［摘 要］非法出版物的長期存在不僅嚴(yán)重侵害公民個(gè)人的文化素養(yǎng)和健康成長，也影響文化市場秩序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。相較于傳統(tǒng)出版，網(wǎng)絡(luò)出版在出版主體、出版客體和出版方式等方面均發(fā)生了巨大變化。網(wǎng)絡(luò)出版一般不受時(shí)間和空間的限制，使得出版單位的出版效率和公民的信息獲取效率都得到了大幅提高，對(duì)于加快信息交流、推動(dòng)科技進(jìn)步具有重大價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)出版為編輯工作提供了時(shí)代契機(jī)，為廣大公民提供了閱讀和出版便利。但隨著出版門檻的無限放低，形式逐漸多元、行為日益便捷、后果更加嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)出版違法行為日益浮現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)出版違法包括內(nèi)容違法和程序違法，二者各有其社會(huì)危害。當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化面臨制度困境和裁判困境，為此，應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的“守門人”義務(wù)，推動(dòng)職能部門轉(zhuǎn)變管理方式與理念，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制和行政處罰銜接協(xié)調(diào)，從而充分激發(fā)全社會(huì)文化創(chuàng)新創(chuàng)造活力，增強(qiáng)全民族建設(shè)社會(huì)主義強(qiáng)國的精神力量。

［關(guān)鍵詞］信息化時(shí)代；網(wǎng)絡(luò)出版；文化建設(shè)；刑法規(guī)制

［中圖分類號(hào)］G239.22 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1006-9410（2024）04-0044-09

黨的十九大報(bào)告指出：“要推動(dòng)文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，完善公共文化服務(wù)體系，健全現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)體系和市場體系，創(chuàng)新生產(chǎn)經(jīng)營機(jī)制，完善文化經(jīng)濟(jì)政策，培育新型文化業(yè)態(tài)?！保?］黨的二十大報(bào)告進(jìn)而指出，要“繁榮發(fā)展文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)”，“深化文化體制改革，完善文化經(jīng)濟(jì)政策。實(shí)施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略，健全現(xiàn)代公共文化服務(wù)體系，創(chuàng)新實(shí)施文化惠民工程。健全現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)體系和市場體系，實(shí)施重大文化產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目帶動(dòng)戰(zhàn)略”［2］。自中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代以來，中共中央逐步把文化領(lǐng)域改革提高到了建設(shè)社會(huì)主義文化強(qiáng)國的高度，提高到了實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)一百年”奮斗目標(biāo)和中華民族偉大復(fù)興中國夢的層面。然而，非法出版物的長期存在不僅嚴(yán)重侵害公民個(gè)人的文化素養(yǎng)和健康成長，也影響文化市場秩序的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，長此以往將會(huì)破壞社會(huì)穩(wěn)定從而成為社會(huì)主義精神文明建設(shè)的制約因素。隨著信息化時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展勢頭迅猛，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間已然躋身于對(duì)公民極其重要的生活和交往場所，人們在日常生活中不斷地在“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”與“傳統(tǒng)社會(huì)”之間進(jìn)行“身份轉(zhuǎn)換”。規(guī)范網(wǎng)絡(luò)出版在信息化時(shí)代的背景下面臨著一系列新的問題與挑戰(zhàn)。將網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化，是實(shí)現(xiàn)文化環(huán)境純凈、知識(shí)產(chǎn)權(quán)繁榮、市場經(jīng)濟(jì)有序的必然要求。

一、網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化的必要性

出版活動(dòng)指出版單位通過特定的出版程序來把報(bào)紙、書籍、期刊、圖畫等出版物編輯加工出來，向社會(huì)公眾公開發(fā)行。而網(wǎng)絡(luò)出版則包括印后電子化、預(yù)印本、優(yōu)先出版和網(wǎng)絡(luò)首發(fā)等范疇。網(wǎng)絡(luò)出版在為編輯出版工作提供便利的同時(shí)，也為廣大公民提供了閱讀和出版便利。

網(wǎng)絡(luò)出版為編輯出版工作提供了時(shí)代契機(jī)。信息化時(shí)代的深刻變革使得網(wǎng)絡(luò)出版成為提高出版效率的重要途徑。將網(wǎng)絡(luò)出版與傳統(tǒng)出版進(jìn)行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，從而縮短出版周期、提高出版效率已經(jīng)成為信息化時(shí)代對(duì)編輯出版工作提出的變革要求。編輯出版工作的嚴(yán)謹(jǐn)性要求，使得傳統(tǒng)出版流程較為復(fù)雜，工作過程也難以突破時(shí)間和空間的限制，一些相關(guān)工作無法同步進(jìn)行，出版?zhèn)鞑バ室虼耸艿搅藰O大限制。與之形成鮮明對(duì)比的是，網(wǎng)絡(luò)出版憑借數(shù)字資源的復(fù)制便捷性和分享高效性，可以在編輯出版過程中及時(shí)進(jìn)行資源交換和信息共享，從而實(shí)現(xiàn)出版單位中各個(gè)部門的協(xié)同配合［3］。網(wǎng)絡(luò)出版中的網(wǎng)絡(luò)首發(fā)既可以實(shí)現(xiàn)科研成果在互聯(lián)網(wǎng)上出版發(fā)行從而提升出版效率，也可以和后期的紙質(zhì)版本有效對(duì)接，因此獲得了絕大部分編輯、作者和讀者的一致青睞。

網(wǎng)絡(luò)出版為廣大公民提供了閱讀和出版便利?？茖W(xué)技術(shù)在信息化時(shí)代下發(fā)展勢頭迅猛，信息網(wǎng)絡(luò)和電腦手機(jī)等各類電子設(shè)備的廣泛應(yīng)用使得廣大讀者的傳統(tǒng)閱讀方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變。如今，只需要使用諸如智能手機(jī)、電子閱讀器等各類移動(dòng)終端即可瀏覽相關(guān)圖書信息，讀者對(duì)閱讀的渴望與需求大幅提高。在電子閱讀促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)出版業(yè)務(wù)繁榮發(fā)展的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)出版也為廣大讀者的閱讀質(zhì)量和閱讀效率提供了有力支撐。除此之外，經(jīng)過出版行政主管部門批準(zhǔn)而獲得網(wǎng)絡(luò)出版許可證的第三方平臺(tái)成為網(wǎng)絡(luò)作品創(chuàng)作發(fā)行的重要場域。在這一場域中，原創(chuàng)性網(wǎng)絡(luò)出版條件被無限放低，所有公民均具備成為網(wǎng)絡(luò)出版主體的條件——任何用戶都無需紙張、光盤等出版載體，便可在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中完成作品的創(chuàng)作修改和復(fù)制發(fā)行的環(huán)節(jié)。網(wǎng)絡(luò)出版在為用戶提供出版便利的同時(shí)，也逐漸滋生了出版質(zhì)量良莠不齊的市場亂象。

二、網(wǎng)絡(luò)出版違法行為的類型與危害

在傳統(tǒng)出版時(shí)代，需要憑借紙張、光盤等有形媒介才能實(shí)現(xiàn)出版物的廣泛發(fā)行和傳播。而在信息化時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)出版相較于傳統(tǒng)出版存在明顯區(qū)別。與傳統(tǒng)出版物不同的是，網(wǎng)絡(luò)出版物主要是各類數(shù)字化產(chǎn)品。盡管出版對(duì)象存在差異，但出版違法行為的類型均主要?jiǎng)澐譃槌霭鎯?nèi)容違法和出版程序違法，這兩方面違法的表現(xiàn)形式各有差異，其社會(huì)危害側(cè)重點(diǎn)也有所不同。

（一）網(wǎng)絡(luò)出版內(nèi)容違法及其危害

網(wǎng)絡(luò)出版內(nèi)容違法的情形主要表現(xiàn)為出版《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二十四條所規(guī)定的禁止性內(nèi)容。這些帶有危害國家統(tǒng)一、破壞民族團(tuán)結(jié)、宣揚(yáng)淫穢暴力等破壞社會(huì)穩(wěn)定內(nèi)容的出版物通常被認(rèn)為是腐朽文化產(chǎn)品。而出版淫穢物品一直被視為出版內(nèi)容違法的主要表現(xiàn)形式。在信息化時(shí)代，各類主體憑借互聯(lián)網(wǎng)，通過圖片、音視頻等新形式出版發(fā)布淫穢物品的行為日益增多，嚴(yán)重危害了社會(huì)道德與公序良俗。《規(guī)定》第二條第三款明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)出版物的范疇，并把圖片和音視頻讀物等新媒介納入其中。除此之外，信息化時(shí)代還衍生出許多依托網(wǎng)絡(luò)開展的非法出版犯罪活動(dòng)。這些活動(dòng)大多是通過互聯(lián)網(wǎng)來獲取實(shí)施不法行為所需要的銷售途徑和信息，從而做出與傳統(tǒng)出版相關(guān)的犯罪行為。比如在第三方網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上銷售侵犯他人著作權(quán)、人格權(quán)等合法權(quán)利的書籍和光碟，或者利用網(wǎng)絡(luò)獲取作為相關(guān)犯罪活動(dòng)必要前提的作品信息。以上均是網(wǎng)絡(luò)出版內(nèi)容違法的表現(xiàn)形式，如果不能得到有效規(guī)制，可能會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重后果。

相較于傳統(tǒng)出版，網(wǎng)絡(luò)出版的出版主體、出版客體和出版方式均發(fā)生了巨大變化。網(wǎng)絡(luò)出版不受時(shí)間和空間的限制，使得出版單位的出版效率和公民的信息獲取效率都得到了大幅提高，對(duì)于加快信息交流、推動(dòng)科技進(jìn)步具有重大價(jià)值。然而網(wǎng)絡(luò)出版犯罪在近些年來由于犯罪成本低、犯罪行為便捷而頻繁發(fā)生，由此催生了一系列不良后果。首先，網(wǎng)絡(luò)出版犯罪不再需要經(jīng)歷較長的出版周期和支出數(shù)額較大的活動(dòng)資金，大大降低了活動(dòng)過程中設(shè)備、人員、運(yùn)輸和交通等方面的犯罪成本。犯罪主體能夠非常便捷地具備實(shí)施犯罪行為的必要條件，也可以非常迅速地完成網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的全部行為。其次，傳統(tǒng)出版犯罪行為對(duì)社會(huì)和其他公民的危害程度受限于紙質(zhì)載體傳播范圍的大小，而網(wǎng)絡(luò)出版范圍憑借信息網(wǎng)絡(luò)的覆蓋能力實(shí)現(xiàn)了無限延伸。出版犯罪行為的危害程度和范圍不再受犯罪主體資金能力的限制，網(wǎng)絡(luò)出版物在理論上可以迅速覆蓋互聯(lián)網(wǎng)中的各個(gè)角落，而在此覆蓋過程中的犯罪主體只需承擔(dān)幾乎為零的經(jīng)濟(jì)成本，就可實(shí)現(xiàn)更為嚴(yán)重的危害后果。如果這些內(nèi)容違法的出版物進(jìn)入市場流通體系，從短期來看會(huì)對(duì)文化環(huán)境造成嚴(yán)重腐蝕；而從長遠(yuǎn)來看則會(huì)對(duì)廣大讀者，尤其是青少年群體的內(nèi)心世界產(chǎn)生難以磨滅的不利影響。青少年對(duì)腐朽文化產(chǎn)品的辨別能力和抵御能力較弱，一旦接觸到含有宣揚(yáng)暴力、違反社會(huì)公德等內(nèi)容的違法出版物，其身心健康就容易受到深遠(yuǎn)影響。一些不規(guī)范的出版物中還存在大量的差錯(cuò)，對(duì)青少年的知識(shí)學(xué)習(xí)和價(jià)值認(rèn)知也產(chǎn)生了一定障礙。出版內(nèi)容違法不僅會(huì)以破壞社會(huì)文化根基的方式來危及年輕一代的身心健康，長此以往更可能對(duì)整個(gè)社會(huì)和國家的命脈造成沖擊［4］。

（二）網(wǎng)絡(luò)出版程序違法及其危害

網(wǎng)絡(luò)出版程序違法通常指的是，未經(jīng)出版行政主管部門許可便從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)相關(guān)的活動(dòng)，或者是具有出版資質(zhì)的主體通過不正當(dāng)手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，從事出版服務(wù)活動(dòng)需要事先依法經(jīng)過出版行政主管部門的批準(zhǔn)。出于對(duì)公共利益和市場秩序維護(hù)的考量，出版活動(dòng)的開展以征得行政許可為前提。現(xiàn)代法治國家注重對(duì)公民權(quán)利自由的保障，倡導(dǎo)并遵循法無明文規(guī)定即可為的一般原則。除非是法律規(guī)范明確禁止的行為，否則公民都可以放心開展相關(guān)活動(dòng)。也就是說，在法律對(duì)公民設(shè)定的禁止事項(xiàng)范圍之外，均屬于公民自由活動(dòng)的空間。而在禁止和自由之外，還存在一個(gè)行政許可的領(lǐng)域。這一領(lǐng)域是由法律設(shè)定的限制自由領(lǐng)域，存在于禁止與自由之間，由行政許可的特定活動(dòng)并非法律所明文禁止的活動(dòng)，但也非公民可自由開展的活動(dòng)，只有得到行政機(jī)關(guān)的許可，公民才可實(shí)施相關(guān)行為，否則公民實(shí)施的相關(guān)活動(dòng)將會(huì)受到行政處罰或刑事制裁。

網(wǎng)絡(luò)出版程序違法行為主要包括平臺(tái)企業(yè)實(shí)施的出版程序違法行為和非平臺(tái)企業(yè)憑借互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的出版程序違法行為。前者主要表現(xiàn)為一些平臺(tái)企業(yè)通過數(shù)據(jù)爬蟲等自動(dòng)化程序來爬取網(wǎng)絡(luò)出版物，從而達(dá)到維護(hù)其壟斷地位或?qū)嵤┎徽?dāng)競爭行為的目的。我國目前已經(jīng)發(fā)生了多起相關(guān)主體通過網(wǎng)絡(luò)抓取并分享傳播他人作品進(jìn)行牟利的案件。后者主要表現(xiàn)為一些自然人或單位未經(jīng)出版行政主管部門的許可便直接依托網(wǎng)絡(luò)從事出版活動(dòng)。雖然規(guī)定公民享有出版自由的基本權(quán)利，但這一權(quán)利需要在國家許可設(shè)立的出版單位的合法出版物上實(shí)現(xiàn)。因此，個(gè)人及未獲得出版許可的單位均不具備從事出版活動(dòng)的程序正當(dāng)性。

有序的網(wǎng)絡(luò)出版市場不僅能夠?yàn)閯?chuàng)作主體提供不竭創(chuàng)作動(dòng)力，還可以通過優(yōu)勝劣汰的自然法則來使無法適應(yīng)社會(huì)不斷創(chuàng)新發(fā)展的出版主體逐步退出市場，最終使得廣大讀者將能獲取更多內(nèi)容質(zhì)量高、銷售價(jià)格低的出版物。然而，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域有部分主體通過數(shù)據(jù)爬蟲等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來實(shí)現(xiàn)維護(hù)其壟斷地位或?qū)嵤┎徽?dāng)競爭行為的目的。網(wǎng)絡(luò)出版壟斷行為對(duì)其他出版主體和廣大讀者的負(fù)面影響主要包括競爭損害、差別對(duì)待、創(chuàng)新低迷等。實(shí)施壟斷行為的網(wǎng)絡(luò)出版主體憑借排除、限制競爭的手段，使得出版物價(jià)格直接或間接提高，造成市場秩序混亂，進(jìn)而損害社會(huì)整體福利。除此之外，違法爬取其他主體網(wǎng)絡(luò)出版物的行為還會(huì)損害著作權(quán)人的利益，使得著作權(quán)人對(duì)其著作權(quán)的所有權(quán)和自由支配權(quán)受到破壞，不利于社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。網(wǎng)絡(luò)出版程序違法行為不僅破壞了正常的作品出版秩序和市場經(jīng)濟(jì)秩序，還嚴(yán)重危害了有關(guān)職能部門對(duì)文化市場和網(wǎng)絡(luò)空間的管理秩序。只有在法定程序軌道中運(yùn)行的網(wǎng)絡(luò)出版行為，才能確保出版市場充滿活力，從而最終實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮與壯大。

三、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化的現(xiàn)實(shí)困境及其成因

（一）網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化的現(xiàn)實(shí)困境

1.制度困境

最高人民法院于1998年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）是我國打擊網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的主要審理依據(jù)。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)出版商如果故意出版含有禁止性內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)出版物，則會(huì)依法構(gòu)成相應(yīng)罪名。例如，在出版物中公然侮辱或捏造事實(shí)誹謗他人，或者明知出版物中載有歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容而予以出版的，依法構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪或者出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪。隨著網(wǎng)絡(luò)出版的主體和內(nèi)容逐漸多元化，網(wǎng)絡(luò)出版商非故意犯罪的情形越來越多，《中華人民共和國刑法修正案（九）》的出臺(tái)使得網(wǎng)絡(luò)出版商的相關(guān)過失犯罪也被納入了刑法規(guī)制的范疇。雖然我國當(dāng)前的刑法體系對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的規(guī)制已經(jīng)較為完備，但其部分具體規(guī)范仍然存在改進(jìn)空間。

對(duì)《解釋》進(jìn)行觀察發(fā)現(xiàn)，第十一條是第一條至第十條的兜底條款。它們的相同之處在于行為對(duì)象都是內(nèi)容上違法的出版物，所維護(hù)的法益是社會(huì)秩序和市場秩序，并沒有論及犯罪主體是否具備出版行政主管部門許可的出版資質(zhì)。與之形成鮮明對(duì)比的是《解釋》的第十五條，該條是專門針對(duì)未經(jīng)出版行政主管部門許可就非法從事出版業(yè)務(wù)的主體作出的規(guī)定，但并未明確指出出版物的內(nèi)容是否存在第一條至第十一條的違法情形。從中可以看出，《解釋》的條文規(guī)范存在兩處容易導(dǎo)致司法裁判無所適從的制度困境。第一，《解釋》的第一至第十一條和第十五條之間存在適用主體和適用對(duì)象重疊的現(xiàn)象。從語義分析來看，前者既可以涵蓋不具備出版資格的犯罪主體出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行內(nèi)容違法的出版物，也可以包括具備出版資格的犯罪主體出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行內(nèi)容違法的出版物，而后者則既可以指不具備出版資格的犯罪主體出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行內(nèi)容合法的出版物，也可以指不具備出版資格的犯罪主體出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行內(nèi)容違法的出版物。由此可能帶來的法律不適用問題，不得不引起我們的重視。第二，《解釋》的第十一條和第十五條之間的入罪標(biāo)準(zhǔn)不夠合理。雖然二者的罪名指向最終都是非法經(jīng)營罪，但入罪的標(biāo)準(zhǔn)存在差異性，同時(shí)也缺乏合理性。按照《解釋》第十一條和第十五條的內(nèi)在邏輯，具備出版資格的犯罪主體只要符合“情節(jié)嚴(yán)重”的情形就達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)；而不具備出版資格的犯罪主體必須滿足“情節(jié)特別嚴(yán)重”的要求才能夠達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。此種制度設(shè)計(jì)容易在一定程度上給人留下司法機(jī)關(guān)是在縱容不具備出版資格的犯罪主體從事非法出版行為的直覺和印象。

2.裁判困境

《解釋》將違法所得數(shù)額作為單位和個(gè)人從事非法經(jīng)營行為是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的重要依據(jù)。違法所得數(shù)額也是網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的一大量刑標(biāo)準(zhǔn)。但這一數(shù)額的認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在諸多困境。首先，違法所得的范圍存在爭議。雖然《解釋》第十七條第二款明確規(guī)定違法所得數(shù)額是指犯罪主體的獲利數(shù)額，但不論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界對(duì)于“獲利范圍”均尚未達(dá)成一致意見，獲利在經(jīng)濟(jì)學(xué)的語境中包括數(shù)額相差較大的凈利潤與毛利潤。其次，在司法實(shí)踐中犯罪分子違法所得數(shù)額的計(jì)算比較復(fù)雜。信息化時(shí)代背景下，犯罪主體在網(wǎng)絡(luò)出版違法活動(dòng)中一般會(huì)采用單線聯(lián)系、多線實(shí)施的活動(dòng)組織模式來實(shí)施相關(guān)違法行為，資金來源渠道的多元化為違法所得的計(jì)算帶來了困擾。此外，司法機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的裁判過程中往往取證困難。在對(duì)傳統(tǒng)違法出版的打擊過程中，司法機(jī)關(guān)可以從犯罪活動(dòng)現(xiàn)場或違法出版物儲(chǔ)藏地查獲犯罪物品，而網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)對(duì)司法機(jī)關(guān)確定違法出版物的數(shù)量造成了一定困擾，加之當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)出版物存儲(chǔ)介質(zhì)日新月異，司法機(jī)關(guān)的取證活動(dòng)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)出版犯罪活動(dòng)的出現(xiàn)和一些企業(yè)或個(gè)人的技術(shù)幫助或資金扶持存在密切聯(lián)系。與傳統(tǒng)出版犯罪不同的是，網(wǎng)絡(luò)出版犯罪存在一定的技術(shù)要求，如果犯罪主體沒能掌握網(wǎng)絡(luò)出版相關(guān)的技術(shù)和設(shè)備，那么網(wǎng)絡(luò)出版犯罪最終將難以實(shí)現(xiàn)［5］。而對(duì)于這些提供幫助行為的主體，實(shí)踐中往往是參照刑法中的幫助犯理論予以裁判。所謂幫助犯，就是為他人犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接實(shí)行犯罪，而是在他人具有犯罪決意之后，為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件或者提供方便，幫助他人完成犯罪。但是，將幫助犯理論適用于網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的裁判過程中存在以下缺陷：首先，按照刑法基本理論，對(duì)從犯的處罰通常要輕于主犯。但網(wǎng)絡(luò)出版犯罪中的幫助犯往往具有更嚴(yán)重的危害性，適用幫助犯理論予以規(guī)制難以完全做到罪刑相適應(yīng)。其次，幫助行為和正犯行為之間必須具有因果關(guān)系。因此幫助犯的成立，以正犯實(shí)施了實(shí)行行為為前提。但是在網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)過程中，難以查證實(shí)行行為的情形并不少見，給幫助犯刑事責(zé)任的認(rèn)定帶來了一定困難。

（二）網(wǎng)絡(luò)出版違法的成因所在

首先，制度因素。當(dāng)前我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的法律體系仍有待完善，對(duì)于一些信息化時(shí)代衍生出的新型出版犯罪，相關(guān)制度難以有效應(yīng)對(duì)。在司法實(shí)踐中，有些部門未能將紀(jì)律處分、行政處罰和刑事處罰進(jìn)行充分的銜接協(xié)調(diào)，也成為網(wǎng)絡(luò)出版違法行為出現(xiàn)的原因之一。這就導(dǎo)致在打擊網(wǎng)絡(luò)出版犯罪的過程中，對(duì)于一些出版違法活動(dòng)，只能適用紀(jì)律處分或行政處罰而無法進(jìn)行刑事制栽，要么可能會(huì)出現(xiàn)不同性質(zhì)和程度的責(zé)任競合問題。

其次，經(jīng)濟(jì)因素。經(jīng)濟(jì)水平的不斷提高促進(jìn)了出版行業(yè)的繁榮發(fā)展，出版活動(dòng)的環(huán)節(jié)在此背景下得到了延展，從編輯創(chuàng)作到出版發(fā)行以及充斥其中的廣告業(yè)務(wù)，出版業(yè)鏈條的拓展為網(wǎng)絡(luò)出版有關(guān)主體謀取經(jīng)濟(jì)利益尋租到了巨大的活動(dòng)空間，經(jīng)濟(jì)利益的誘惑推動(dòng)了理性犯罪人犯罪動(dòng)機(jī)的形成，使得出版違法活動(dòng)時(shí)有發(fā)生。

最后，主觀因素。這一因素可以從網(wǎng)絡(luò)出版過程中的三種主體層面來具體展開。第一，從網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)主體來看，服務(wù)主體對(duì)于在其平臺(tái)中發(fā)行的出版物監(jiān)督管理不到位，導(dǎo)致出版物內(nèi)容質(zhì)量良莠不齊，也為部分主體從中牟利提供了活動(dòng)空間。第二，從出版主體來看，雖然出版主體往往具有較高的學(xué)歷層次和知識(shí)水平，但對(duì)相關(guān)法律規(guī)范的了解卻比較少，也有一些人明知其所實(shí)施的行為構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)出版犯罪，卻仍然頂風(fēng)作案。第三，從廣大讀者來看，我國當(dāng)前對(duì)于違法出版所致危害的宣傳力度仍有提升空間，一些讀者由于價(jià)格便宜而購買盜版圖書，這也在一定程度上滋生了網(wǎng)絡(luò)出版違法的土壤。

四、實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化的對(duì)策建議

（一）強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的“守門人”義務(wù)

“守門人”義務(wù)中的“門”指進(jìn)入某一領(lǐng)域的入口，而“守門人”則是指能夠?qū)M(jìn)入該領(lǐng)域起到控制作用的主體。“守門人”理論已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)事前監(jiān)管的重要理論依據(jù)之一。新聞出版領(lǐng)域中的“守門人”概念是指對(duì)新聞出版內(nèi)容負(fù)有事前監(jiān)管義務(wù)的媒體。 “守門人”理論提出的目標(biāo)在于為政府職能部門規(guī)范市場秩序提供有效的市場自治力量，并且把這一力量從傳統(tǒng)的事后監(jiān)管轉(zhuǎn)向事前監(jiān)管，其核心問題是如何將“守門人”的重要把關(guān)地位落到實(shí)處，履行在其監(jiān)管范圍內(nèi)的“第三方義務(wù)”［6］，通過篩選信息來預(yù)防或者通過刪除信息來阻止犯罪主體的違法行為，從而形成有效的政府與市場二元的社會(huì)治理結(jié)構(gòu)。

之所以要賦予“守門人”在相關(guān)領(lǐng)域中的監(jiān)管義務(wù)，主要是因?yàn)樗莫?dú)特地位和較強(qiáng)能力?！笆亻T人”往往是處于商家與互聯(lián)網(wǎng)用戶中間地位的第三方平臺(tái)，對(duì)于一般主體的信息訪問行為具有絕對(duì)性控制權(quán)。這里的“守門人”并非指享有法定職權(quán)的政府職能部門，而是指具有特殊地位和制止不法行為能力的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，只不過法律在平衡各方利益的基礎(chǔ)上為其設(shè)定了管理義務(wù)，即確保其管理領(lǐng)域規(guī)范有序的義務(wù)?！笆亻T人”具有的優(yōu)勢地位使其只要拒絕與不法分子繼續(xù)合作或刪除撤回違法內(nèi)容，就可以有效遏制不法分子的違法行為，其效果與政府執(zhí)法相當(dāng)?！笆亻T人”往往具有顯著的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，可以實(shí)現(xiàn)強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，對(duì)于規(guī)范市場秩序具有重要價(jià)值。

在網(wǎng)絡(luò)出版領(lǐng)域，根據(jù)《出版管理?xiàng)l例》第三十六條的規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者對(duì)于申請通過平臺(tái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)出版的主體負(fù)有形式上的資格審查義務(wù)。根據(jù)《規(guī)定》第七條，從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)需要取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。盡管網(wǎng)絡(luò)出版仍需經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審批程序，但網(wǎng)絡(luò)出版的標(biāo)準(zhǔn)與門檻卻可能因網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的去中心化而被無限放低。網(wǎng)絡(luò)出版過程中的創(chuàng)作加工和編輯發(fā)行往往一揮而就，使得主管部門實(shí)現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋存在一定難度。因此，有必要對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者的“守門人”義務(wù)作出進(jìn)一步強(qiáng)化。但同時(shí)也要預(yù)防“守門人”濫用管理權(quán)而導(dǎo)致的平臺(tái)內(nèi)文化創(chuàng)新內(nèi)容缺乏、出版物內(nèi)容質(zhì)量不高和出版物價(jià)格上漲等不良后果，進(jìn)而損害廣大讀者的合法利益。因此，可將提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)的經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化“守門人”的地位予以明確，賦予其與自身經(jīng)濟(jì)地位相適應(yīng)的管理義務(wù)，并作出進(jìn)一步的細(xì)化和強(qiáng)化以保障“守門人”正確行使權(quán)利，以補(bǔ)充完善我國規(guī)制網(wǎng)絡(luò)出版違法的法律規(guī)范。

（二）推動(dòng)職能部門轉(zhuǎn)變管理方式

出版活動(dòng)作為一種有條件的自由，在信息化時(shí)代去中心化和扁平化的特征下，仍需強(qiáng)調(diào)政府職能部門對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的必要性。但由于《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“憲法”）明文規(guī)定公民享有出版自由的基本權(quán)利，如果嚴(yán)格限制出版活動(dòng)，可能會(huì)變相提高出版門檻，導(dǎo)致發(fā)表文章或者出版書籍演變?yōu)橐环N與職稱評(píng)定具有密切聯(lián)系的文化權(quán)力，由此催生出形式多樣的出版犯罪活動(dòng)［7］。因此，出版行政主管部門可以采取“寬許可嚴(yán)管理”的原則對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版進(jìn)行規(guī)范管理。

黨的十八大以來，黨中央、國務(wù)院高度重視行政審批制度改革，把簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)作為全面深化改革的“先手棋”和轉(zhuǎn)變政府職能的“當(dāng)頭炮”，進(jìn)行了一系列戰(zhàn)略部署。行政許可權(quán)本質(zhì)上是一個(gè)“權(quán)力束”，主要由行政許可決定權(quán)和行政許可管理權(quán)等不同權(quán)能組成，行政機(jī)關(guān)在行使行政許可決定權(quán)的同時(shí)，還具備日后的行政許可管理權(quán)［8］ 。中華人民共和國成立后，我們對(duì)各級(jí)政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行了職能配置。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景下，這種職能配置模式和運(yùn)行機(jī)制可以確保中央政令保持暢通，有利于國家建設(shè)目標(biāo)和管理任務(wù)的達(dá)成，具有一定的時(shí)代合理性和歷史必然性。但這一行政體制在發(fā)展過程中也逐步出現(xiàn)了權(quán)限重疊交叉、同一行政事務(wù)多頭管理、大幅增加行政管理成本等弊端。近年來，我國為實(shí)現(xiàn)營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化、行政監(jiān)管效率不斷提升以及市場活力得到充分激發(fā)的治理目標(biāo)，逐步推行了以行政審批服務(wù)中心、行政審批局為代表的“相對(duì)集中行政許可權(quán)”改革，充分體現(xiàn)了我國在行政許可領(lǐng)域中組織層面上的創(chuàng)新。這樣一來，不僅可以使行政許可相關(guān)事項(xiàng)一體完成，有效化解了行政許可分散辦理中互為前置、相互捆綁等問題，推動(dòng)政府服務(wù)效能進(jìn)一步彰顯，還可以引導(dǎo)其對(duì)“不再審批了怎么管”這一問題作出回應(yīng)，進(jìn)而推動(dòng)行政機(jī)關(guān)創(chuàng)新監(jiān)管手段。

行政許可決定本身很難保證被許可人在許可范圍內(nèi)依法從事相關(guān)活動(dòng)，況且是較為寬松的行政許可標(biāo)準(zhǔn)，只有將行政許可決定與監(jiān)督、管理相結(jié)合，才能形成一個(gè)有效的監(jiān)控體系。而要想提高出版行政主管部門的管理水平，可以從以下三個(gè)方面入手：首先，創(chuàng)新管理部門管理方式。堅(jiān)持一手抓審批行為的規(guī)范管理、一手抓職能部門的事中事后監(jiān)管，不斷強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)管、注重外部監(jiān)督、深化行業(yè)監(jiān)管。其次，建立健全投訴舉報(bào)制度。充分發(fā)揮人民群眾、大眾媒體等各方面的外部監(jiān)督作用，暢通監(jiān)督和舉報(bào)的渠道，使各方監(jiān)督力量形成合力。最后，可以充分利用互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)鏈等新興科學(xué)技術(shù)，順應(yīng)當(dāng)前信息技術(shù)發(fā)展大勢，打造“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，加強(qiáng)監(jiān)管領(lǐng)域數(shù)據(jù)匯總和分析，提升監(jiān)管實(shí)時(shí)化、精準(zhǔn)化、智能化、規(guī)范化水平。除此之外，出版行政主管部門在對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版進(jìn)行規(guī)范管理的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)盡可能地為相關(guān)主體提供一些公共服務(wù)，具體包括出臺(tái)相關(guān)政策文件，為網(wǎng)絡(luò)出版市場提供良好的制度環(huán)境；加大基礎(chǔ)設(shè)施投入力度，對(duì)價(jià)值較高、社會(huì)意義較大的項(xiàng)目給予資金支持；打擊網(wǎng)絡(luò)出版犯罪活動(dòng)，凈化網(wǎng)絡(luò)空間的文化氛圍等［9］。

（三）實(shí)現(xiàn)刑事處罰和行政處罰銜接協(xié)調(diào)

“銜接”主要是指刑事處罰和行政處罰要緊密結(jié)合，既不能出現(xiàn)斷層，也不能發(fā)生重合，更不能相互混淆。如果把刑事處罰和行政處罰的范圍視為兩個(gè)互不干涉的“圓”，那么追求二者的“銜接”，就是要讓二者所規(guī)范的“圓”保持相交狀態(tài)。而“協(xié)調(diào)”主要是指刑事處罰和行政處罰雖然可以就同一調(diào)整對(duì)象作出略顯不同的規(guī)定，但二者所規(guī)定的內(nèi)容不應(yīng)產(chǎn)生矛盾［10］。

當(dāng)前我國對(duì)于違法出版活動(dòng)采取的是刑事處罰和行政處罰的二元體系，一般違法情形根據(jù)比例原則適用行政處罰即可，而一旦行為滿足刑法規(guī)定非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件時(shí)就給予刑事處罰。根據(jù)《解釋》第十五條的規(guī)定，程序上違法的出版活動(dòng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要達(dá)到“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”的程度，對(duì)于雖然從事非法出版活動(dòng)，但沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為，則不能給予刑事處罰，而應(yīng)由有關(guān)部門給予行政處罰?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱“刑法”）第二百二十五條第四項(xiàng)也明確規(guī)定非法經(jīng)營行為只有滿足嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的條件才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。由此不難看出，刑事處罰和行政處罰銜接協(xié)調(diào)的媒介就是“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”。

實(shí)踐中，對(duì)于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)是否會(huì)被“擴(kuò)大化”，社會(huì)各界紛紛提出了一些擔(dān)憂。對(duì)此，從嚴(yán)把握該項(xiàng)規(guī)定的適用是正確和必要的，也是契合我國社會(huì)主義法治精神的?？偟膩碚f，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的情況和需要，審慎判斷適用非法經(jīng)營罪。對(duì)于該項(xiàng)的認(rèn)定和理解，應(yīng)考慮與前三項(xiàng)所列的違法情形具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害程度。應(yīng)當(dāng)把對(duì)于市場秩序影響不大的非法出版活動(dòng)排除在刑法規(guī)制的范圍之外。比如，對(duì)于那些在網(wǎng)絡(luò)上出版后及時(shí)刪除的，或者只在一定范圍內(nèi)向少數(shù)對(duì)象發(fā)行的內(nèi)部行為，可認(rèn)為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件［11］。應(yīng)當(dāng)對(duì)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將尚未嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為排除在刑法規(guī)制的范圍之外。換言之，司法機(jī)關(guān)在判案過程中要重視“嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”這一結(jié)果要件。雖然這一要件有時(shí)難以辨別，但司法機(jī)關(guān)工作人員一定要遵循利益衡平原則，對(duì)社會(huì)生活事實(shí)進(jìn)行理性分析，不能直接將形式上符合條文字面含義而實(shí)質(zhì)上對(duì)社會(huì)危害輕微的行為通通納入非法經(jīng)營罪的“口袋”。

結(jié)" 語

出版事業(yè)在國家建設(shè)的各項(xiàng)事業(yè)中往往處于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的頂端，引領(lǐng)著社會(huì)大眾的思想發(fā)展方向，出版活動(dòng)擁有著巨大的社會(huì)影響力。我們應(yīng)當(dāng)推動(dòng)出版領(lǐng)域發(fā)行傳播對(duì)提高民族素質(zhì)、促進(jìn)社會(huì)文明進(jìn)步具有重要意義的文化知識(shí)，以此來弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，發(fā)展民族的、科學(xué)的、大眾的社會(huì)主義先進(jìn)文化。傳統(tǒng)出版違法活動(dòng)與信息化時(shí)代下的便捷方式有機(jī)結(jié)合后，網(wǎng)絡(luò)出版違法活動(dòng)的周期變短，社會(huì)危害更大。只有通過強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的“守門人”義務(wù)、通過采取“寬許可嚴(yán)管理”原則的方式來推動(dòng)職能部門轉(zhuǎn)變管理方式與理念，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制和行政處罰銜接協(xié)調(diào)等途徑，才能有效推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)出版活動(dòng)進(jìn)一步規(guī)范。如是，人民的精神生活將會(huì)日益豐富多彩，人民日益增長的精神文化需求將會(huì)得到充分滿足，國家文化軟實(shí)力和中華文化影響力將會(huì)得到顯著提升。

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［責(zé)任編輯：翟香麗］

DOI：10.20208/j.cnki.1006-9410.2024.04.006

［收稿日期］2024-04-15

［基金項(xiàng)目］廣西教育科學(xué)“十四五”規(guī)劃學(xué)術(shù)期刊建設(shè)研究專項(xiàng)重點(diǎn)課題A類“‘雙一流’建設(shè)背景下高校學(xué)術(shù)期刊編輯素質(zhì)能力提升機(jī)制研究”（2022QKA002）

［作者簡介］李海玲（1985—），女，廣西大學(xué)學(xué)報(bào)編輯部編輯，助理研究員，研究方向：出版編輯、刑事法學(xué)。

［引用格式］李海玲.信息化時(shí)代網(wǎng)絡(luò)出版規(guī)范化的困境及對(duì)策［J］.廣西教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2024（4）：44-52.