本文系中國人民大學科學研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資助）項目（項目編號：23XNH023）階段性成果。

趙一平 "中國人民大學法學院博士研究生。

內容提要：通過搭建數字化監(jiān)管平臺，對刑事訴訟中被采取非羈押強制措施的人員實施電子監(jiān)控，在我國司法實踐中已經出現并逐步推廣。然而，此種做法一定程度上存在“司法實踐先行，制度供給不足”的問題，亟須探索更為合理可行的方案?；貧w法理，借助利益衡量方法，能夠證成電子監(jiān)控處分的正當性。在處分類型上，電子監(jiān)控處分當屬強制處分，在我國刑事強制措施體系下，宜將該處分定位為非羈押強制措施執(zhí)行中的科技監(jiān)督手段，即依附于羈押替代性措施而存在。既往關于科技定位偵查的理論研究，也有助于加深對行蹤信息類監(jiān)控法治化的理解。具體制度建構上，仍應堅持合法性原則與依存性原則，完善程序控制，遵循比例原則，加強個人信息保護，關注犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，避免電子監(jiān)控處分中人權保障理念缺位。

關鍵詞：羈押替代性措施" 電子監(jiān)控" 強制處分" 基本權干預" 個人信息保護

一、引言

數字時代，數字技術革命帶來了根本性的社會變遷。數字技術通過改變人們的行為方式，進而重組了生產組織方式，重塑了生活方式，重建了社會結構，再造了社會運轉機制。參見王天夫：《數字時代的社會變遷與社會研究》，載《中國社會科學》2021年第12期。在刑事司法領域同樣如此，刑事訴訟中數字技術的導入，使得諸多傳統(tǒng)制度浮現出新的理論問題。例如，智慧司法、數字檢察、在線訴訟等“法律”與“科技”交織的新命題開始愈發(fā)受到學界與實務界關注，甚至有學者認為隨著數字技術的深度參與，一種新型的數字訴訟法完全有誕生的可能。參見左衛(wèi)民：《邁向數字訴訟法：一種新趨勢？》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第3期。無論如何，以數字技術為代表的現代信息技術已經與刑事司法程序逐步走向融合。而歷來受學界與實務界高度關注的刑事強制措施、強制性措施領域，同樣難以避免數字技術的滲入，像是逮捕社會危險性量化評估、電子數據的搜查扣押、科技定位偵查（如GPS偵查、手機位置信息偵測）等均已成為司法實踐中需要切實面對的問題。

近年來，我國犯罪結構發(fā)生顯著變化。據學者統(tǒng)計，一方面，近年八類嚴重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，重刑率（被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑乃至死刑稱為重刑犯）也呈現持續(xù)下降的趨勢；另一方面，輕微犯罪大幅度上升和輕刑率穩(wěn)步提升，表明我國已經進入輕罪時代。參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期。在這樣的背景下，伴隨著一系列刑事司法政策調整，以及2022年9月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發(fā)〈關于取保候審若干問題的規(guī)定〉的通知》的頒布，我國審前羈押率在過往一段時期顯著降低，參見蔣安杰：《樹高千尺總有根——新時代刑事司法走出中國特色社會主義法治之路》，載《法治日報》2022年9月28日，第1版。取保候審等非羈押強制措施得到更多適用。與此同時，多地也開始了“電子手環(huán)”“非羈碼”“智慧監(jiān)管”等方案的探索，融合運用數字技術提升對刑事訴訟非羈押人員的監(jiān)管效能，取得了良好成效。參見高景峰：《法律監(jiān)督數字化智能化的改革圖景》，載《中國刑事法雜志》2022年第5期。然而，這類做法在一定程度上存在著“司法實踐先行，制度供給不足”的問題。以浙江省杭州市“非羈碼”為例，其是通過總結前期運用“電子手環(huán)”進行“云監(jiān)管”的經驗，研發(fā)了“非羈碼”軟件并在部分地區(qū)開展試點，待模式相對成熟后，公檢法司四機關聯合出臺《對刑事訴訟非羈押人員開展數字監(jiān)控的規(guī)定》等規(guī)范性文件，參見陳海鷹、劉波、桑濤：《運用數字監(jiān)控手段降低審前羈押率——以浙江省杭州市檢察機關實行“非羈碼”為視角》，載《人民檢察》2020年第23期。在地方性規(guī)范層面解決了“非羈碼”的合法性與正當性問題，進而在全市范圍的推廣“非羈碼”在取保候審、監(jiān)視居住等羈押替代性措施中的應用。但問題在于，在國家立法層面，《刑事訴訟法》（2018年修正）僅在第78條授權執(zhí)行機關有權對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人采取電子監(jiān)控，而在較之監(jiān)視居住更為輕緩的取保候審的相關條文中，并沒有規(guī)定執(zhí)行機關可以采取電子監(jiān)控。換言之，啟用“非羈碼”等監(jiān)管系統(tǒng)對被監(jiān)視居住的人員開展電子監(jiān)控的法律依據相對充分，但對被取保候審人員開展電子監(jiān)控在一定程度上存在制度供給不足的問題。因此，在積極穩(wěn)妥推進非羈押人員數字化監(jiān)管的當下，理應順勢而為，加強此方面的研究，適時對相關法律作出修改與完善，為改革提供國家立法層面的制度供給。

鑒于此，本文將從我國的實際問題出發(fā)，結合域外理論與實踐，從法理層面證成刑事訴訟非羈押人員電子監(jiān)控處分之正當性，反思電子監(jiān)控處分之應然處分類型與制度定位，明晰具體制度建構的基本原則，探索更為合理可行的制度方案，提升我國刑事強制措施體系的現代化、科學化、規(guī)范化水平。

二、刑事訴訟非羈押人員電子監(jiān)控的實踐樣態(tài)

對刑事訴訟非羈押人員采取電子監(jiān)控在域外已有不少實踐探索。例如，美國保釋改革者較早提出電子監(jiān)控可作為現金保釋的替代方案，日本近年來也通過修改刑事訴訟法引入了保釋中被告人的電子監(jiān)控制度。故此，本文主要考察美國、日本學界的討論動向。

（一）比較法視野下的觀察

1.美國保釋改革中的電子監(jiān)控

美國的電子監(jiān)控（Electronic Monitoring）系統(tǒng)最初由哈佛大學的一個研究小組于1960年前后開發(fā)出原型并獲得專利，大約20年后，電子監(jiān)控首次被新墨西哥州地方法院的法官準許用于司法實踐，對5名成年人的家中監(jiān)禁（home detention）實施了監(jiān)控。See Robert S. Gable，Left to Their Own Devices： Should Manufacturers of Offender Monitoring Equipment Be Liable for Design Defect？，2009 University of Illinois Journal of Law，Technology amp; Policy 333，335（2009）.隨著技術的發(fā)展，電子監(jiān)控已經在預審、假釋、緩刑及性犯罪者的社區(qū)矯正等多個刑事司法領域中得到應用。電子監(jiān)控的形式大致可分為兩種。第一種為RF（Radio Frequency）型監(jiān)控。在附條件釋放或附監(jiān)督釋放中，有可能將在家拘禁（house arrest，home confinement）作為附加條件，此種情況下可以采取RF型電子監(jiān)控，即在監(jiān)控對象的身體上（通常是在腳踝）佩戴信號發(fā)射器，同時會在被監(jiān)控者的居所設置信號接收器。而信號接收器連接著監(jiān)控中心，當監(jiān)控對象遠離信號接收器一定范圍的時候，居所內的信號接收器探測不到發(fā)射出的信號時，便會向監(jiān)控中心報警，提示監(jiān)控對象可能離開了居所。第二種為GPS（Global Positioning System）型監(jiān)控。其依托全球定位系統(tǒng)，通過為監(jiān)控人員加裝具備定位功能的追蹤裝置，從而允許監(jiān)控對象外出活動，監(jiān)控中心則可以24小時不間斷地獲取監(jiān)控對象的位置信息、行蹤軌跡，防止監(jiān)控對象脫逃。任何試圖破壞或拆除追蹤裝置的行為，也都會被追蹤裝置報告給監(jiān)控中心。See Mirko Bagaric，Dan Hunter amp; Colin Loberg，Introducing Disruptive Technology to Criminal Sanctions： Punishment by Computer Monitoring to Enhance Sentencing Fairness and Efficiency，84 Brooklyn Law Review，1227，1269-1272（2019）.監(jiān)控執(zhí)行主體方面，電子監(jiān)控通常由審前服務官（pretrial service officer）或保護觀察官（probation officer）執(zhí)行，See 18 U.S.C. § 3563（b）.而非由偵查機關執(zhí)行，所以基本不用擔心電子監(jiān)控期間獲取的行蹤信息被用于犯罪指控。

在各州的保釋制度改革中，部分改革者較早就提出，審前釋放案件中電子監(jiān)控可以作為審前羈押的替代方案。See Timothy P. Cadigan，Electronic Monitoring in Federal Pretrial Release，55 Federal Probation 26，30（1991）.特別是隨著GPS等技術的發(fā)展，越來越多的審前機構、辯護人和學者認為，電子監(jiān)控可以被用于附條件保釋，對于那些難以支付高額保釋金的被告人，電子監(jiān)控有望成為現金保釋的替代方案，使被告人更容易在審前獲得釋放。在一些新推行保釋改革的地方，如舊金山和圣路易斯，電子監(jiān)控的使用已經穩(wěn)步增加。See Kate Weisburd，Sentenced to Surveillance： Fourth Amendment Limits on Electronic Monitoring，98 North Carolina Law Review 717，730-731（2020）.紐約在其保釋改革的立法中，或許考慮到相關成本和收益因素，直接取消了幾乎所有輕罪和非暴力重罪案件中的現金保釋及審前羈押。對于暴力重罪案件的被告，法官可以在保釋中設定電子監(jiān)控。Crystal S. Yang amp; Will Dobbie， Equal Protection under Algorithms： A New Statistical and Legal Framework，119 Michigan Law Review 291，357-362（2020）.美國國內對于電子監(jiān)控的質疑，集中于隱私權和監(jiān)控技術的有關問題，不過技術可以通過實驗數據不斷改進，所以最主要的還是隱私權問題。尤其在聯邦最高法院改以隱私權解釋《美國憲法第四修正案》后，某些形式的電子監(jiān)控可能會因侵犯“合理的隱私期待”（reasonable expectation of privacy）構成憲法意義上的“搜查”。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第72-74頁。因此，也有觀點認為實施GPS型監(jiān)控會帶來巨大的隱私成本，導致在許多司法轄區(qū)的保釋改革中，立法機構采納電子監(jiān)控方案的前景可能是黯淡的。See Samuel R. Wiseman，Pretrial Detention and the Right to Be Monitored，123 Yale Law Journal 1344，1348-1350（2014）.總之，美國部分州的保釋制度改革過程中，電子監(jiān)控屬于受關注度較高的方案，但在聯邦層面還缺乏足夠的實踐和理論經驗。

2.日本引入保釋中電子監(jiān)控的討論動向

以2019年日產汽車公司前董事長戈恩在日保釋期間“棄?！睗撎雍Ｍ獠⒁l(fā)廣泛關注為契機，此后，日本法務省法制審議會提議探索防止保釋中、停止執(zhí)行羈押中被告人逃亡的方案，確保被告人順利到庭。其間，保釋中GPS型監(jiān)控制度化被認為是可行、有效的建議，雖然大多數主張應限制使用范圍，但沒有人反對引入GPS型監(jiān)控。參見［日］水谷規(guī)男：《法制審議會刑事法（逃亡防止関係）部會の議論の動き》，載《季刊刑事弁護》（2021年）第107號，第9頁以下。不同于美國法體系下，法官可以直接通過命令的形式對被告人實施電子監(jiān)控制裁，日本法受“強制處分法定主義”的制約，保釋中電子監(jiān)控的具體實施方式必須由法律明文規(guī)定。此外，除去“侵犯私領域”“標簽化”等方面的擔憂，也有學者認為，引入GPS型監(jiān)控的重要問題在于，傳統(tǒng)的“人格尊嚴”價值觀會被逐步侵蝕。參見［日］甘利航司：《“GPS 型電子監(jiān)視”について考える》，載《季刊刑事弁護》（2021年）第105號，第178頁以下。經過多輪討論，日本參議院全體會議最終于2023年5月表決通過刑事訴訟法修正案，在《日本刑事訴訟法》第98條相關規(guī)定中創(chuàng)設了“保釋中被告人位置信息的監(jiān)控制度”，在法院判斷允許保釋的情況下，如認為被告人有逃亡境外之虞，則可在被告人身體上加裝帶有GPS功能的位置信息監(jiān)控設備；考慮到隱私保護，設備不得用于實時監(jiān)控，規(guī)定了僅在一定的時刻取得位置信息的機制，即只有當監(jiān)控對象出現靠近或進入“禁止區(qū)域”（如機場）、試圖損毀監(jiān)控設備等違禁行為時，設備才會向法院發(fā)送監(jiān)控對象的位置信息；對于無正當理由出現違禁行為的監(jiān)控對象，還可能被處以1年以下的拘禁刑。參見蘇寧：《日本修改刑事訴訟法防止被告人外逃》，載《法治日報》2023年5月22日，第5版。目前來看，日本保釋中被告的電子監(jiān)控制度，旨在堅持“強制處分法定主義”，保釋中電子監(jiān)控的適用范圍相對有限，且特別注重監(jiān)控對象位置信息的隱私保護，未來如何發(fā)展有待進一步觀察。

通過比較可知，對刑事訴訟中未被羈押被告人實施電子監(jiān)控，英美法系的做法相對靈活，關注保釋中電子監(jiān)控的實用性，但也繞不開隱私權的問題；日本、德國等大陸法系國家的立法推進則較為謹慎。參見馬躍中：《德國電子監(jiān)控制度之檢討》，載我國臺灣地區(qū)《高大法學論叢》2013年第2期。

（二）地方實踐存在的問題

再回到我國實踐。從監(jiān)控形式上看，不論是浙江杭州“非羈碼”模式，還是山東東營“電子手環(huán)”模式，大抵屬于GPS型監(jiān)控，只不過在大數據、區(qū)塊鏈等優(yōu)勢數字技術的加持下，這些模式大幅提高了監(jiān)管的效率以及監(jiān)控的品質。參見姜濤、王藤儒：《數字化非羈押監(jiān)管運用前瞻》，載《檢察日報》2020年12月16日，第3版。但是，由于不同地區(qū)間的數字化綜合發(fā)展水平、數字基礎設施建設等方面存在客觀差距，在應用層面可能會體現出一定差異（選擇“非羈碼”或“電子手環(huán)”各有利弊）。當然，克服這些問題需要進一步加大數字技術方面的研發(fā)投入。除此之外，在制度層面，地方試點中還存在一些突出問題。

第一，缺乏合理統(tǒng)一的程序控制。造成這一問題的首要原因在于，當前不同地區(qū)，非羈押人員電子監(jiān)控試點工作的責任主體并不一致。例如，部分地區(qū)的試點工作是由公檢法司四家共同推進；部分地區(qū)的試點工作是由檢察機關與公安機關兩家聯合推進；還有部分地區(qū)的試點工作則僅由檢察機關主導推進。參見蔡長春、楊佳藝：《研發(fā)“非羈碼”提高羈押替代措施適用率——多地檢察機關創(chuàng)新舉措推動降低訴前羈押率》，載《法治日報》2021年9月27日，第4版。這可能導致不同地區(qū)對于電子監(jiān)控的批準、執(zhí)行、管理等環(huán)節(jié)有所不同，引發(fā)審批失范、權責不明、管理混亂等問題。第二，亟需科學細致的適用條件。顯然，并非全部被采取非羈押強制措施的人員都應被納入電子監(jiān)控的范圍，特別是對于那些社會危險性較低（如可能判處管制、拘役、單處罰金、免罰）的被追訴人，當然，如何科學評估（量化評估）被追訴人的社會危險性也是需要解決的問題，但并非本文討論的重點。其逃避偵查或對抗偵查的可能性較低，沒有采取電子監(jiān)控的必要，參見王子毅：《降低審前羈押率的影響因素分析與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第4期。以避免造成司法資源浪費、違背比例原則。第三，個人信息保護意識稍顯薄弱。開展電子監(jiān)控必然伴隨著對監(jiān)控對象“私領域”的侵犯問題，尤其是現階段監(jiān)管平臺開發(fā)、運營管理等過程中數據信息保護機制尚不完善，可能發(fā)生數據泄露風險，參見何德輝：《非羈押數字監(jiān)管的困境與出路》，載《人民檢察》2023年第4期。在我國《個人信息保護法》已經頒布實施的背景下，更應重視非羈押人員電子監(jiān)控中的個人信息保護問題。第四，違反電子監(jiān)控期間有關規(guī)定的罰則不明。對于違反強制措施執(zhí)行期間有關規(guī)定的人員，根據《刑事訴訟法》第71條、第77條相關規(guī)定，可以變更為羈押性強制措施；構成《治安管理處罰法》第60條第4項行為的，依法給予治安管理處罰。但是，在電子監(jiān)控制度下，顯然會出現一些新的違規(guī)行為，如設法規(guī)避電子監(jiān)控、故意損壞監(jiān)控設備等。針對此類違規(guī)行為有必要創(chuàng)設罰則，保障電子監(jiān)控制度的順利推進?？傊鲜鰡栴}都是地方試點工作中存在的一些突出問題，有些更是改革繞不開的問題，如果處理不善，可能會在很大程度上掣肘電子監(jiān)控制度的進一步發(fā)展。

三、羈押替代性措施中電子監(jiān)控處分的法理反思

我國現行《刑事訴訟法》規(guī)定了拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種刑事強制措施，形成了一個較為完備的強制措施體系。參見易延友：《刑事強制措施體系及其完善》，載《法學研究》2012年第3期?？梢钥吹?，在我國刑事強制措施體系下，取保候審、監(jiān)視居住等均屬于依法可對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施，并非犯罪嫌疑人、被告人的權利。只不過，在學理上，取保候審、監(jiān)視居住等措施通常被稱為非羈押強制措施或羈押替代性措施。因為強制措施事實上會對憲法規(guī)定的基本權利造成干預或限制，所以，站在基本權利干預的視角，可以將其稱為“干預處分”，參見林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，我國臺灣地區(qū)元照出版有限公司2008年版，第36頁?；騾⒄沾箨懛ㄏ德殭嘀髁x訴訟模式下的概念，將強制措施及強制性措施的概念，修正為“強制處分”。參見萬毅：《論強制措施概念之修正》，載《清華法學》2012年第3期。刑事訴訟非羈押人員電子監(jiān)控同樣涉及對公民基本權利的干預，所以本文將這類電子監(jiān)控措施稱為電子監(jiān)控處分并展開法理反思。

（一）電子監(jiān)控處分的正當性反思

正如前述，我國刑事訴訟非羈押人員電子監(jiān)控的司法實踐，實際上面臨著“制度供給不足”的困境。如果沿著基本權干預理論深入分析，甚至還會遭遇“用個人隱私換取人身自由”的質疑，即公民讓渡部分隱私信息、敏感個人信息（行蹤軌跡等信息）供公權力機關處理以獲得非羈押強制措施。因此，面對“制度供給不足”等問題，有必要通過證成電子監(jiān)控處分的正當性來進行彌補。

不難看出，電子監(jiān)控處分顯著干預的是隱私權、個人信息權，有學者指出，隱私權是一個存在很多爭議和不確定性的概念，需要從隱私走向個人信息，所以，下文有關部分將主要圍繞個人信息權保護展開討論。參見丁曉東：《個人信息保護：原理與實踐》，法律出版社2021年版，第21頁以下。這些權利從憲法學理上講，應歸屬于我國現行《憲法》（2018年修正）第38條規(guī)定的“人格尊嚴”之內容范圍。涉及個人通信信息，則納入第40條通信自由和通信秘密保護范圍。參見張翔：《個人信息權的憲法（學）證成——基于對區(qū)分保護論和支配權論的反思》，載《環(huán)球法律評論》2022年第1期。那么，非羈押人員電子監(jiān)控制度建構過程中，權衡好人格尊嚴與其他相關利益，將是關鍵所在。對此，就需要借助利益衡量的方法證成電子監(jiān)控處分干預基本權利之正當性。對于刑事訴訟中尚處于“司法實踐先行，制度供給不足”樣態(tài)下的電子監(jiān)控處分，恰好能夠契合從結果出發(fā)進行利益衡量的方法路徑，通過利益衡量，可以使得我們更加清晰地看到其中的利益關系，為立法提供理論支撐。

首先，在我國偏向職權主義的訴訟模式下，有必要特別保護的當事人利益大部分屬于犯罪嫌疑人、被告人這一群體，為簡化衡量過程，本文將當事人利益與群體利益合并進行討論。那么，在當事人利益層面，被施加電子監(jiān)控處分的犯罪嫌疑人、被告人，對比未被施加的，在人身自由方面得到的保障相差無幾，此處的“人身自由”根據我國現行《憲法》第37條來進行理解。但在人格尊嚴方面，被施加電子監(jiān)控處分的犯罪嫌疑人、被告人涉及私領域的個人信息權尚須獲得更好的法律保護。其次，在制度利益層面，我國刑事訴訟非羈押強制措施的立法目的本就包括根據案件和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，有針對性地采取個別化的強制措施，有效防止出現社會危險性，保障刑事訴訟順利進行，保護社會安全，同時減少對犯罪嫌疑人、被告人人身自由等權利的不必要的限制或者剝奪。參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018年版，第149頁。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發(fā)〈關于取保候審若干問題的規(guī)定〉的通知》中同樣提出，為保障刑事訴訟活動順利進行，保護公民合法權益，對于采取取保候審足以防止發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應當依法適用取保候審，以尊重與保障人權、節(jié)約司法資源。更何況“以非羈押為原則，羈押為例外”還是我國刑事司法制度長期以來追尋的法治目標。而電子監(jiān)控處分的創(chuàng)設，顯著維護了制度利益，特別是在防止發(fā)生社會危險（如防逃）、提升非羈押人員監(jiān)管質效方面，電子監(jiān)控處分的出現，甚至會使得部分過往被認為采取非羈押強制措施不足以防止發(fā)生社會危險的犯罪嫌疑人、被告人，能夠被采取或變更為非羈押強制措施，提升羈押替代性措施適用率，貫徹羈押例外原則。最后，在社會公共利益層面，電子監(jiān)控處分的推行，毫無疑問可以大幅提升監(jiān)管效率，節(jié)約大量社會資源（司法資源）。合理運用電子監(jiān)控處分，還有利于降低羈押人數，緩解社會對立情緒，化解社會戾氣，促進社會和諧。反之，舍棄電子監(jiān)控處分，可能就需要以犧牲部分社會公共利益為代價。上述利益衡量過程，可以用表1清晰地展現出來，通過削減當事人少部分個人信息權（私領域），能夠獲得更大的制度利益與社會公共利益?？梢?，如果以制度利益與社會公共利益相對優(yōu)位為標準進行判斷的話，電子監(jiān)控處分及相關制度具備法理上的正當性。

總之，從某種意義上講，電子監(jiān)控處分是數字時代非羈押強制措施發(fā)展的內在要求與必然結果，國家、社會及個人均能從中獲益。然而，也應當注意到，這類處分的正當性證成是建立在允許對部分人格尊嚴（個人信息、隱私）進行利益衡量的基礎上。如果在憲法層面認為人格尊嚴是絕對神圣不可侵犯、不可讓與之人權的話，電子監(jiān)控處分的正當性基礎有待進一步探討。

（二）電子監(jiān)控處分之應然處分類型及制度定位

結束對電子監(jiān)控處分的正當性證成，需要進一步討論的問題是，羈押替代性措施中電子監(jiān)控處分之處分類型及制度定位。

首先，對電子監(jiān)控處分之處分類型展開討論。這里需要借鑒部分日本偵查法學研究中相對成熟的概念。《日本刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定：“出于實現偵查的目的，可以進行必要的調查。但是，如果本法沒有特別規(guī)定，不得進行強制處分?！备鶕摲l，理論上區(qū)分出了強制處分與任意處分兩種處分類型。參見［日］綠大輔：《日本偵查程序中的強制處分法定主義》，肖萍譯，載《國家檢察官學院學報》2014年第2期。然而，關于強制處分的定義，認識并不一致，日本學界大致經歷了物理實力或有形力行使說、個人意思壓制說、重要權利利益侵害說等不同學說演變。參見［日］井上正仁：《強制捜査と任意捜査（新版）》，有斐閣2014年版，第9頁以下。目前，較為有力的觀點是重要權利利益侵害說，即存在壓制個人的意思，有對其重要權利或利益造成實質侵害或制約的情況，則應當理解為強制處分，且對后者（重要權利利益侵害）的考察更具意義。參見［日］松田岳士：《“強制の処分”の定義と捜査妨害排除》，載《阪大法學》第71卷（2021年）第3·4號，第40頁以下?？墒牵S著時代的發(fā)展，偵查的樣態(tài)復雜而多樣化，若要迅速而準確地區(qū)別出來，在強制處分與任意處分之間劃出明確界限，有時并不容易。那么，將視角轉回國內，我國司法實踐中的電子監(jiān)控，主要是GPS型監(jiān)控，通過上文的討論可知，此種24小時不間斷進行的電子監(jiān)控會對個人信息權及隱私權等基本權造成干預或限制。并且，如果涉及在監(jiān)控對象身體上加裝“電子手環(huán)”等監(jiān)控設備的，還有可能構成對廣義的“人身自由”的干預或限制。按照重要權利利益侵害說的考察標準，我國的電子監(jiān)控處分顯然對犯罪嫌疑人、被告人的重要權利利益造成實質侵害或制約，當屬強制處分，這與日本學界關于保釋中GPS型監(jiān)控的見解相同。而若電子監(jiān)控處分之處分類型屬于強制處分的話，其規(guī)范路徑還應當遵循合法性原則（法定主義）和比例原則（或稱為必要性原則）這兩項傳統(tǒng)法律規(guī)范工具，參見程雷：《大數據偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期。具體將在下文展開論述。

其次，在制度定位方面，有實務觀點認為，刑事訴訟中非羈押人員電子監(jiān)控的出現，實際上增加了一些新型的強制措施，數字監(jiān)管（非羈碼）等新型強制措施的加入完全有可能引發(fā)刑事強制措施體系的重構。參見劉哲：《司法的趨勢》，清華大學出版社2021年版，第116頁以下。不可否認，這種觀點具備一定的前瞻性。但本文認為，電子監(jiān)控處分還不足以打破我國現有刑事強制措施體系、成為一種獨立的羈押替代性措施。原因在于，其一，電子監(jiān)控處分的功能相對有限。其功能主要體現為，防止監(jiān)控對象離開特定區(qū)域或靠近、進入特定場所。單獨的電子監(jiān)控處分尚不足以防止監(jiān)控對象出現其他違規(guī)行為（如干擾證人作證、毀證、串供等），只有依附于取保候審、監(jiān)視居住等非羈押強制措施的執(zhí)行，電子監(jiān)控處分才能發(fā)揮出其最大價值。其二，根據我國《刑事訴訟法》第78條的規(guī)定，電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，本就屬于在監(jiān)視居住這一強制措施之下、法律賦予執(zhí)行機關的科技監(jiān)督手段，若將電子監(jiān)控處分單列為強制措施，就必須協(xié)調好電子監(jiān)控處分與其他強制措施之間的關系，可能需要對相關條文進行大幅修改，這是既不經濟也不現實的。其三，從比較法來看，日本作為成文法國家，2023年《日本刑事訴訟法》引入的GPS型監(jiān)控，被設定為依附于原本的保釋制度而存在?？梢?，將電子監(jiān)控處分單獨設定為非羈押強制措施或羈押替代性措施在比較法上似乎也難以獲得支持。綜上，電子監(jiān)控處分在我國刑事訴訟語境下，至多被歸入強制性措施。并且，最為妥當的制度定位仍是參照監(jiān)視居住措施中的電子監(jiān)控、不定期檢查等措施的制度定位，將電子監(jiān)控處分視為法律賦予執(zhí)行機關在強制措施執(zhí)行中的科技監(jiān)督手段，即依附于現有的取保候審、監(jiān)視居住等羈押替代性措施而存在。

最后，結合電子監(jiān)控處分之處分類型與制度定位進一步反思，如果電子監(jiān)控處分確屬強制處分，制度定位于非羈押強制措施執(zhí)行過程中的科技監(jiān)督手段，依附于羈押替代性措施而存在的話，則意味著實踐中非羈押人員電子監(jiān)控的“制度供給不足”或許更為嚴重。未來，若要全面推行電子監(jiān)控處分，其中的一些基本問題，必須通過修改《刑事訴訟法》予以回應，并在相關法規(guī)、司法解釋中予以細化，或出臺專門規(guī)定加以規(guī)范。

（三）電子監(jiān)控處分與GPS偵查之對比

在刑事偵查領域運用科技定位技術開展偵查活動已不罕見。目前，較為典型也頗具爭議的科技定位偵查類型就是GPS偵查。狹義的GPS偵查，僅指偵查機關（人員）基于犯罪偵查之目的，于特定對象（犯罪嫌疑人、被告人）所使用的車輛底盤“安裝”GPS衛(wèi)星追蹤器并持續(xù)“監(jiān)控”車輛位置及其行駛路線的新形態(tài)偵查行為。參見黃朝義：《刑事訴訟程序基礎理論》，我國臺灣地區(qū)新學林出版股份有限公司2020年版，第335頁；初殿清：《鑲嵌論視野下車載GPS證據的可采性——兼評2012年United States v.Jones案》，載《政法論壇》2013年第3期；林鈺雄：《科技偵查概論（上）——干預屬性及授權基礎》，載我國臺灣地區(qū)《月旦法學教室》2021年總第220期。由于同樣涉及國家對公民位置信息、行蹤軌跡信息的收集，使得GPS偵查與GPS型監(jiān)控在行為構造上有著諸多相似之處。正因如此，既往關于GPS偵查的理論研究，將有助于加深我們對行蹤（位置）信息類監(jiān)控法治化的理解，從而更好地認識電子監(jiān)控處分制度建構中的相關問題。

GPS偵查與GPS型監(jiān)控的異同主要體現在以下方面：其一，目的方面，前者目的在于掌握嫌疑人行蹤、查明犯罪事實，后者目的則在于確保非羈押強制措施或保釋的順利進行，進而保障訴訟順利；其二，處分類型上，日本、德國均認為二者當屬強制處分；其三，二者均需要獲得法律上的授權；其四，實施機關上，GPS偵查無疑由偵查機關實施，但GPS型監(jiān)控在理論上應當避免由偵查機關主導；其五，對于對象而言，前者屬于秘密進行的行為，后者屬于監(jiān)控對象明知的行為；其六，基本權干預方面，二者均涉及對公民“私領域”的侵入；其七，所獲信息的應用上，GPS偵查期間收集的各類信息有可能被用于查明犯罪事實，而GPS型監(jiān)控期間收集的各類信息原則上不應被用于查明犯罪事實。上述對比過程可以通過表2直觀地呈現出來。

經過對比，可以看出，GPS偵查與GPS型監(jiān)控在很多方面存在相似之處。甚至可以說，如果在法律授權、責任主體、程序控制、個人信息保護等方面缺乏足夠的關注與有效的規(guī)范，在某些特定條件下，完全存在假借GPS型監(jiān)控的“監(jiān)管之名”暗行GPS偵查的可能。因此，在具體制度建構中，應當認真對待這些方面存在的問題。

四、羈押替代性措施中電子監(jiān)控處分的制度建構

可以預見，伴隨著刑事司法數字化的浪潮，非羈押人員電子監(jiān)控的改革創(chuàng)新帶來的會是一次國家層面的法律制度革新。在具體制度建構上，一方面，出于電子監(jiān)控處分之強制處分類型，應依合法性原則和比例原則之精神，適時對法律作出修改與完善；另一方面，考慮到電子監(jiān)控處分涉及對公民個人信息、隱私等方面基本權利的干預，制度建構過程中有必要特別關注建立健全個人信息保護機制的問題。

（一）堅持合法性原則與依存性原則

刑事程序合法性原則是憲法性原則在刑事訴訟法上的直接體現，其憲法根基在兩大法系分別為正當程序原則與法律保留原則（我國的刑事程序合法性原則受大陸法系法律保留原則的影響更多）。參見陳衛(wèi)東、程雷：《刑事程序合法性原則論綱》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2004年第1期。我國歷來較為重視程序合法性原則，制定法上的具體體現包括，現行《立法法》（2023年修正）第11條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；……（十）訴訟制度和仲裁基本制度；……”現行《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定?！贝祟悧l款均在一定程度上體現了程序合法性原則。對于我國羈押替代性措施中的電子監(jiān)控處分而言，顯然仍應堅持合法性原則，兼顧依存性原則，即應明文將該處分規(guī)定為依附于羈押替代措施而存在。展開來講，首先，宜在不打破現有刑事強制措施體系的前提下，考慮在《刑事訴訟法》第71條中增加責令被取保的犯罪嫌疑人、被告人“接受電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法”條款，在法律層面授權取保候審中的電子監(jiān)控。參見高一飛、劉博楠：《限制自由強制措施中的電子監(jiān)控》，載《南通大學學報（社會科學版）》2014年第1期。原因在于，我國司法實踐中，對非羈押人員采取的往往是24小時不間斷的GPS型監(jiān)控，這種方式的監(jiān)控就如同一個無形的、不眠不休的執(zhí)法人員始終監(jiān)控著目標，持續(xù)收集、分析著監(jiān)控對象的行蹤軌跡等各項信息。這毫無疑問會在一定程度上干預公民“私領域”方面的基本權利，為使此種干預手段正當化，應由法律加以規(guī)定，才能從根本上解決制度供給不足的問題。其次，由于法律不可能動輒進行大幅度的增刪修改，所以，還有必要針對電子監(jiān)控處分制定“專門規(guī)定”以科學、細致地規(guī)范電子監(jiān)控處分的實施，避免處分實施強度超越被采取的非羈押強制措施，違背依存性原則。故而，就需要特別關注處分的程序控制、比例原則的適用以及個人信息保護等方面的制度設計，這三個方面的問題討論也將在隨后展開。最后，各地可根據自身數字化綜合發(fā)展水平，在法律授權框架內，進一步探索與地方相適應的制度辦法。

（二）完善程序控制：走向法官保留之構想

從目前司法實踐來看，由于缺乏統(tǒng)一的制度規(guī)范，電子監(jiān)控處分的程序控制較為薄弱。多數情況下，非羈押人員的電子監(jiān)控工作仍是由人民檢察院主導，公安機關、人民法院配合。當然，這與非羈押人員電子監(jiān)控在國內興起時間不長、尚處于開發(fā)和推廣階段有一定關系。但是，對于絕大部分的強制處分而言，還應秉持“執(zhí)行者不決定，決定者不執(zhí)行”的基本理念，以確保發(fā)動強制處分主體的中立性，防止強制處分濫用。因此，從審批程序上，對于電子監(jiān)控處分，有必要作出“決定者”與“執(zhí)行者”相分離的制度設計（上文中電子監(jiān)控處分與GPS偵查的對比也支持了這一觀點）。那么，結合我國現行《刑事訴訟法》針對羈押替代性措施的程序控制機制，即人民法院、人民檢察院和公安機關均有權決定取保候審、監(jiān)視居住等措施，短期來看，可能人民法院、人民檢察院和公安機關均有權決定對被采取非羈押強制措施的人員附加電子監(jiān)控處分，并由人民檢察院或公安機關執(zhí)行；中期來看，應當逐步轉變?yōu)閮H人民法院、人民檢察院有權決定附加電子監(jiān)控處分，公安機關無權決定但可以向人民法院、人民檢察院申請對非羈押人員附加電子監(jiān)控處分，并且，電子監(jiān)控處分均由公安機關執(zhí)行，同時，檢察機關負責對電子監(jiān)控處分執(zhí)行過程進行監(jiān)督；長期來看，也是本文認為最理想的狀態(tài)，即電子監(jiān)控處分的決定權收歸人民法院，并交由第三方機構執(zhí)行，貫徹法官保留原則（令狀主義），以防范化解偵查機關濫用電子監(jiān)控的風險?？傊唐诜桨篙^為貼近我國司法實踐，中期方案較為具備改革的可能性，而長期方案則應當說相對較難實現，畢竟我國刑事訴訟中諸多強制措施、強制性措施都還未能貫徹法官保留原則。

（三）遵循比例原則設定適用條件

比例原則，也是國家干預公民基本權利時所必須遵行的基本原則，其可細分為適合性原則（目的正當性原則）、必要性原則（最小干預原則）以及狹義比例原則（損益均衡性原則）三項具體的子原則。按照比例原則的要求，電子監(jiān)控處分的實施應當僅為確保非羈押強制措施的順利進行，對于沒有必要采取電子監(jiān)控的非羈押人員，一般不得附加電子監(jiān)控處分，避免公權力機關一味追求監(jiān)管質效造成對公民個人基本權利的過度干預，以彰顯程序合理性。參見程雷：《誘惑偵查的程序控制》，載《法學研究》2015年第1期。此外，依比例原則之精神，可以考慮在“專門規(guī)定”中，根據犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性大小，分類型進行處理，參見自正法：《監(jiān)察留置銜接為羈押措施的法理反思與程序規(guī)制》，載《政治與法律》2023年第3期。確保電子監(jiān)控處分在個案中的準確實施。例如，對于可能判處管制、拘役、單處罰金、免罰的犯罪嫌疑人、被告人，取保候審期間，不得附加電子監(jiān)控處分；對于可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，被采取非羈押強制措施的，只有在評估其具有一定社會危險性的情況下，才可以附加電子監(jiān)控處分；對于可能判處三年以上十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，被取保候審或監(jiān)視居住的，應在盡可能全面充分評估其社會危險性的基礎上，將電子監(jiān)控處分適用率控制在一個合理區(qū)間。也有學者給出了更為精細復雜的“五層級”適用條件，甚至考慮到了RF型監(jiān)控與GPS型監(jiān)控交替適用的方案，但對于司法實踐而言，可能存在操作難度偏高的問題。參見陳光中、路旸：《我國逮捕與羈押制度改革若干問題探討》，載《中國法學》2023年第5期。

（四）建立健全個人信息保護機制

我國《個人信息保護法》的頒布實施將刑事訴訟統(tǒng)一納入個人信息保護法律規(guī)范體系當中，若要在刑事司法領域落實《個人信息保護法》的法律精神，需要在《刑事訴訟法》及其配套解釋中健全一系列支撐配套措施。參見程雷：《刑事訴訟中適用〈個人信息保護法〉相關問題研究》，載《現代法學》2023年第1期。電子監(jiān)控處分的實施本身就會涉及對公民敏感個人信息的處理，因此，在具體制度建構過程中，應當考慮適度強化個人信息保護，建立健全個人信息保護機制。

第一，適當引入“告知—同意”原則。作為個人信息保護的核心制度，該原則通過“告知—同意”，在一定程度上賦予處分對象個人信息決定權，王仲羊：《偵查中個人信息知情同意制度的引入與調適》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第1期。使得犯罪嫌疑人、被告人能夠自己選擇是否“分享”敏感個人信息、接受電子監(jiān)控。這種“告知—同意”也可視為犯罪嫌疑人、被告人對自身基本權利限制的認可，從而使電子監(jiān)控處分之基本權干預更具正當性。對于不同意的犯罪嫌疑人、被告人，則有必要重新評估對其采取不附加電子監(jiān)控的非羈押強制措施是否恰當，因為如果在其不同意的情況下強行附加電子監(jiān)控處分，犯罪嫌疑人、被告人很可能會設法逃避監(jiān)控，使得監(jiān)管變得更為困難。

第二，采取一系列有效措施，確保電子監(jiān)控處分期間個人信息處理活動的安全性。根據我國《個人信息保護法》第51條的規(guī)定，個人信息處理者有義務采取制定內部管理制度和操作規(guī)程、對個人信息實行分類管理等措施，確保處理行為的合法性與安全性。我國《數據安全法》第21條第3款同樣規(guī)定，各地區(qū)、各部門應當按照數據分類分級保護制度，對相關重要數據進行重點保護。因此，對于電子監(jiān)控處分期間收集的個人信息，主要是屬于敏感個人信息的行蹤軌跡等信息，理應采取嚴格的保護措施。參見艾明：《論刑事偵查中行蹤軌跡信息收集運用的法律規(guī)制》，載《江西社會科學》2022年第12期。具體來講，對于電子監(jiān)控處分期間收集的個人信息，積極實行分類分級保護，合理確定操作權限，盡可能限制有權查閱人員的范圍。同時，這些信息還有必要在案外進行單獨儲存，通常情況下不得隨案卷向法庭移送，法官認為有必要的才可以調取。

第三，提供保護個人信息的救濟途徑。對于實施電子監(jiān)控處分侵犯公民信息權利的，應當構建相應的投訴處理和懲戒機制。參見鄭曦：《刑事訴訟個人信息保護論綱》，載《當代法學》2021年第2期。一方面，對于侵犯公民信息權的違法違規(guī)行為，應向公民提供多種救濟途徑。例如，公民有權向相關部門投訴舉報執(zhí)行機關及其工作人員的違法違規(guī)行為；同時，還應當能夠通過行使信息更正補充權、刪除權等權利，來避免不準確、不完整甚至是錯誤的信息儲存在數據庫中可能對自身造成持續(xù)的不利影響。另一方面，通過制定內部管理制度，規(guī)定執(zhí)行機關及其工作人員的各類信息處理活動的違法違規(guī)責任，及時對違法違規(guī)處理個人信息的行為進行懲罰與糾正。

除上述關鍵制度設計外，還有上文提到的，對電子監(jiān)控期間監(jiān)控對象可能出現的一些違規(guī)行為（如設法規(guī)避電子監(jiān)控、故意損壞監(jiān)控設備等）創(chuàng)設罰則的問題。簡言之，一個較為現實可行的方案是依據《治安管理處罰法》給予治安管理處罰（警告、罰款、行政拘留）。不過，未來在我國《刑法》中，以預防羈押替代性措施執(zhí)行中不法行為發(fā)生為目的，增設新罪，也未嘗不可。

五、結語

數字時代，高速發(fā)展的數字技術難免會對刑事司法造成沖擊，非羈押人員電子監(jiān)控的出現，不過是法律與科技“碰撞”的必然結果。也正因如此，電子監(jiān)控處分制度建構中涉及的法理問題，既有傳統(tǒng)的公民基本權利干預問題，又有新興的信息權利保護問題，更有部分傳統(tǒng)與新興交織的新問題。面對這種復雜的情況，一方面，需要借助于法律保留原則（法定主義）依存性原則體現在法律保留原則（法定主義）之中。、法官保留原則（令狀主義）、比例原則等公法上傳統(tǒng)的偵查規(guī)范工具；另一方面，還需要適度引入個人信息保護等新興數據規(guī)范工具，才能夠勾勒出電子監(jiān)控處分制度的基本框架，進而實現對犯罪嫌疑人、被告人各項訴訟權利的充分關注，有學者認為，信息時代，個人信息權也可被納入刑事訴訟權利體系。參見鄭曦：《作為刑事訴訟權利的個人信息權》，載《政法論壇》2020年第5期。尊重犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的主體地位，避免電子監(jiān)控處分中人權保障理念缺位。

Abstract：The electronic monitoring of defendants who are not in custody in criminal proceedings through a digital supervision platform has emerged in Chinas judicial practice and has been gradually promoted. However， lacking of sufficient legal basis in the judicial practice， a more reasonable and feasible solution is in urgent need. Based on the jurisprudence， with the interest balancing method， the legitimacy of electronic monitoring sanction can be justified. In the type of sanctions， “electronic monitoring sanction” belongs to the compulsory sanction. In Chinas criminal compulsory measures system， electronic monitoring should be considered as technical supervision measures in the enforcement of non-custodial compulsory measure， which is existed as the alternative measure to custody. The previous theoretical research on technical positioning investigation is also beneficial to the better understanding of legalization of location information monitoring. In the specific system construction， we should also adhere to the principle of legality and the principle of interdependence， improve procedural management， follow the principle of proportionality， strengthen the protection of personal information， meanwhile， pay attention to the litigation status of the accused to avoid the absence of human rights guarantee in electronic monitoring.

［責任編輯" 邢峻彬］