)議的方式命名，例如通過行政特許協(xié)議明確提供于公用的公共數(shù)據(jù)范圍；三是行政機(jī)關(guān)通過作出許可決定明確公共數(shù)據(jù)的范圍；四是通過“公共數(shù)據(jù)管理目錄”等內(nèi)部性或事實(shí)性的行政程序命名，對于公共數(shù)據(jù)而言，這是一種尤為重要的類型。[8]

（二）合理設(shè)定公共數(shù)據(jù)的管理主體

公物管理是公物管理機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公物本來公共用途而采取的行為的總稱，包括公物管理者對公物進(jìn)行命名、確認(rèn)公物的范圍、設(shè)定公物利用權(quán)或占有權(quán)、維護(hù)公物、向利用人征收利用費(fèi)。[9]133-134公共數(shù)據(jù)管理權(quán)配置包括設(shè)定公共數(shù)據(jù)許可或特許、進(jìn)行公共數(shù)據(jù)安全監(jiān)管兩大權(quán)力的配置。

從效率角度考慮，由各行業(yè)主管部門分別負(fù)責(zé)授權(quán)的競爭性授權(quán)模式更為可取。在公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營中，多數(shù)地方規(guī)定由公共數(shù)據(jù)主管部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)授權(quán)，這可能導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)提供單位（各行業(yè)主管部門）供給公共數(shù)據(jù)的積極性不高。根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織理論，多主體競爭性授權(quán)對于數(shù)據(jù)這種公共產(chǎn)品的供給而言可能是更有效率的。依Shleifer和Vishny所提出的經(jīng)典理論，任何一種互補(bǔ)性公共物品的提供都可以有三種產(chǎn)業(yè)組織模式：一是由單一主體壟斷提供，二是由不同主體競爭提供，三是由不同主體聯(lián)合提供。[20]在這三種模式中，公共物品提供效率最高的是第二種，即由不同主體競爭提供。原因在于，由不同主體相互競爭地提供公共產(chǎn)品不僅有利于約束公共部門壟斷定價(jià)的行為，降低公共產(chǎn)品價(jià)格，還有利于避免由不同主體聯(lián)合提供可能導(dǎo)致的增加議價(jià)協(xié)調(diào)成本以及被“敲竹杠”難題。

作為授權(quán)主體的各行業(yè)主管部門在作出許可決定以及特許決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)法律規(guī)定，按照法定程序?qū)ι暾堈叩馁Y質(zhì)進(jìn)行審查，并且對后續(xù)的公共數(shù)據(jù)利用行為進(jìn)行監(jiān)管。為防止各行業(yè)主管部門在授權(quán)過程中的利益沖突，由公共數(shù)據(jù)主管部門負(fù)責(zé)安全監(jiān)管更為妥當(dāng)。這種許可、特許權(quán)力與安全監(jiān)管權(quán)相對分離的做法有利于防止行業(yè)主管部門以犧牲公共數(shù)據(jù)安全為代價(jià)作出許可或特許。

（三）完善公共數(shù)據(jù)的許可和特許使用規(guī)則

完善公共數(shù)據(jù)的許可和特許使用規(guī)則有利于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)通過公共數(shù)據(jù)立法設(shè)定行政許可和特許的實(shí)體性規(guī)則和程序性規(guī)則，并且明確公共數(shù)據(jù)特許分配的具體模式。

首先，應(yīng)當(dāng)明確公共數(shù)據(jù)的許可利用規(guī)則。根據(jù)行政許可法第十四、十五條的規(guī)定，只有規(guī)章及以上效力的法律可以在特定條件下設(shè)定行政許可及特許。因此，有必要通過中央或者地方立法為公共數(shù)據(jù)許可及特許賦予法律依據(jù)，并且清晰地界定許可或特許的條件。地方立法在設(shè)定許可或特許時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循競爭法的相關(guān)規(guī)定，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)參與本地區(qū)的公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營。許可條件的設(shè)定應(yīng)當(dāng)是維護(hù)安全所必需，且應(yīng)當(dāng)遵循公平公正、透明、無歧視的原則。此外，可以利用電子化和數(shù)字化的手段，為市場主體獲得許可提供便利。

其次，公共數(shù)據(jù)特許分配應(yīng)當(dāng)采用公益特許模式。公共特許的分配方式包括公益特許以及價(jià)格競標(biāo)特許，二者在授予特許權(quán)時(shí)的主要考量因素有所區(qū)別，公益特許側(cè)重于公共利益因素，而價(jià)格競標(biāo)特許則側(cè)重于價(jià)格因素。價(jià)格競標(biāo)模式又可以細(xì)分為兩種類型：一是壟斷價(jià)格競標(biāo)模式，遵循的是價(jià)高者得的標(biāo)準(zhǔn)；二是消費(fèi)價(jià)格競標(biāo)，即由向消費(fèi)者提供服務(wù)報(bào)價(jià)最低的企業(yè)競標(biāo)。通常而言，由于公益標(biāo)準(zhǔn)十分模糊且難以量化，價(jià)格競標(biāo)模式優(yōu)于公益特許模式，但公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營卻不宜采用價(jià)格競標(biāo)模式。盡管價(jià)格競標(biāo)模式因能為政府帶來較大收益而備受青睞，但卻可能導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)壟斷。因?yàn)樯贁?shù)實(shí)力較強(qiáng)的頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在價(jià)格方面具有絕對優(yōu)勢，而那些中小微企業(yè)則可能被排除在公共數(shù)據(jù)的利用之外。除此之外，公共數(shù)據(jù)安全的目標(biāo)也不能完全通過價(jià)格這一單一指標(biāo)來反映。消費(fèi)價(jià)格競標(biāo)模式同樣不具有可行性，原因在于公共數(shù)據(jù)的開發(fā)能夠形成何種產(chǎn)品和服務(wù)是不確定的，無法形成確定的可比定價(jià)。公益特許模式可能更為妥當(dāng)，公共利益包括公共數(shù)據(jù)安全以及公共數(shù)據(jù)利用兩個維度，因此，特許權(quán)授予的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考量市場主體的安全保障能力、公共數(shù)據(jù)的開發(fā)利用能力等因素。特許權(quán)分配應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的基本原則，公平競爭不僅可以有效約束政府裁量權(quán)行使，減少尋租行為，也有利于提高資源配置和生產(chǎn)的效率。

（四）完善公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的收益分配規(guī)則

公共數(shù)據(jù)再利用涉及多主體間的利益平衡，合理的收益分配機(jī)制是保障公共數(shù)據(jù)充分供給、有效利用的關(guān)鍵。收益分配規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)平衡公益性和市場性兩大價(jià)值。收益分配規(guī)則包括以下三個部分：第一，公共數(shù)據(jù)利用的收費(fèi)規(guī)則；第二，開發(fā)的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)的定價(jià)規(guī)則；第三，公眾參與分配的規(guī)則。

首先，應(yīng)當(dāng)通過立法明確公共數(shù)據(jù)許可和特許利用的收費(fèi)規(guī)則及限度。適度收費(fèi)有利于激勵公共部門提供數(shù)據(jù)，但特許利用收費(fèi)應(yīng)以彌補(bǔ)公物管理不足或有效協(xié)調(diào)利用為宗旨，收費(fèi)需有法律依據(jù)并公之于眾。[18]212原則上行政許可應(yīng)當(dāng)免費(fèi)，因?yàn)閷?shí)施行政許可是國家的一項(xiàng)公權(quán)力行為，不是一項(xiàng)有償?shù)拿袷滦袨?，但該原則也有例外，如果法律和行政法規(guī)有收費(fèi)規(guī)定的，則可以收費(fèi)。[21]未來可以制定法律和行政法規(guī)，對公共數(shù)據(jù)的行政許可及特許進(jìn)行收費(fèi)。公共數(shù)據(jù)的一般許可利用收費(fèi)應(yīng)當(dāng)以彌補(bǔ)成本為限。授予公共數(shù)據(jù)的特許應(yīng)當(dāng)進(jìn)行效率性或營利性收費(fèi)，不再局限于彌補(bǔ)成本，因?yàn)楣矓?shù)據(jù)資源有償利用費(fèi)是作為對公共數(shù)據(jù)加工利用權(quán)的權(quán)屬置換。[22]特許收費(fèi)是平衡公共數(shù)據(jù)的特許利用者利益與公眾利益的關(guān)鍵。公共數(shù)據(jù)有償利用收益可作為財(cái)政專項(xiàng)收入。

其次，應(yīng)當(dāng)在保障公共數(shù)據(jù)利用者自主經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，對開發(fā)形成的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)的定價(jià)進(jìn)行適度干預(yù)，以調(diào)和公共數(shù)據(jù)市場化利用和公共數(shù)據(jù)所承載的公共利益之間的沖突。價(jià)格干預(yù)是一種傳統(tǒng)的規(guī)制措施，但設(shè)定該措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則。我國對于公共資源的經(jīng)營性產(chǎn)品或者服務(wù)的定價(jià)機(jī)制包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)定價(jià)及市場定價(jià)三種?；谝话阍S可利用開發(fā)形成的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，應(yīng)以市場定價(jià)為原則，只有在形成壟斷時(shí)，政府部門方可進(jìn)行干預(yù)?；讷@得特許利用權(quán)而開發(fā)形成的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務(wù)，可以采用市場定價(jià)或者政府指導(dǎo)定價(jià)的方式。當(dāng)市場缺乏可比價(jià)格或者公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品與服務(wù)構(gòu)成新型公共服務(wù)時(shí)，可以考慮在重置成本基礎(chǔ)上增加一定幅度利潤率的方式進(jìn)行定價(jià)。

再者，公眾是公共數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者之一，且公共數(shù)據(jù)的收集成本由財(cái)政負(fù)擔(dān)，相當(dāng)于公眾已經(jīng)間接付費(fèi)，因此，公眾參與利益分配也具有一定的正當(dāng)性。如果公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營涉及個人信息，則政府部門應(yīng)當(dāng)在授權(quán)之前取得公共數(shù)據(jù)主體的同意或者許可，政府部門可以給予個人一定的稅收減免或資金補(bǔ)貼等優(yōu)惠以鼓勵公共數(shù)據(jù)的再利用。此外，部分地方的公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度排除個人參與的做法并不妥當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)剝奪公眾參與公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的機(jī)會。此外還應(yīng)當(dāng)適度限制由此產(chǎn)生的公共數(shù)據(jù)產(chǎn)品或者服務(wù)的定價(jià)，具體方式有待進(jìn)一步研究。

五、結(jié)語

公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營地方試點(diǎn)作為一種探索性舉措，有利于以較低成本探索更優(yōu)的公共數(shù)據(jù)再利用模式。但是，各地制度模式的巨大差異也可能增加公眾利用公共數(shù)據(jù)的成本，甚至為地方行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力、限制競爭埋下隱患。本文認(rèn)為，公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營制度服務(wù)于公共數(shù)據(jù)再利用的目標(biāo)，公共數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)決定了公共數(shù)據(jù)的利用方式，進(jìn)而決定了公共數(shù)據(jù)授權(quán)運(yùn)營的制度設(shè)計(jì)。探討授權(quán)運(yùn)營制度的性質(zhì)及其規(guī)則構(gòu)建需要回到作為“事物之本質(zhì)”的公共數(shù)據(jù)屬性上來。另外，公共數(shù)據(jù)利用方式的選擇理應(yīng)結(jié)合具體場景確定，不能對各類公共數(shù)據(jù)統(tǒng)一適用一種開放利用方式。在設(shè)定公共數(shù)據(jù)許可或特許前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)評估設(shè)定許可和特許的正當(dāng)性、必要性、潛在影響，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在評估結(jié)果的基礎(chǔ)上決定是否通過立法創(chuàng)設(shè)許可和特許。

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