摘 要：【目的】目前審查工作中對于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不客觀，為了避免審查員不當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑損害專利權(quán)人的合法利益，有必要對禁止重復(fù)授權(quán)原則進(jìn)行探討。【方法】在實(shí)質(zhì)審查階段引入司法視角，通過不同視角對同樣的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行判斷，重構(gòu)對同樣的發(fā)明創(chuàng)造判斷的“三步法”?！窘Y(jié)果】“三步法”的判斷方法可以從根本上解決重復(fù)授權(quán)審查階段的主觀影響，避免審查員在站位本領(lǐng)域技術(shù)人員時(shí)導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)模糊問題?！窘Y(jié)論】通過誠實(shí)信用原則的運(yùn)用及對專利一并許可或轉(zhuǎn)讓的限制，可以避免“三步法”的缺陷，最終實(shí)現(xiàn)“禁止重復(fù)授權(quán)原則”的立法宗旨。

關(guān)鍵詞：重復(fù)授權(quán)；專利審查；全面覆蓋原則

中圖分類號：D923.42" " "文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " "文章編號：1003-5168（2025）01-0116-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2025.01.023

Discussion on the Judgment Method of the Principle of Prohibiting Double Patenting in Examination Practice

MA Tianchi1 ZHENG Yuan2

（1.Beijing Langrun Innovation Technology Co.， Ltd，Beijing 100080， China;

2. Patent Examination Cooperation Beijing Center of the Patent Office， CNIPA， Beijing 100160， China）

Abstract： [Purposes] The judgment standard for the same inventions-creations in patent examination is not objective at present. In order to avoid the examiner's improper questioning that may harm the legitimate interests of the patentee， the principle of prohibiting double patenting must be discussed. [Methods] This paper introduced a judicial perspective during the substantive examination stage， and reconstructed the objective \"three-step method\" for judging the same inventions-creations. [Findings] The method of judgment can fundamentally solve the subjective impact， and avoid the ambiguity of standards which caused by examiners positioning themselves as technical personnel in the field. [Conclusions] Through the principle of honesty and credit， and restrictions on simultaneous licensing or transfer of patents， the shortcomings of “three-step method” can be avoided. Finally， the legislative purpose of the principle of prohibiting double patenting has been achieved.

Keywords： double patenting; patent examination; principle of universal coverage

收稿日期：2024-05-16

作者簡介：馬天馳（1992—），男，碩士，知識產(chǎn)權(quán)師，研究方向：專利技術(shù)咨詢、分析與訴訟；鄭媛（1994—），女，碩士，知識產(chǎn)權(quán)師，研究方向：建筑工程領(lǐng)域?qū)＠麑彶椋ǖ韧诘谝蛔髡撸?/p>

0 引言

專利權(quán)人通過專利審查最終獲得排他性的專利保護(hù)范圍是專利制度設(shè)計(jì)的核心?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造分為發(fā)明專利、實(shí)用新型專利及外觀設(shè)計(jì)專利3種類型，審查中對發(fā)明專利進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，對實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行初步審查。專利審查的具體工作主要以《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實(shí)施細(xì)則》）第69條規(guī)定的無效宣告請求的法律依據(jù)為核心，輔以《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的其他形式缺陷進(jìn)行審查。以發(fā)明專利的實(shí)質(zhì)審查為例，將審查工作按照流程分為專利申請文件的合法性審查、實(shí)質(zhì)審查和確權(quán)審查3個(gè)階段，其中確權(quán)審查的最后一個(gè)環(huán)節(jié)是按照《專利法》第9條第1款規(guī)定的“禁止重復(fù)授權(quán)原則”進(jìn)行重復(fù)授權(quán)的判斷。故“禁止重復(fù)授權(quán)原則”是整個(gè)專利審查工作中對于專利權(quán)利及其范圍的最后一道審查程序，也是審查工作中最接近專利無效和專利侵權(quán)訴訟活動(dòng)的審查原則。這一原則既具有保證授權(quán)專利具有排他性的法律意義，也具有避免權(quán)利沖突、降低被許可人實(shí)施專利的許可成本的市場價(jià)值。

目前審查工作中對于案件是否涉及重復(fù)授權(quán)的判斷存在較大爭議［1］，審查員在工作中為了保證不出現(xiàn)重復(fù)授權(quán)的問題而傾向于直接推定專利申請屬于重復(fù)授權(quán)［2］，從而將舉證責(zé)任交給申請人，讓其證明申請不屬于重復(fù)授權(quán)，以達(dá)到提高審查效率，保證授權(quán)正確的目的。但申請人及其代理人在面對這樣的質(zhì)疑時(shí)通常受限于法律認(rèn)知水平和急于獲取專利權(quán)的心理，選擇縮小權(quán)利保護(hù)范圍，這樣的修改可能嚴(yán)重影響專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值［3］。由此可見，審查員對于專利申請構(gòu)成重復(fù)授權(quán)的不當(dāng)質(zhì)疑有可能損害專利權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)被予以重視。

1 禁止重復(fù)授權(quán)原則的意義及其專利審查實(shí)踐

《專利法》第9條第1款規(guī)定了“禁止重復(fù)授權(quán)原則”為“同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項(xiàng)專利權(quán)”，由此可知對于一件專利申請是否構(gòu)成重復(fù)授權(quán)，無須考慮申請人和申請日是否相同，而僅需判斷其相同性的構(gòu)成要件。究其原因，一方面基于“先申請?jiān)瓌t”已經(jīng)能夠規(guī)避不同申請人對于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的申請導(dǎo)致的權(quán)利沖突，即對于同樣的發(fā)明創(chuàng)造，先申請的申請人自然可以獲得專利權(quán)，而同日申請的申請人則需要協(xié)商解決，否則都無法獲得專利權(quán)；另一方面，在確權(quán)審查前的實(shí)質(zhì)審查階段，通過審查抵觸申請的新穎性可以規(guī)避同一申請人在不同申請日申請“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”［4］，故“禁止重復(fù)授權(quán)原則”主要針對同一申請人同日申請的兩件及以上的專利申請。一般而言，專利申請人并沒有動(dòng)機(jī)在同一日申請兩件及以上的專利申請，但是基于我國專利申請積壓嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)問題及我國專利申請人對于專利制度的認(rèn)識不足［5］，我國《專利法》出于對專利權(quán)人利益的保護(hù)，從立法角度給予了申請人充分的選擇權(quán)，以但書確定了“禁止重復(fù)授權(quán)原則”的唯一例外情形：“但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實(shí)用新型又申請發(fā)明專利，先獲得的實(shí)用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄該實(shí)用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)?！被谶@樣的例外，專利申請人通過聲明就可以對其發(fā)明創(chuàng)造在同日同時(shí)申請一件實(shí)用新型專利和一件發(fā)明專利，這樣既可以對申請人完成的發(fā)明創(chuàng)造給予快速保護(hù)，避免過長的審查周期損害專利權(quán)人利益，又可以使申請人在低估了專利申請的創(chuàng)造性時(shí)，通過發(fā)明專利的授權(quán)可以獲得更長期限的保護(hù)，或者在高估了其專利申請的創(chuàng)造性時(shí)，通過實(shí)用新型專利的授權(quán)得到應(yīng)有的保護(hù)。而且“禁止重復(fù)授權(quán)原則”也規(guī)避了申請人非善意同日申請多件專利的非正常的專利申請行為。

由于“禁止重復(fù)授權(quán)原則”在審查中僅需要判斷相同性的構(gòu)成要件，所以《專利審查指南（2023）》（以下簡稱《指南》）第2部分第3章第6.1節(jié)給出了是否構(gòu)成重復(fù)授權(quán)的判斷原則：“如果一件專利申請或?qū)＠囊豁?xiàng)權(quán)利要求與另一件專利申請或?qū)＠哪骋豁?xiàng)專利要求的保護(hù)范圍相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為它們是同樣的發(fā)明創(chuàng)造。”審查員在具體工作中還需考慮一項(xiàng)權(quán)利要求是否存在可分的并列技術(shù)方案［6］、區(qū)別特征是否僅文字表述不同、區(qū)別特征是否具有限定作用及是否為技術(shù)方案必然的結(jié)果［7］。因此基于審查工作中對于上述因素的考慮，可以將“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的判斷方法歸納為如下的“四步法”：第一步，判斷技術(shù)方案是否可劃分；第二步，對兩件申請（或?qū)＠┑乃蟹桨高M(jìn)行比較確定是否具有區(qū)別特征；第三步，如果具有區(qū)別特征，需要判斷區(qū)別特征是否僅是文字表述不同；第四步，如果不是文字表述不同而是文義不同，則需要判斷區(qū)別特征是否具有限定作用。

審查工作中審查員并非對所有的步驟都存在爭議，這些爭議主要集中在上述第四步中區(qū)別特征是否具有限定作用的判斷。因?yàn)閷彶閱T在判斷技術(shù)特征是否具有限定作用時(shí)，需要精準(zhǔn)站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員，了解所有現(xiàn)有技術(shù)的公開內(nèi)容，然后對技術(shù)方案整體的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行分析，最后確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍。但這樣的要求具有先天的局限性，一方面，本領(lǐng)域技術(shù)人員本身就是一個(gè)法律的擬制人，任何審查員都不可能成為本領(lǐng)域技術(shù)人員；另一方面，技術(shù)特征是基于文字表達(dá)的，因此這種限定作用的判斷必然具有文字表達(dá)模糊的先天局限性，使得不同人眼中具有不同的標(biāo)準(zhǔn)?；谏鲜鰞蓚€(gè)方面的局限性，審查工作中審查員對于限定作用的判斷無法克服主觀影響，而這根本上導(dǎo)致了“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的判斷方法模糊，因此探尋一種避免主觀影響的判斷方法理應(yīng)成為平衡專利權(quán)人利益的追求。

2 對于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的判斷方法的探討

既然禁止重復(fù)授權(quán)原則本身是為了防止專利運(yùn)用中產(chǎn)生權(quán)利沖突，那么將司法標(biāo)準(zhǔn)納入審查工作，以更好地服務(wù)專利運(yùn)用是顯而易見的［8］。目前我國對于侵權(quán)判定已經(jīng)采用“全面覆蓋原則”［9］而不再考慮“多余指定原則”［10］，這意味著在判定侵權(quán)時(shí)權(quán)利要求中每一個(gè)技術(shù)特征都具有其限定作用。但司法實(shí)踐中為了避免過于字面的侵權(quán)判定使得侵權(quán)人的侵權(quán)成本過低，出于平衡專利權(quán)人的利益考慮，在權(quán)利要求范圍的理解上往往還會(huì)采用“等同原則”。因此基于行政審查和司法判決的視角，本研究嘗試探討更為明晰和客觀的具體判斷方法，在考慮了重復(fù)授權(quán)案件中常見的情形后［7］，為了便于說明分析過程，列舉了如表1所示的各種抽象案例。

以申請1為權(quán)利要求的對比基礎(chǔ)，從審查視角的“四步法”判斷申請2是否構(gòu)成重復(fù)授權(quán)。對于案例1，因?yàn)閰^(qū)別僅在于“香菜”和“芫荽”的文字表述不同，故兩者雖然具有區(qū)別，但仍屬于相同的特征，因此構(gòu)成重復(fù)授權(quán)。對于案例2和案例3，無論是“喝牛奶”與“喝水”，或是“鐵塊”與“冰塊”，兩者本質(zhì)上均不相同，因此具有區(qū)別特征，此時(shí)需要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員判定區(qū)別特征對技術(shù)方案是否具有限定作用。由于“喝水”和“喝牛奶”的用途不同并沒有使玻璃杯的結(jié)構(gòu)或材質(zhì)發(fā)生變化，因此認(rèn)定區(qū)別特征不具備限定作用，進(jìn)而兩者構(gòu)成重復(fù)授權(quán)。但由于冰塊和鐵塊的制作溫度相差非常大，其隱含了模具的結(jié)構(gòu)或材質(zhì)必然不同，因此兩者具有限定作用，此時(shí)不構(gòu)成重復(fù)授權(quán)［6］。對于案例4，由于增加了技術(shù)特征D，此時(shí)首先應(yīng)當(dāng)判斷技術(shù)特征的區(qū)別是否是文字表述不一致導(dǎo)致的，如果增加的特征僅是文字表述不一致導(dǎo)致的，兩者構(gòu)成重復(fù)授權(quán)；如果增加的特征并非文字表述不一致，那么仍需要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員判斷區(qū)別特征對技術(shù)方案是否具有限定作用，如果區(qū)別特征僅是技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問題或是技術(shù)方案必然達(dá)到的技術(shù)效果，這樣的區(qū)別特征不具有限定作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成重復(fù)授權(quán)，否則認(rèn)定兩者不構(gòu)成重復(fù)授權(quán)。

對于同樣的案例，均以申請1為涉案專利，從司法視角采用“全面覆蓋原則”和“等同原則”判斷申請2代表的侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否構(gòu)成侵權(quán)。對于案例1，雖然“香菜”和“芫荽”表述不同但兩者特征相同，因此構(gòu)成侵權(quán)。對于案例2和3，在基于全面覆蓋原則進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)，無需考慮“喝水”與“喝牛奶”，或“冰塊”與“鐵塊”對于方案是否具有限定作用，僅需站位本領(lǐng)域技術(shù)人員考慮兩者是否相同或等同，如果兩者相同或等同，則構(gòu)成侵權(quán)，否則不構(gòu)成侵權(quán)，甚至如果進(jìn)一步考慮“權(quán)利妨害原則”［11］，兩者等同時(shí)也可能不構(gòu)成侵權(quán)。對于案例4，僅需判斷申請2代表的侵權(quán)的產(chǎn)品或方法是否包含申請1的全部特征，此時(shí)由于申請2是增加了特征，也即必然包括申請1的全部特征，同樣無需考慮特征對于方案是否具有限定作用即可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

基于上述分析，匯總得到表2中不同視角下同樣的發(fā)明創(chuàng)造的判斷結(jié)果。綜合上述兩種分析后可以得出：將司法原則納入審查實(shí)踐后，可以將現(xiàn)有“四步法”中技術(shù)特征是否具有限定作用的判斷步驟排除在外，通過排除這一步驟，審查員在判斷重復(fù)授權(quán)時(shí)可以避免主觀影響，相應(yīng)的“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”可以明確理解為“完全相同的發(fā)明創(chuàng)造”，這與禁止重復(fù)授權(quán)原則所要求的“完全相同”的保護(hù)范圍的理解達(dá)成了統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)了重復(fù)授權(quán)判斷方法的簡化。此外，在比較法分析中，歐洲專利局審查指南規(guī)定了主題相同是判斷兩件申請屬于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的必要條件。如果主題不同，即使其他特征部分完全相同也認(rèn)為權(quán)利要求僅僅是部分重疊，而不屬于重復(fù)授權(quán)［1］。而本研究通過排除限定作用的主觀判斷后得到了相同的審查結(jié)論，這意味著上述判斷方法在實(shí)際審查工作中是可以考慮采用的。

最終可以重構(gòu)是否屬于“同樣的發(fā)明創(chuàng)造”的“三步法”判斷方法：第一步，判斷技術(shù)方案是否可劃分成用于確定同樣的發(fā)明創(chuàng)造的多項(xiàng)對比范圍；第二步，基于每項(xiàng)對比范圍確定是否具有區(qū)別技術(shù)特征；第三步，判斷區(qū)別技術(shù)特征是否僅是文義上的不同。這一方法從根本上解決了重復(fù)授權(quán)審查階段的主觀影響，避免了審查員對于重復(fù)授權(quán)審查中需要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員判定導(dǎo)致的標(biāo)準(zhǔn)模糊，而且這樣的判斷方法更符合禁止重復(fù)授權(quán)原則避免權(quán)利沖突的立法宗旨。

3 利用“三步法”判斷是否屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的局限性思考和建議

本研究所提出的“三步法”判斷標(biāo)準(zhǔn)，其本質(zhì)上是一種基于文義解釋原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這無疑放寬了對重復(fù)授權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)，并由此帶來如下可以預(yù)見的問題：其一，非善意的申請人為了以較低成本獲得大量專利，會(huì)傾向于采用簡單的特征變化，規(guī)避專利局對《專利法》第9條第1款的審查。而且申請人既可以通過倒賣這些等同專利獲得非法利益，也可以起訴他人侵權(quán)，并使得被訴侵權(quán)人無法無效這些等同專利，構(gòu)成專利勒索［12］。在非正常專利申請量較多的形勢下，“三步法”判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑鼓勵(lì)了申請人通過簡單的特征改變規(guī)避重復(fù)授權(quán)的審查，可能造成非正常專利申請量的進(jìn)一步擴(kuò)大。其二，重復(fù)授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的放寬將不可避免提高潛在權(quán)利沖突的可能性。由于大多數(shù)專利并不會(huì)進(jìn)入無效和訴訟階段，出于對行政成本的考慮，可以選擇理性忽略這種審查原則導(dǎo)致的不足，但是因重復(fù)授權(quán)導(dǎo)致的權(quán)利沖突會(huì)嚴(yán)重影響公眾對專利權(quán)排他性的認(rèn)可，造成專利制度難以有效運(yùn)行，還是應(yīng)重視和避免因?qū)彶楣ぷ鲗?dǎo)致的權(quán)利沖突。那么，對上述問題要如何規(guī)避，建議如下。

第一，對于非正常專利申請行為的問題，目前大多數(shù)的建議是借鑒美國專利商標(biāo)局審查中對于重復(fù)授權(quán)顯而易見性的判斷方法，將審查抵觸申請時(shí)采用的“慣用手段的直接置換”與司法釋權(quán)采用的等同原則銜接［13-14］，通過引入等同原則擴(kuò)大行政確權(quán)階段審查員的審批權(quán)力，以此解決同日的批量非正常申請的問題。但考慮到審查階段對于權(quán)利要求范圍的確權(quán)考慮與司法階段的釋權(quán)考慮并不相同［15］，等同原則的應(yīng)用本質(zhì)上更接近于司法機(jī)關(guān)對于行政機(jī)關(guān)確權(quán)后的二次確權(quán)，雖然實(shí)際中等同原則已經(jīng)被廣泛采用，但其自身導(dǎo)致的確權(quán)范圍模糊也產(chǎn)生了諸多問題，而且在行政確權(quán)階段直接采用等同原則進(jìn)行判斷，同樣會(huì)導(dǎo)致專利權(quán)人的權(quán)益損失［13］，因此單純地從禁止重復(fù)授權(quán)原則角度去規(guī)避非正常申請并非明智之舉，而是應(yīng)當(dāng)尋求法律的體系化解決方案。隨著《專利法》第4次修改中將誠實(shí)信用原則引入專利法律制度，并將其作為專利申請、無效和專利權(quán)行使的原則性條款應(yīng)用于專利技術(shù)的全生命周期中，誠實(shí)信用原則才是作為解決非正常申請問題的關(guān)鍵，因此在專利審查中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)和重視在合法性審查和實(shí)質(zhì)審查階段中先進(jìn)行誠實(shí)信用原則的判斷，根本上從動(dòng)機(jī)層面規(guī)避非正常專利申請的惡意行為，保證進(jìn)入到重復(fù)授權(quán)判斷階段的專利并不具有主觀的惡意，并最終通過“三步法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，最大化保證申請人及專利權(quán)人的利益。

第二，對于權(quán)利沖突的問題，由重復(fù)授權(quán)導(dǎo)致的權(quán)利沖突主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是專利權(quán)人可能在對兩件涉及重復(fù)授權(quán)案件分別轉(zhuǎn)讓或許可后，不同權(quán)利人之間產(chǎn)生權(quán)利沖突；二是專利權(quán)人可能將其中一件專利許可他人后，通過另一件專利起訴被許可人侵權(quán)，謀取不當(dāng)利益［16］。目前的建議是從根源上改變“禁止重復(fù)授權(quán)原則”的例外情形，或直接取消這種法定例外［16］，或以專利轉(zhuǎn)換的方式避免兩件申請的產(chǎn)生［17］。但實(shí)際上產(chǎn)生這種權(quán)利沖突的根本原因是相同或相似的權(quán)利因轉(zhuǎn)讓或許可行為導(dǎo)致的分離。雖然這樣的情況在專利領(lǐng)域并不常見，但在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為中卻普遍存在，因此《中華人民共和國商標(biāo)法》第42條第2款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。這樣的規(guī)定對于專利法中涉及重復(fù)授權(quán)案件的轉(zhuǎn)讓和許可具有立法啟示，基于此，本研究建議從立法角度規(guī)定對于同一申請人同日就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)一并打包許可或轉(zhuǎn)讓，從根本上杜絕相同或相似的專利分離后產(chǎn)生的權(quán)利沖突。

4 結(jié)語

目前審查工作中對于同樣的發(fā)明創(chuàng)造的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不客觀，審查員在實(shí)際工作中具有推定專利申請屬于重復(fù)授權(quán)的傾向性審查意見，有時(shí)不當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑會(huì)損害專利權(quán)人的合法利益。因此，本研究通過引入司法視角重構(gòu)了對同樣的發(fā)明創(chuàng)造判斷的客觀的“三步法”，盡可能減少審查中審查員的主觀判斷，并且探討了“三步法”判斷可能存在的局限性，并期許從誠實(shí)信用原則的法條運(yùn)用，以及立法角度限制潛在權(quán)利沖突，最終實(shí)現(xiàn)禁止重復(fù)授權(quán)原則的立法宗旨。

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