編者按：習近平總書記強調：“金融安全是國家安全的重要組成部分，是經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展的重要基礎。維護金融安全，是關系我國經(jīng)濟社會發(fā)展全局的一件帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事。”當前非法集資犯罪仍是非法金融活動的主要形態(tài)，其犯罪手段不斷翻新，犯罪形勢依然嚴峻復雜，應依法從嚴懲治。本期《聚焦》欄目圍繞“非法集資犯罪的懲治”主題，對刑民協(xié)同完善非法集資犯罪追贓挽損制度路徑展開研究，探索大數(shù)據(jù)資金分析在非法集資案件中的運用，破解海量資金證據(jù)證明難題，從成本收益原理出發(fā)，以符合經(jīng)濟規(guī)律的生產(chǎn)經(jīng)營活動為參照系，對非法集資行為人是否具有非法占有目的進行審查，準確把握集資詐騙罪與其他罪名的界限，提升打擊治理非法集資犯罪效能，切實維護經(jīng)濟金融秩序和國家安全。

摘 要：非法集資追贓挽損工作面臨多重難題，現(xiàn)有規(guī)定難以實現(xiàn)制度供給，也缺乏足夠理論支撐。刑事追贓挽損的目的在于處理民事權利義務關系，民法應當發(fā)揮其應有功能，刑法則主要通過國家強制手段給予較民事救濟更有力的保障，但這并不妨礙民法在利益權衡和分配中的基礎性規(guī)則作用。完善非法集資犯罪追贓挽損制度，應堅持刑民協(xié)同的基本立場，以民事法律為根據(jù)明確民事權利義務的分配原則和基本程序規(guī)則，并借助刑事手段的強制力更好保障權利的實現(xiàn)，在此基礎上確定各層級非法集資人及其協(xié)助者的退賠責任，探索構建責令退賠的司法保全措施，借鑒破產(chǎn)程序等建構復雜資產(chǎn)的公平處置程序。

關鍵詞：非法集資 追贓挽損 刑民協(xié)同 責令退賠

非法集資案件涉及大量集資參與人的合法權益，容易因追贓挽損問題引發(fā)涉穩(wěn)風險。最大限度追贓挽損是司法機關在辦理非法集資案件中的基本工作要求。在有限的可追繳范圍內(nèi)，如何實現(xiàn)最佳追贓挽損效果，需在厘清基本法理問題的基礎上進一步健全追贓挽損的制度機制。

一、問題的提出

在非法集資案件追贓挽損過程中，司法機關主要依靠刑事訴訟法賦予的查封、扣押、凍結涉案財物和刑法規(guī)定的責令退賠，對尚存的涉案財物予以依法追繳，要求非法集資案件被告人退賠。司法機關將追贓挽損貫穿辦理非法集資案件全過程，但在具體操作層面遇到不少問題，一些案件追贓挽損效果并不理想。

其中復雜困難之處當屬復雜債權債務關系下的追繳與處置問題。這些問題包括：（1）投資經(jīng)營的項目往往存在復雜債權債務關系，有的甚至需要進一步投入方能盤活產(chǎn)生效應，如何依法處置變現(xiàn)并最大限度實現(xiàn)保值增值，并保障其他利害關系人的合法權益？（2）非法集資人對其他公司和單位的債權如何追繳？司法機關是否有權直接追繳，或者委托第三方依法追繳，或者由集資參與人行使代位權提起民事訴訟？（3）主要非法集資人之外的其他人員包括業(yè)務員等非法集資協(xié)助人的退賠金額如何確定？以業(yè)務員為例，其在取得的工資、提成范圍內(nèi)承擔退賠責任，還是與主要非法集資人承擔連帶賠償責任，或者在工資、提成基礎上進一步承擔部分賠償責任？司法實踐認識不一。連帶責任說雖然是理論和實務的多數(shù)觀點，但也遭受一些質疑［1］，然而若只退繳違法所得，則無法滿足追贓挽損實際需求，也不能體現(xiàn)刑事責令退賠的懲罰作用。（4）是否可以為責令退賠的執(zhí)行提供保全，即在涉案財物明顯資不抵債的情形下，對于非法集資人的合法財物是否可以在立案偵查后查封、扣押、凍結，以防止可用于退賠財產(chǎn)在刑事訴訟進程中被揮霍、轉移、隱匿？雖然刑事訴訟法、刑法以及非法集資有關司法解釋對追繳和退賠問題作了規(guī)定，但在處理上述問題時仍缺乏具有可操作性的明確規(guī)則，合法性也受到質疑。

二、非法集資刑事追贓挽損制度建構的法理基礎

解決司法實踐問題首先要厘清基礎理論。一些熱點問題的研究之所以難以形成妥適的解決方案，就是因為缺乏可靠的基礎理論，沒有基礎理論研究作支撐，對熱點問題的討論只不過是低水平的不斷重復。［2］非法集資追贓挽損遇到的上述困境，根源在于缺乏足夠理論的關注和支撐。刑事追贓挽損問題的實體法和程序法根據(jù)是什么？刑事案件的追贓挽損是否只關涉刑事法律，無關乎民事法律？只有從理論層面厘清這些問題，方能在實務中采取合法可行的措施。

（一）觀點爭議

當前刑民交叉研究中已涉及到相關問題，但針對性研究不多，且觀點存在分歧。一種觀點認為，刑民交叉案件存在牽連關系和排斥關系兩種形態(tài)，對于排斥關系的刑民交叉案件，其刑民關系“勢不兩立”，即如果構成犯罪則排斥民事法律關系的存在；反之，如果民事法律關系成立，則排斥犯罪的構成。［3］在否定民事法律關系存在的排斥情形下，相關主體的權利義務分配似乎只能通過刑事手段實現(xiàn)。另一種觀點則認為，刑法和民法解決的是不同問題，應該按照各自程序推進。不同的法律部門有各自不同的規(guī)范任務和內(nèi)容，其功能和評價標準也存在差異，因調整對象的不同而應適用不同的法律規(guī)則，并指出“刑民并行”才是解決刑民交叉案件的原則，應按照各自程序分別推進解決，該觀點反對過分強調以刑事手段解決民事權利救濟問題，主張運用民事手段解決民事權利義務關系。［4］也有觀點從刑事違法所得處置的目的出發(fā)否定民事賠償原則在刑事追贓挽損中的運用，認為刑事違法所得處理的價值目標是完全剝奪犯罪獲利，而民事賠償?shù)某霭l(fā)點在于賠償被害人的經(jīng)濟損失，剝奪犯罪所得的目的在于預防犯罪，抑制或消除犯罪誘因，是對“任何人不得因不法行為獲利”的踐行。［5］還有觀點則認可退賠是準刑罰措施，其適用受刑罰報應、特別預防等目的的制約，但確定退賠責任需受到民法規(guī)則的約束。［6］

（二）追贓挽損的本質

刑法屬于公法范疇，規(guī)制的對象是犯罪行為，國家以特別強烈的方式對犯罪人科處刑罰，是具有公權性質的行為，與民法的調整對象存在本質差異。［7］而民法隸屬于私法范疇，其調整對象是平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系。前述觀點中，刑事案件排斥民事法律關系忽視了兩者調整對象的差異，將刑事違法所得處理的價值目標限定于完全剝奪獲利也過于片面。刑事案件的追贓挽損，解決的仍然是當事人之間的民事權利義務關系，應立足于刑法與民法各自的功能分析二者在處理非法集資案件中的職責與作用。無論是刑法中的責令退賠還是民法中的賠償責任，本質上關涉?zhèn)€人財產(chǎn)權的保障，屬于私權，國家以刑罰懲治非法集資案件被告人，并不改變非法集資人及其協(xié)助者與集資參與人之間存在的平等主體之間的財產(chǎn)關系，民事賠償與刑法責令退賠的區(qū)別主要體現(xiàn)在實現(xiàn)手段上。實際上，《民法典》第187條對民事責任、行政責任、刑事責任之間的關系進行了清晰界定，即民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任。因此，在沒收違法所得、沒收財產(chǎn)、判處罰金的刑罰目的外，刑事追贓挽損的目的還包括分配民事權利義務、修復犯罪所造成的損害，刑法可以通過國家強制手段給予較民事救濟更有力的保障，但這并不能妨礙民法在利益權衡和分配中的基礎性規(guī)則作用。刑民協(xié)同發(fā)揮作用，可以確保刑事追贓挽損的處理結果與民法處理結果不相違背，且更有利于提升追贓挽損質效。

三、刑民協(xié)同視野下完善追贓挽損制度的路徑框架

面對追贓挽損遇到的困境，應當摒棄刑事追贓挽損手段“包打天下”的固有做法，充分考慮其民事權利義務分配本質，在刑民協(xié)同的基本立場下重塑追贓挽損的基本制度框架：以民事法律為根據(jù)明確民事權利義務的分配原則和基本程序規(guī)則，借助刑事手段的強制力更好保障權利實現(xiàn)。

（一）非法集資各層級人員賠償責任的確定

非法集資人與集資參與人之間的借貸關系，雖然在刑法上因違反行政許可被評價為非法集資，但其在民法上仍然屬于合同關系。其賠償請求權基礎需要結合非法集資合同的效力展開。理論上多主張非法集資合同有效的觀點，即行為人違反《刑法》第176條訂立的借款合同，基于受害人保護的理念、區(qū)分犯罪行為與合同的理論，這類合同應認定為有效。［8］貸款人對借款人的非法集資行為并不知情，雖然刑法要對借款人的行為予以刑事處罰，但借款合同并非無效。［9］司法實務中更傾向于非法集資犯罪涉及的借貸合同無效。［10］非法集資合同效力問題屬于民法范疇，需要根據(jù)民法作出判斷，犯罪不必然導致合同無效，關鍵在于其是否屬于民法規(guī)定的無效情形。根據(jù)最高法《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第16條規(guī)定，如果合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且承擔行政責任、刑事責任不能實現(xiàn)強制性規(guī)定的立法目的，則該合同因違反強制性規(guī)定而無效?！斗婪逗吞幹梅欠Y條例》禁止任何形式的非法集資，既禁止非法集資的行為，也禁止參與非法集資的行為，還規(guī)定任何單位和個人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟利益。上述規(guī)定的立法目的是禁止非法集資活動，僅追究非法集資人的刑事責任，并未全面實現(xiàn)國家禁止非法集資這一強制性規(guī)定的立法目的，因此非法集資合同應屬于無效合同。在合同無效的情形下，按照《民法典》的規(guī)定，集資參與人可以向非法集資人主張返還財產(chǎn)請求權，責令退賠數(shù)額的確定，應當根據(jù)非法集資合同無效的情形處理，即非法集資人在集資款額度內(nèi)承擔退賠責任。刑事司法解釋中對集資參與人資產(chǎn)處置時，也均明確規(guī)定只對集資額按比例返還，而不考慮約定的利息等預期收益，與合同無效的處理結果基本一致。

在非法集資人及協(xié)助者眾多的情形下，經(jīng)常涉及不同層級共同犯罪人之間內(nèi)部的退賠責任分配。對共同犯罪人之間的退賠責任是按照連帶責任還是按份責任確定，歷來并不統(tǒng)一。［11］不同地方司法機關采取了不同計算方法，需要明確基本規(guī)則。在非法集資合同簽訂過程中，不同層級人員承擔了不同職責。集資款通常被主犯歸集、控制、使用，也是造成資金損失的主要責任人，要求主犯在造成損失范圍內(nèi)承擔連帶退賠責任，一般沒有異議。但對于其他層級人員，如以直接招攬客戶并獲取提成的業(yè)務部門負責人為例，其行為本質上是職務代理行為，根據(jù)《民法典》第167條規(guī)定，代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。非法集資案件中，業(yè)務員吸收的資金主要被主犯統(tǒng)一調配使用，其對資金使用無決定權甚至并不知情，也不是造成集資款損失的主要原因，且他們提成比例不高，要求其與主犯在造成的損失范圍內(nèi)承擔連帶責任，不符合比例原則，甚至會顯著超出其承受能力，司法實踐中較少主張連帶責任。此問題并非非法集資案件所特有，在證券領域虛假陳述賠償案件中也存在類似情形，雖然法律和司法解釋規(guī)定有過錯的中介機構承擔連帶責任，但隨著接連出現(xiàn)的上億元乃至數(shù)十億元的賠償數(shù)額，法院在中安科案、五洋建設債案、康美藥業(yè)案、美吉特燈都案等案件的判決中對中介機構施加了比例連帶責任。［12］比例連帶責任相對于全部連帶責任，減輕了不符合比例原則的過重責任。非法集資人員及其協(xié)助者的退賠責任與證券領域異曲同工。筆者傾向于認為，在非法集資追贓挽損中也不能機械地要求所有參與者都承擔連帶退賠責任，應當結合刑法責令退賠與民法相關規(guī)定及立法目的進行利益衡量，以實現(xiàn)保障集資參與人合法權益、懲治非法集資人及其協(xié)助者以及預防犯罪的多重目標。一方面，承擔連帶責任不符合比例原則；另一方面，僅退出違法所得，不利于追贓挽損，也無法產(chǎn)生懲罰和預防效果。為此，可以在退賠違法所得的基礎上，根據(jù)各類參與人員在非法集資中的地位、作用及過錯程度，要求從犯在一定比例內(nèi)對外承擔連帶責任，不能因部分人員退賠數(shù)額較大而允許其他人員不退出違法所得。比如，退賠總和超出應當賠償集資參與人的金額，對于未退賠的被告人仍然應當依法追繳違法所得，超出總額部分按比例退還（繳納罰金外），而不能像民事案件由連帶責任人員自行相互追償，否則就與刑法追繳一切違法所得規(guī)定相沖突。

（二）責令退賠的司法保全措施

刑法涉案財物的追繳，一般通過刑事訴訟法規(guī)定的查封、扣押、凍結等財產(chǎn)性強制措施實現(xiàn)，在立案偵查后便可依法采取，可以有效阻止犯罪嫌疑人轉移、毀損，此強制性措施僅限于與案件有關的財物，不包括犯罪嫌疑人的其他非涉案財物。責令退賠系在追繳財物難以彌補損失情形下作出的判項，必須在法院判決生效后方能執(zhí)行。與追繳不同的是，被告人的所有財產(chǎn)（包括非涉案財物）均可以用于退賠，由于判決處于后端，在立案偵查后判決生效前如何防止被告人轉移、處置合法財產(chǎn)成為現(xiàn)實問題，這直接影響最終追贓挽損效果。對此刑事訴訟法并未作出明確規(guī)定，司法機關無法先行查封、扣押、凍結。民事訴訟法中設計了保全制度賦予一方當事人在提起民事訴訟時申請財產(chǎn)保全的權利，以保證法院判決其賠償請求權得以成立時能夠及時獲得賠償。舉輕以明重，有必要在《刑事訴訟法》修改中研究建構財產(chǎn)保全制度，以確保類似非法集資等案件責令退賠判決的執(zhí)行，有效防止非法集資人在承擔退賠責任前轉移、揮霍資產(chǎn)。借鑒民事訴訟中的保全制度，實質是基于責令退賠目的在于處理民事權利義務的本質，符合同樣事物同等對待的基本法理。在《刑事訴訟法》修改前，可以參照黑惡犯罪中對等值財產(chǎn)予以沒收的規(guī)則，對有證據(jù)證明依法應當追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的，可以通過強制性措施依法追繳用于退賠［13］，變相起到保全作用。

建立責令退賠的司法保全制度，同時需要防止違法或者超范圍查封、扣押、凍結等情形發(fā)生。首先，應先行確定各犯罪嫌疑人的可能退賠金額，在可能承擔退賠責任范圍內(nèi)允許司法機關在立案偵查后對等值財產(chǎn)進行查封、扣押、凍結。其次，設立規(guī)范的審批、監(jiān)督和救濟程序。司法機關保全或者查封、扣押、凍結非涉案財產(chǎn)，與民事保全由當事人一方申請存在本質區(qū)別，民事訴訟法規(guī)定人民法院采取保全措施時可以責令申請人提供擔保，以防止當事人隨意申請保全損害另一方當事人的合法權益，但在刑事訴訟中無法由集資參與人或者公安機關、檢察機關提供擔保，因此有必要設立規(guī)范的內(nèi)部審批、外部監(jiān)督和當事人救濟等程序。

（三）復雜資產(chǎn)負債的公開公平處置程序

對于前述非法集資人復雜資產(chǎn)負債的處置問題，亦應在民商法的成熟規(guī)則基礎上建構。在民商法領域，公司、個人復雜資產(chǎn)負債處置的案件并不少見，已有諸如公司破產(chǎn)制度、金融機構接管制度等成熟規(guī)則，其制度設計的目的都是公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益。非法集資案件中追繳資產(chǎn)以及對非法集資人債權債務的處理，與民商事案件的處理根據(jù)及所欲實現(xiàn)的目的并無本質差別。民商事案件中形成的成熟規(guī)則可以為刑事案件資產(chǎn)處置提供借鑒和參考。最高法《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》明確規(guī)定，刑事案件財產(chǎn)執(zhí)行可以適用民事執(zhí)行規(guī)定，這為運用民商事規(guī)則處置復雜刑事資產(chǎn)提供了法律根據(jù)。在非法集資復雜資產(chǎn)負債等處理中，也有觀點建議探索引入第三方專業(yè)機構參與財產(chǎn)處置，督促涉案公司通過簽署委托代理協(xié)議等方式明確第三方專業(yè)機構的代理權限，通過核查資金去向、與相對方進行談判磋商、代為起訴應訴等。［14］一些地方在個案中開展有益探索，但也有實務人士擔心因法律規(guī)定欠缺遭受合法性公平性質疑，引發(fā)新的次生風險。非法集資案件涉及財產(chǎn)利益巨大、關涉利害關系者眾多，必須從法律制度層面提供清晰明確且具有可操作性的處置規(guī)則，借鑒破產(chǎn)程序的基本規(guī)則，兼顧刑事案件公權力介入、被告人、集資參與人及利害關系人等合法權益保障等因素，探索構建刑民協(xié)同的資產(chǎn)處置路徑，具體設計時需考慮以下因素：一是采取市場化、法治化的處置方式，提高復雜資產(chǎn)的處置質效；二是建立公開公平公正的處置程序，充分考慮各方當事人依法有序參與，又避免因利害關系人眾多情形下的久議不決；三是從有利于維護人民群眾合法權益的目標出發(fā)，考慮案件與民事破產(chǎn)的差異性，妥當確定公權力介入的范圍，確保高質效推進資產(chǎn)處置。