摘要：近年來，隨著科技的發(fā)展和人工智能技術的逐漸興起，有關人工智能算法發(fā)明的專利申請快速增加，人工智能算法發(fā)明的特殊性質(zhì)給專利審查帶來了不小的挑戰(zhàn)，創(chuàng)造性審查遇到的困難尤甚。本文通過厘定人工智能算法專利的審查范圍，提出了結(jié)合人工智能算法性質(zhì)進行創(chuàng)造性審查、人工智能算法不宜與傳統(tǒng)算法創(chuàng)造性判斷差距過大的要求；通過剖析“三步法”運用中存在的問題，提出科學運用“三步法”開展審查的的改進建議，有助于人工智能算法專利的創(chuàng)造性審查的科學開展。

關鍵詞：人工智能算法；人工智能算法發(fā)明；專利審查

引言

人工智能的核心和實質(zhì)是算法創(chuàng)新。算法表現(xiàn)為供計算機執(zhí)行的代碼化指令序列，其特點為缺乏直接的物理技術特征。因算法發(fā)明難以歸入專利法上的“技術方案”的范疇，算法創(chuàng)新的保護需求與現(xiàn)行專利制度彼此齟齬，相當比例的算法發(fā)明專利申請被駁回。在人工智能算法專利的創(chuàng)造性審查中，出現(xiàn)了審查范圍不清、創(chuàng)造標準不一的問題，亟須通過深入的學理研究，為人工智能算法發(fā)明的專利審查提出完善建議。

1. 科學厘定創(chuàng)造性審查的范圍

人工智能算法發(fā)明以計算機技術為依托，通過算法技術發(fā)展為引導，由于更新?lián)Q代快導致人工智能算法發(fā)明屢見不鮮，這類發(fā)明專利授權呈指數(shù)增長，由此導致的宣告申請無效案逐漸增多，人工智能算法的創(chuàng)造性在專利審查實踐中存在一定困境[1]。

1.1 結(jié)合人工智能算法的性質(zhì)進行判斷

一是厘清程序的介質(zhì)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)與功能結(jié)構(gòu)的區(qū)別，人工智能算法發(fā)明的存儲介質(zhì)是有形載體，人工智能算法發(fā)明的創(chuàng)造性的表現(xiàn)重點在物理特性的改進，其中，審查重點應為人工智能算法發(fā)明本身，而不是存儲介質(zhì)即有形載體。二是對于人工智能算法的判定，需要對人工智能算法進行總體上的考量，而不是對某一參數(shù)或者某一結(jié)構(gòu)與模型進行孤立判定，要先對人工智能算法在總體的技術改進中是否有顯著進步進行判定，再對在創(chuàng)作過程中使用資源、數(shù)據(jù)訓練與之前類似的技術、資源、數(shù)據(jù)訓練是否相同進行判定。三是對于功能性材料和非功能性材料存在交叉的問題，則需要對交叉部分進行考慮，應針對其發(fā)揮改進作用的大小進行考量?；诶嫫胶饫碚?，如果通過改進可以提升算法的效率，獲得的收益大于非功能性材料，可以將非功能性材料共同認定為符合專利的創(chuàng)造性；如果不能，則將其剔除，只考量功能性材料的創(chuàng)造性。

1.2 不宜與傳統(tǒng)算法創(chuàng)造性的判斷差距過大

對于人工智能算法與傳統(tǒng)算法應實行相同的專利創(chuàng)造性標準。一是內(nèi)部的專利創(chuàng)造性邏輯需要相同。目前很多學者提出人工智能算法的算力強大，比較容易獲得專利授權，對其的創(chuàng)造審核標準應該高于傳統(tǒng)算法，筆者則認為不應該高于傳統(tǒng)算法，人工智能算法應當基于專利法的創(chuàng)造性。專利法所規(guī)定的創(chuàng)造性只要求授予專利的發(fā)明創(chuàng)造具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，至于人們完成發(fā)明難易程度、付出與收獲比例均與專利的創(chuàng)造性判斷無關，由此不應將付出的成本、發(fā)明工具作為創(chuàng)作的考量[2]。

二是從應然層面來看，人工智能算法發(fā)明與傳統(tǒng)算法相比區(qū)別不大，雖然人工智能算法相比傳統(tǒng)算法應用場景不再固定，但人工智能算法與傳統(tǒng)算法的創(chuàng)造性獲得基礎均為基于現(xiàn)有算法需要有顯著的進步，人工智能算法的創(chuàng)造性審查問題不應受到區(qū)別對待。

三是從現(xiàn)有技術和創(chuàng)造性的關系而言，所有的科學技術發(fā)展都會與現(xiàn)有技術出現(xiàn)不相適應的地方，不能因為新出現(xiàn)的科學技術與專利法規(guī)則之間存在一定矛盾，就一味地否定其具有創(chuàng)造性。誠然人工智能算法追求應用領域多樣化，在很多領域都可以應用，但是不同的人工智能算法的技術方向之間主要的技術特征有所差異，可能會存在人工智能算法通過深度學習并將技術進行改進，造成研究領域和應用場景多元，對于審查過程中的具體場景和領域判斷造成了一定的困難，這一問題應在其創(chuàng)造性審查中，進行技術領域劃分考量[3]。

2. 科學運用“三步法”開展審查

“三步法”是專利創(chuàng)造性審查的通用標準。其步驟包括：確定最接近的現(xiàn)有技術、確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術問題、判斷要求保護的發(fā)明對本領域的技術人員來說是否顯而易見?。目前，在“三步法”運用中，存在技術選取偶然性、特征比對多變性、判斷隱蔽性、認定的不確定性的問題，應當從四個方面加以解決。

2.1 源代碼公開

針對技術選取偶然性，應當將源代碼進一步公開，即人工智能算法發(fā)明的專利保護主要是為了保護算法的創(chuàng)新，通過源代碼數(shù)據(jù)公開，可以達到公開換得保護的作用。首先是應對專利審查部門公開。專利審查部門通過對源代碼的比對，判斷申請的人工智能算法是否滿足創(chuàng)造性，是僅僅發(fā)生場景或數(shù)據(jù)文獻的改變，還是相似的代碼之間有共通。其次是源代碼雖公開但不開源[4]。對于源代碼的公開在審查與他人借鑒時可以提供一定的幫助，但不能對未開放的源代碼進行修改與使用，如果存在這一行為，不應當認為具有創(chuàng)造性。源代碼公開有助于使公眾或者其他權利請求人了解該程序算法。

人工智能算法專利的技術公開，并不意味著全部代碼均要公開，而是作為申請文件中的源代碼通過專利文獻的方式進行公開，并通過這一公開與授權，可以保證提高專利審查的質(zhì)量。依據(jù)專利權人所提供的源代碼，可以在審查過程中更好地判斷新申請或新專利是否具有技術進步、是否具有技術創(chuàng)新。因此，筆者認為，強化源代碼公開可以促進程序算法透明，有助于專利審查人員在其他算法確權審查中更好地進行判斷，在專利權獲得后，也有助于發(fā)現(xiàn)沒有創(chuàng)新性的專利授權，及時發(fā)現(xiàn)與宣告無效，可以起到很好的監(jiān)督作用[5]。

2.2 固定選取特征

人工智能算法由于應用領域廣、場景多，在特征比對時會出現(xiàn)選取范圍多樣的問題，導致創(chuàng)造性審查標準不統(tǒng)一。針對特征比對的多變，應當在進行特征比對過程中，首先，從整體上考慮發(fā)明和現(xiàn)有技術的技術特征，將人工智能算法的技術問題、改進手段、實際效果作為技術特征，其中，確定發(fā)明與已有技術在提出問題、解決問題、改進問題中，三個特征是否發(fā)揮了必要的作用、產(chǎn)生重要的效果[6]。其次，從人工智能算法申請書上看是否具有協(xié)同上述三個特征，不應當將三個特征割裂判斷，應當以總體考量作為基礎。如果說明書中沒有詳細記錄，審查員應該對其協(xié)同特征進行判斷，分析此人工智能算法在技術效果、技術方案、技術問題中的聯(lián)系，并對已有發(fā)明與此算法進行特征比對。再次，從脫離此人工智能算法的應用場景判斷，是否可以脫離，或者脫離后代碼是否與已獲得專利的代碼相同或相近，進行選取特征比對。最后，從技術方向重構(gòu)而言比對特征，人工智能算法在剛剛發(fā)明之前，發(fā)明人不應該清楚如何具體解決這一問題，否則本末倒置。因此，在對人工智能算法的創(chuàng)造性進行判斷時，應該考量當時的算法是否為該人工智能算法的產(chǎn)生提供了理論或?qū)嶋H的支持與幫助。審查員在考慮時應當進行特征回看與判斷，避免出現(xiàn)授予人工智能算法僅有技術特征堆砌與拼湊的問題[7]。

除此之外，應當注意考量是否在整體特性、應用場景、數(shù)據(jù)文件方面存在相同或近似的人工智能算法已經(jīng)取得專利或被宣告專利無效，避免出現(xiàn)審查標準相同而結(jié)論不同的情況。對選取的特征固定化，采用相同的文件進行類比，將人工智能算法的創(chuàng)造性判斷特性進行固定化、規(guī)律化，并充分利用已公開的源代碼，對已經(jīng)授予和未授予的專利及時審查與監(jiān)督，并對特征中具有共性的特點予以標識，在行業(yè)內(nèi)公布，使之成為共識，以此作為標準，避免出現(xiàn)特征對比的多變性。

2.3 充分考量“顯著的進步”

由于發(fā)明的創(chuàng)造性具有一定的隱蔽性，目前我國的專利申請存在通過低質(zhì)量發(fā)明來獲取專利的情況，因此，對于專利法所要求的“顯著的進步”在考察中具有重要意義。為了獲取專利權，人工智能算法申請專利時會對其創(chuàng)造性進行考量，通常將性能改善進行夸大、對現(xiàn)有技術對比進行過度強調(diào)與展示，實際上并不能達到這種效果。審查員在審查創(chuàng)造性的過程中，通常使用常規(guī)數(shù)據(jù)庫進行信息搜索，對于人工智能算法的實驗數(shù)據(jù)獲取缺失[8]。因此，在人工智能算法審查過程中考量“顯著的進步”，需要從人工智能算法是否優(yōu)于現(xiàn)有技術、提升了性質(zhì)或?qū)崿F(xiàn)了商業(yè)上的成功進行著手。首先，對說明書上提供的算法與工作原理進行審查，判斷算法是否進行了技術改良或換代，能否使得算法的作用實體產(chǎn)生提高，有無過分夸大痕跡。其次，根據(jù)算法的商業(yè)實踐判斷是否取得成功，并參考數(shù)據(jù)相似或代碼應用場景有一定共同之處的人工智能算法的商業(yè)運用情況，警惕過分夸大的情況。人工智能算法的顯著進步需要在技術性質(zhì)提升或商業(yè)技術成功方面任意滿足一條要素，才可以進行后續(xù)判斷。

2.4 規(guī)范審查尺度

創(chuàng)造性的判斷具有一定的不確定性。專利審查人員在專利創(chuàng)造性的判斷上難免具有主觀性，如何使專利審查尺度更加規(guī)范統(tǒng)一是一個難題。為解決這一難題，可以在審查過程中注重檢索的精度與廣度、增加人工智能使用、提升本領域的技術人員素質(zhì)。

第一，強化人工智能算法在檢索過程中的精度和廣度有著重要意義。人工智能算法涉及多個領域，圖像識別可以用于工業(yè)的分揀，也可以用于自動駕駛技術或人臉核驗。對于現(xiàn)有技術的判斷，審查人員在審查中通常對技術內(nèi)容進行整體上的評價，缺少對人工智能算法的細致判斷，容易出現(xiàn)領域不清、審查尺度不一的情況。因此，提高檢索能力，增強人工智能算法的廣度和精度十分必要。在審查過程中，應當注意對技術問題適度考量，將人工智能算法的技術與非技術問題結(jié)合判斷，搜尋類似案例或發(fā)明，綜合作出判斷[9]。

第二，可以借助人工智能對算法專利進行審查。隨著人工智能算法進一步普及和發(fā)展，運用人工智能對算法專利進行審查逐漸成為趨勢。一是出于應對創(chuàng)造性審查工作量日益增加的需要。人工智能算法的創(chuàng)造性審查相較于傳統(tǒng)技術審查而言，更為復雜，工作任務更為艱巨。運用人工智能技術對人工智能算法專利的創(chuàng)造性進行審查，無疑是化解繁重工作量的有效手段。二是出于效率的考量，人工智能對專利創(chuàng)造性審查的速度超過了人類，且通過人工智能可以對人工智能算法的不同應用場景、程序代碼、使用數(shù)據(jù)等進行初步采集與分析判斷。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，對于作為判斷創(chuàng)造性主體標準的本領域?qū)I(yè)技術人員而言，其并沒有被賦予使用人工智能進行審查的資格，造成《專利審查指南》與技術發(fā)明創(chuàng)造和社會實踐之間的脫節(jié)。利用人工智能技術對人工智能算法專利的創(chuàng)造性進行審查，有助于提高效率[10-11]。當然，人工智能不能作為進行人工智能算法發(fā)明專利創(chuàng)造性判斷的唯一主體，而是應當作為初級主體。三是出于統(tǒng)一尺度的考量，本領域的技術人員在技術審查過程中，難免會因為主觀偏好、心情等因素做出不客觀的考量，通過人工智能技術在人工智能算法創(chuàng)造性的應用，可以提升創(chuàng)造性評判統(tǒng)一性與標準性。四是人工智能可以將人工智能算法過往的審查案例進行匯總與分析，打破人工智能算法由于應用場景多所造成的容易確定發(fā)明，而導致低質(zhì)量發(fā)明頻繁出現(xiàn)的問題，也可以對過往的專利審查進行無效判斷與監(jiān)督，一定程度上可以緩解技術人員過于主觀導致的問題。

總之，筆者建議將人工智能應用于人工智能算法創(chuàng)造性審查的過程中，通過初期進行分類與初評，將不具有顯著進步性的、雷同的專利申請篩出，將具有相同應用場景或類似源代碼的發(fā)明進行標注，中期輔助專業(yè)技術人員進行判斷，后期進行專利授予審查監(jiān)督，對過往的低質(zhì)人工智能算法專利、授予尺度不統(tǒng)一的算法專利進行標注，以便后續(xù)審查。

第三，，應當努力提升本領域技術人員的素質(zhì)。一是擴大人工智能算法審查員的知識范圍。人工智能算法應用領域多，不可避免會出現(xiàn)范圍和場景與審查人所學知識與生活經(jīng)驗不相符的情況。人工智能算法領域?qū)I(yè)人士對審查員進行培訓、幫助審查員對人工智能算法進行分析，有助于提升人工智能算法審查員的創(chuàng)造性審查的素質(zhì)。二是可以適當允許技術人員使用人工智能對人工智能算法創(chuàng)造性進行判斷，可以促進審查員對于現(xiàn)有技術的把控，使技術比對的方式更加科學。

結(jié)語

人工智能算法發(fā)展迅猛，人工智能算法技術的專利審查法律適用和實踐有著一定的出入。針對在專利審查過程中出現(xiàn)的審查范圍不清的問題，本文提出了整體考量參數(shù)、適用利益平衡理論、借鑒傳統(tǒng)算法審查創(chuàng)造性的完善措施。針對“三步法”審查過程中的技術選取偶然、特征比對多變、進步性較為隱蔽、認定不確定問題，筆者提出了公開源代碼、固定比對特征、充分考量“顯著的進步”的要求，以及通過強化人工智能使用和提升技術人員的素質(zhì)、規(guī)范審查尺度等措施。上述完善建議有助于推動人工智能算法專利審查的順利進行。

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作者簡介：楊德橋，博士研究生，教授，1763967869@qq.com，研究方向：知識產(chǎn)權法；張芮芮，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權法。

基金項目：2024年度內(nèi)蒙古自治區(qū)直屬高?；究蒲袠I(yè)務費項目——AI算法創(chuàng)新的專利保護研究（編號：2024XKJX030）；2023年度內(nèi)蒙古自治區(qū)研究生科研創(chuàng)新項目——人工智能算法發(fā)明的專利保護研究（編號：S20231178Z）。