摘 要：以非法占有為目的是集資詐騙罪的構(gòu)成要件。司法實踐中，應(yīng)避免過度依賴資金未歸還的后果來推定行為人的主觀故意，可從成本收益原理出發(fā)，以符合經(jīng)濟規(guī)律的生產(chǎn)經(jīng)營活動為參照系，分析涉嫌非法集資活動融資項目真實性的盈利能力、使用資金成本和持續(xù)性，并結(jié)合涉案資金去向、歸還努力和結(jié)果等事實和證據(jù)，對非法集資行為人是否具有非法占有目的進行全過程和穿透式審查，準確把握集資詐騙罪與其他罪名的界限。

關(guān)鍵詞：非法集資 集資詐騙 非法占有目的 成本收益

近年來，非法集資案件犯罪手段不斷翻新，隱蔽性和迷惑性增強，并向互聯(lián)網(wǎng)金融、偽私募、偽金交所等領(lǐng)域迅速蔓延，使得本就存在較大爭議的非法占有目的認定出現(xiàn)不少新問題。

一、問題的提出

非法占有目的是集資詐騙罪不可或缺的構(gòu)成要素，也是學(xué)術(shù)研究的熱點問題。除了經(jīng)典的“排除意思說”“利用意思說”等學(xué)說之外，我國學(xué)者提出“財產(chǎn)損害故意說”“基于信任法益之信任濫用或盜用說”等諸多觀點，從不同角度提供了區(qū)分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的方法，對于準確把握集資詐騙罪與其他犯罪的界限確有裨益。

從司法解釋演進的過程看，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對金融詐騙罪中非法占有目的的認定予以明確，并強調(diào)司法實踐中應(yīng)當堅持主客觀相一致的原則。最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資司法解釋》）進一步闡釋集資詐騙罪的非法占有目的，連同兜底條款列舉了8種可以認定犯罪嫌疑人具有非法占有目的的具體情形［1］，主要可以歸納為兩大類：一是明知自身沒有歸還能力仍大量募集資金；二是存在逃避返還資金的情形。2017年最高檢《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（以下簡稱《最高檢紀要》）對非法占有目的進行進一步細化和拓展，重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。［2］

然而，學(xué)術(shù)討論和司法解釋規(guī)定尚未完全解決司法實踐難題，司法人員仍面臨法律決疑的各種“糾結(jié)”，如“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”的“不成比例”應(yīng)如何認識，是否應(yīng)確定具體比例以界定哪些屬于“明顯”情形？又如“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的”中“肆意揮霍集資款”是否要求揮霍資金數(shù)額達到所有集資款項的具體比例？對《最高檢紀要》中“歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的”［3］，非法集資人員常辯解稱運用借貸資金開展生產(chǎn)經(jīng)營是企業(yè)正常的資金運作，甚至稱將后面投資人資金歸還前面投資人恰好說明其沒有非法占有目的。

近年來涉互聯(lián)網(wǎng)、偽私募、偽金交所等非法集資案件募集資金巨大，非法集資人員將部分資金投入真實的生產(chǎn)經(jīng)營項目，案件主犯個人占有和揮霍的錢款雖然絕對數(shù)額較大，但在總集資款中所占比例不高的問題屢見不鮮，關(guān)于非法占有目的的認識分歧更加突出。

二、非法占有目的認定的路徑優(yōu)化

非法占有目的是詐騙類犯罪的一種主觀意圖，在行為人不主動供述的情況下，只能借助外在的客觀情形認定。實踐中，司法人員往往根據(jù)客觀未歸還的后果來判斷行為人不想還的主觀故意，對客觀后果的過度依賴使得司法人員更加迫切需要司法解釋給出細之又細的判斷標準，反而往往容易陷入機械司法的誤區(qū)。對此，本文以成本收益分析，闡釋認定非法占有目的的優(yōu)化路徑。

成本收益分析是指以貨幣單位為基礎(chǔ)對投入與產(chǎn)出進行估算和衡量的方法，它是一種預(yù)先作出的計劃方案。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，在市場經(jīng)濟條件下，任何一個經(jīng)濟主體在進行經(jīng)濟活動時，都要考慮具體經(jīng)濟行為在經(jīng)濟價值上的得失，以便對投入與產(chǎn)出關(guān)系有一個盡可能科學(xué)的估計。［4］成本收益分析是一種量入為出的經(jīng)濟理念，它要求對未來行動有預(yù)期目標，并對預(yù)期目標的幾率有所把握，其前提是追求效用的最大化。從事經(jīng)濟活動的主體，從追求利潤最大化出發(fā)，總要力圖用最小的成本獲取最大的收益。在經(jīng)濟活動中，人們之所以要進行成本收益分析，就是要以最少的投入獲得最大的收益。簡言之，正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要考慮成本和收益，因此可從投資收益和成本投入兩個方面對非法占有目的進行分析。

筆者認為，可以符合經(jīng)濟學(xué)基本原理的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動為參照系，反觀案件中非法集資人員的明顯異常之處，包括生產(chǎn)成本畸高、項目盈利水平畸低乃至完全沒有項目，輔之以行為人投資項目時的盡職調(diào)查、風險控制措施、決策過程和方法等，論證其沒有開展持續(xù)性經(jīng)營的計劃、能力和結(jié)果，因此無兌付集資參與人本息的現(xiàn)實可能性，從而認定其具有非法占有目的。

三、非法占有目的認定要素討論

（一）投資項目的真實性和盈利能力

之所以要考察生產(chǎn)經(jīng)營項目的真實性和盈利能力，是為了審查行為人是否具有通過生產(chǎn)經(jīng)營活動獲得合法收益的可能性。近年來，非法集資活動均存在名義上的“項目外衣”，如理財產(chǎn)品、投資項目、借貸合同、公司原始股權(quán)等，而將所吸收的社會公眾資金投入所謂的“項目”是行為人辯稱自己沒有非法占有目的的主要理由。首先，如果集資所宣稱的項目本身就不存在，純屬虛假項目，可以直接推定行為人在集資時具有非法占有目的。進言之，如果行為人未將募集資金投入真實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其收益系無本之木、無源之水，是典型的龐氏騙局，《非法集資司法解釋》將不具有真實生產(chǎn)經(jīng)營項目的集資行為推定為集資人主觀上不具有返還集資款的目的，本質(zhì)上也是依據(jù)這一思路。其次，如果行為人投資的項目確有其事，是否可以完全排除非法占有目的呢？除計算投資比例和吸收資金比例外，還可以從以下兩個層面對此問題進一步細化。

第一種情況，所謂“張冠李戴”式投資，即宣稱的項目具有一定程度的虛假性，對此能否認定詐騙？事實上，當前經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營主體的豐富程度早已超越《非法集資司法解釋》規(guī)定的情況，集資人本身不再單純限定為實業(yè)經(jīng)營人，跨業(yè)經(jīng)營、集團化經(jīng)營十分常見，而行為人運用集團公司實施跨地域的集資活動也非常常見。實踐中，對于集團化的經(jīng)營主體，募集資金宣稱的用途系用于A項目，實際投入B項目；或者宣稱投入生產(chǎn)經(jīng)營，實際上卻投入資本運營等金融活動中，對此如何判定其主觀狀態(tài)？這種程度的虛假性，系在客觀行為上體現(xiàn)出了“欺詐”特征，屬于“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的詐騙手段，但僅以此尚不足以判斷行為人的非法占有目的，需要結(jié)合其他因素具體分析。

第二種情況更為復(fù)雜，案件中的部分資金確實投入了一些經(jīng)營項目，有些甚至表面上確有盈利能力，在此情況下，應(yīng)對行為人投資的審慎程度、項目的可贏利性、投資和吸收金額比例等問題作細致分析。如在某集團、孔某非法集資案件中，涉案公司和孔某與投資人簽訂投資協(xié)議吸收資金160余億元，孔某辯稱自己沒有非法占有目的，所吸收的資金均投入頗有盈利能力的項目，但經(jīng)過承辦檢察官的審查和審計核算，事實并非如此，下面分步驟討論：

第一步，“張冠李戴”式投資。本案中涉案公司和孔某與投資人簽訂投資協(xié)議吸收160余億元，但僅有不到1億元投入當初與投資人簽訂借款合同的項目中，而有30余億元投入投資人并不知情的其他項目中。對此可以認定具有“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的欺詐行為。

第二步，投資行為的隨意性。前述30余億元投資涉及60多個項目，包括不動產(chǎn)開發(fā)、旅游、酒水、汽車銷售等行業(yè)。而在投資項目聯(lián)絡(luò)和決策過程中，均是由孔某個人出面，從未聘請專業(yè)評估團隊、經(jīng)理人等專業(yè)人士對投資進行前期評估和盡職調(diào)查，對投資項目也沒有專門團隊或人員進行研究評判，僅憑行為人自己的投資喜好和熟人關(guān)系進行投資，全權(quán)掌握公司投資和資金劃撥，投資隨意性非常明顯。

第三步，項目的全景分析和重點核查。對孔某投資的60多個項目作進一步調(diào)查，根據(jù)行為人供述的投資額、審計查明的投資額、行為人辯稱項目是否盈利、證人證言證實的價值或盈利能力等維度對每個項目進行分析，結(jié)果顯示：（1）孔某對本集團的對外投資項目的投資額、盈利能力掌握得均非常模糊，再次印證其投資決策和管理方面存在肆意投資、缺乏審慎態(tài)度的情況。（2）涉案集團公司投資額與盈利能力極不相稱，其所投資的60余個項目，僅有10個項目證明有盈利，盈利共計每年不足1億元。而該公司每年經(jīng)營成本就高達6億余元，還不包括對投資人無法兌付的高額年化收益，即投資盈利和經(jīng)營成本比例還不足六分之一。涉案集團公司雖然還擁有房屋、土地，但除小部分可以銷售外，大量房屋仍需繼續(xù)投資建設(shè)才能銷售兌現(xiàn)。

在對全部投資項目進行列表式分析的基礎(chǔ)上，檢察官對孔某一直聲稱的最具有盈利能力的一個項目進行了審計核算，發(fā)現(xiàn)其盈利能力與投入間差距極大，即使按計劃完成，所獲得收入需要60多年才能還清債務(wù)、收回投資，而且盈利根本無法在近期內(nèi)彌補所有的投資成本和債務(wù)，以及不斷擴大的資金吸收數(shù)額。綜合以上事實和證據(jù)，再加上審計顯示涉案集團公司歸還本金的主要方法是借新還舊，孔某也有個人揮霍資金的行為，本案被認定為集資詐騙罪。

由此可見，非法集資案件中生產(chǎn)經(jīng)營項目存在不一定是阻卻非法占有目的認定的理由，要對項目的真實性、可執(zhí)行性、盈利能力等進行更加精細的分析判斷才能認定是否具有非法占有目的。

（二）集資成本的高低和模式的可持續(xù)性

非法集資活動的基本特征之一是利誘性，因而利息或成本是非法集資活動的必備因素，也是判斷一項經(jīng)濟行為是否符合經(jīng)濟規(guī)律，是否具有合理性、可持續(xù)性的重要因素。行為人所宣稱的利息或支付的成本狀況，也是判斷其是否具有非法占有目的的重要考量因素。

首先，集資成本需要精確計算。在一起案件中，兩名行為人設(shè)立網(wǎng)上商城向不特定人群公開宣傳，以明顯高出市場價的價格出售商品或服務(wù)，并承諾消費者在該商城消費后，可在規(guī)定賬期獲得全額報銷為誘餌實施非法集資。至案發(fā)，兩人吸收資金共計7.5億余元，上述資金用于歸還客戶本息共計4.6億余元，支付供應(yīng)商貨款共計2.2億余元。本案在審查中，行為人稱自己是合法經(jīng)營商城而不是非法集資，更沒有非法占有目的。對此，承辦檢察官一方面通過對商城的銷售報銷程序進行審查，分析客戶購買商城內(nèi)商品并非為了消費，而是通過報銷獲得高額收益，而行為人則是以商品為載體吸收社會公眾資金，另一方面對網(wǎng)上商城的報銷規(guī)則計算，發(fā)現(xiàn)根據(jù)不同期限的報銷金額，商城實際承諾的回報年化收益率為58.87%乃至811.11%，平臺的盈利能力顯然難以承受如此高額資金回報。因此本案被認定為集資詐騙罪。

其次，畸高利息下集資參與人是否被騙的問題。這是集資詐騙案件中辯護人常提的抗辯理由，甚至有的法官也會將之作為區(qū)分此罪與彼罪、罪與非罪的理據(jù)。在一起集資詐騙案件中，被告人王某糾集他人非法集資，至案發(fā)造成3000多名集資參與人的投資款1.3億余元無法歸還。被告人的詐騙手段極其簡單，即租借酒店會場，宴請投資者吃飯，宣傳其所謂的“消費投資”理念——只要投資若干資金，就能在7天至1個月不等的時間內(nèi)收獲利潤返還100%。實際上，涉案公司沒有真實的投資項目，其運營模式根本不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性，歸還本息完全是靠借新還舊來實現(xiàn)，是典型的龐氏騙局。這種以普通人智識便可判斷出的騙局，在短短3個月內(nèi)，竟然吸引到3000多名投資者，投資款數(shù)額高達1.3億余元。這是一起典型的承諾收益率畸高的案件，投資人是否存在被騙的情況？如果投資人沒有被騙，其投資是一種自愿交付的行為，被告人的非法占有目的又如何成立？實踐中，對于非法集資犯罪中集資參與人的訴訟地位存在認識分歧。有觀點認為，集資參與人的法定身份與詐騙案件中的被害人不完全相同［5］，相關(guān)行政法規(guī)也在一定程度上規(guī)定其風險自擔的法律后果。［6］筆者認為，集資參與人的過錯不能用來抵消被告人的犯罪故意。其一，盡管集資參與人受高息利誘投資，對非法集資行為可能具有一定的認識，但是不能認定集資參與人是明知或應(yīng)知王某完全借新以還舊的真相，王某聲稱有過大米、食用油、健康保健產(chǎn)品等項目，但這些項目完全子虛烏有，王某的行為具有欺騙性。其二，資金去向證明沒有任何資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，除了支付本息、購買多部豪華汽車供其本人和高管使用外，大量資金下落不明。進言之，非法集資案件中，在行為人實施不法行為的情況下，只有當被害人未陷入錯誤認識時（明知或推定明知詐騙事實的真相），才能否定集資詐騙罪的成立。

（三）資金用途或流向

除了經(jīng)營的成本和利潤，事后的資金用途（流向）也是判斷行為人在非法集資過程中主觀目的的重要因素。2022年修訂后的《非法集資司法解釋》第7條所列舉的可以認定非法占有目的的情形中，前四種都是通過對事后資金用途或資金流向的判斷加以認定。如果犯罪主體事后肆意揮霍相應(yīng)資金，攜款潛逃，從事相關(guān)違法活動或者其他使得集資資金不能返還的情形，都可以判斷當事人具有非法占有目的。實踐中爭議比較多的是行為人將資金投向金融、房地產(chǎn)等業(yè)務(wù)。

首先，筆者對“生產(chǎn)經(jīng)營活動”稍加討論。生產(chǎn)經(jīng)營是圍繞企業(yè)產(chǎn)品的投入、產(chǎn)出、銷售、分配乃至保持簡單再生產(chǎn)或?qū)崿F(xiàn)擴大再生產(chǎn)所開展的各種有組織的活動的總稱。從古典經(jīng)濟學(xué)的觀點看，企業(yè)是一個生產(chǎn)函數(shù)。企業(yè)是人們組織起來為市場提供產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)單位，經(jīng)濟利益是人們組織起來的驅(qū)動力。企業(yè)最典型的行為特征就是追求利潤最大化。生產(chǎn)經(jīng)營區(qū)別于資本經(jīng)營，前者的對象是產(chǎn)品，后者的對象是資本。因此，狹義的生產(chǎn)經(jīng)營活動并不包括投資活動，如非法集資的行為人將其募集的資金用于借貸、炒股等金融活動，能否屬于司法解釋規(guī)定“將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”而否定其具有非法占有目的，筆者認為應(yīng)持審慎態(tài)度。除了前述討論的概念和范圍的區(qū)別外，生產(chǎn)經(jīng)營活動和資本經(jīng)營活動所依據(jù)的邏輯和風險控制方法迥異，不具有資本經(jīng)營資質(zhì)、能力和經(jīng)驗的集資行為人將公眾資金貿(mào)然投入資本經(jīng)營領(lǐng)域，使得公眾資金承受巨大風險，則很難認為集資行為人具有審慎運用集資款項投資的態(tài)度和償還投資人本息的意愿。

其次，如果行為人將集資款用于房地產(chǎn)等投資活動，需要進行進一步甄別和審查。如在一起案件中，行為人以轉(zhuǎn)讓該公司的房產(chǎn)抵押貸款債權(quán)為名，采用投放小廣告、網(wǎng)絡(luò)宣傳等方法，吸引社會不特定公眾共計3700余人參與投資，吸收公眾資金合計人民幣7億余元，至案發(fā)有2億余元未兌付。本案中，涉案公司吸收資金的名目是房產(chǎn)抵押的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，也確實有 房產(chǎn)投資業(yè)務(wù)，行為人辯稱其將所吸收資金投資房地產(chǎn)、借款系生產(chǎn)經(jīng)營活動，而房地產(chǎn)投資升值也保證其具有對投資人的償付能力。第一，購置房產(chǎn)從嚴格意義上不能歸于司法解釋規(guī)定的“生產(chǎn)經(jīng)營活動”，而向不特定公眾放貸本身就是違法犯罪行為，集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營的資金與籌資規(guī)模明顯不成比例。第二，涉案公司除5000余萬元被用于房產(chǎn)抵押貸款業(yè)務(wù)外，大部分的資金用來歸還投資者本息、購置房產(chǎn)、公司運營成本支出等。第三，雖然案發(fā)時涉案公司享有一定的房產(chǎn)權(quán)屬，但經(jīng)調(diào)查，其中多處商品房和商鋪均已抵押，資產(chǎn)價值早已先期透支。加上涉案公司使用詐騙手法，存在虛構(gòu)借款人、債權(quán)項目重復(fù)、使用抵押房產(chǎn)宣傳、將債權(quán)登記于業(yè)務(wù)員名下等規(guī)避法律、隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系等行為，而且公司所實際擁有的抵押債權(quán)與所吸收的公眾資金相差甚遠，其盈利能力不具備支付全部本息的現(xiàn)實可能性，其經(jīng)營模式不可持續(xù)，還存在行為人案發(fā)后潛逃境外等因素，因此認定其具有非法占有目的。

（四）行為人償還資金的實際態(tài)度和現(xiàn)實可能性

司法實踐中，需要考慮行為人償還集資款的態(tài)度，是否對償還投資人資金付出了真誠的努力?！斗欠Y司法解釋》已將“攜款潛逃、抽逃隱匿財產(chǎn)、銷毀賬目、編造破產(chǎn)、拒不交代資金去向”等逃避返還資金的行為，直接認定為在集資過程中具有非法占有目的。除此之外，將資金大部分用于彌補虧空、歸還債務(wù)的，將資金用于高風險的盈利活動造成虧損的，在已經(jīng)出現(xiàn)無法兌付的經(jīng)營風險、沒有歸還能力的情況下仍舊大量非法集資的，上述情況均系通過對行為人償還資金的可能性和態(tài)度考察，推定其不具有返還資金的意圖。

在前述房產(chǎn)抵押案件中，涉案公司雖然開立了單位銀行賬戶，但卻用控制人的個人賬戶收取集資款項，并有大量資金轉(zhuǎn)入兩名控制人個人賬戶，其中2000余萬元轉(zhuǎn)入其中一人銀行賬戶后又轉(zhuǎn)入其侄子賬戶用于炒期貨，造成巨額損失，另有數(shù)百萬的錢款下落不明，屬于極度不負責任或者揮霍集資款。

四、結(jié)論

認定非法集資案件中行為人非法占有目的的要素或路徑并不是分割孤立的，非法占有目的是對行為人主觀目的的認定，在大多數(shù)的案件中需要根據(jù)多方面事實要素作出綜合評價。對于以欺騙手段非法募集資金但確將募得資金主要用于項目建設(shè)，最終導(dǎo)致投資人損失的案件，若存在行為人不考慮資金使用成本、項目盈利能力是否具有還本付息可能、后續(xù)資金不到位就盲目投入等資金使用決策極度不負責行為，因行為人沒有返還意思、嚴重侵害投資人權(quán)益、無法推定投資人同意資金實際用途，應(yīng)當認定其具有非法占有目的。