靳紅霞

摘要非法證據(jù)的采用既侵犯人權(quán)又破壞程序公正,因此受到了世界各國的排除及限制。在認(rèn)定證據(jù)時,各國一般都認(rèn)為非法證據(jù)不具有可采性。但非法證據(jù)也有具有可采性的情況,比如國際普遍認(rèn)可的非法證據(jù)排除的幾種例外;違法情節(jié)輕微取得的實物證據(jù)具有可采性;非法證據(jù)在證明其他爭議事實時具有的有限可采性。

關(guān)鍵詞非法證據(jù) 程序公正 實物證據(jù)

中圖分類號:D915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-358-02

所謂“非法證據(jù)”,即違反法律規(guī)定收集或提取的證據(jù),又稱為“瑕疵證據(jù)”。

非法證據(jù)的概念有廣義與狹義之分。廣義的非法證據(jù)包括:主體不合法的證據(jù)、形式不合法的證據(jù)、程序或手段不合法的證據(jù)。狹義的非法證據(jù)僅指第三種。①

本文所指的“非法證據(jù)”指的是非法取得的證據(jù),包括非法取得的言詞證據(jù)和實物證據(jù)。證據(jù)“可采性”是指證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn),對證據(jù)材料哪些不能采納、哪些可以采納所依據(jù)的準(zhǔn)則,亦可稱為“證據(jù)資格”,大陸法系習(xí)慣稱為證據(jù)能力②,西方國家把這種證據(jù)的可采性稱為適格性,也就是指某種證據(jù)材料在法律上的證據(jù)效力問題。證據(jù)的可采性不能由法官自由取舍和評斷,而應(yīng)由法律來加以規(guī)定。

一、非法證據(jù)一般不具有可采性

在某種意義上,程序公正能夠保障實體公正的實現(xiàn),而實體公正又是程序公正的檢驗器,所以我們應(yīng)當(dāng)堅持實體公正與程序公正并重的理念和作法。但實踐中偵查人員為了實現(xiàn)實體真實而進(jìn)行刑訊逼供等侵犯人權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此,為了保護(hù)人權(quán),限制政府公權(quán)力的肆意使用,世界各國都規(guī)定了一些否定性的證據(jù)規(guī)則。非法證據(jù)排除規(guī)則就是不具有可采性的證據(jù)規(guī)則之一。

(一)兩大法系一般都認(rèn)定非法證據(jù)不具有可采性

兩大法系在眾多的法律規(guī)則與條文規(guī)定中都各有不同,但是對一些保護(hù)人權(quán)、打擊犯罪的規(guī)則都有統(tǒng)一或類似的規(guī)定?！胺欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則”是各國普遍采納的法律規(guī)則之一。雖然,各國對這一規(guī)則都有細(xì)節(jié)上的不同規(guī)定,但對于“非法證據(jù)”一般都認(rèn)為不具有可采性。這是各個國家保護(hù)人權(quán),追求程序公正,實現(xiàn)實體真實的普遍價值所在。

現(xiàn)代意義上的非法證據(jù)起源于美國。在美國,非法證據(jù)主要是指“政府以違反憲法第四修正案收集到的證據(jù)。即采取不適當(dāng)?shù)乃巡楹涂垩旱姆绞剿〉玫臅C、物證等。同時,言詞證據(jù),特別是被告人口供,則相應(yīng)的由憲法第五修正案關(guān)于反對自我歸罪的原則和傳統(tǒng)的非任意自白規(guī)則進(jìn)行保障。③此外,美國還將以非法取得的證據(jù)作為線索而收集到的其他證據(jù)稱為“毒樹之果”,并且通說認(rèn)為對“毒樹之果”也要予以排除。值得注意的是,在確立上述排除規(guī)則的同時,美國也逐步確立了一些例外規(guī)則來限制上述規(guī)則的適用,例如“善意的例外”、“公共安全的例外”、以及針對“毒樹之果”的“污染中斷”、“逐漸減弱”、“獨立來源”、和“必然發(fā)現(xiàn)”的例外等。以此來限制非法證據(jù)排除規(guī)則所帶來的負(fù)面影響。英國相對于美國的非法證據(jù)排除規(guī)則更為寬泛。即自白性規(guī)則予以排除,非法取得的實物證據(jù)不予排除。日本在二戰(zhàn)中戰(zhàn)敗以后,仿效美國的立法原則制定了法律,因此其法律依據(jù)和美國一脈相承。日本也規(guī)定了非任意性自白排除規(guī)則和非法實物證據(jù)排除規(guī)則。德國對非法取得的口供都予以排除。德國對于“毒樹之果”是否可采的問題存在很大爭議,大多不得采用,但也有例外的案例。④

(二)我國立法也以非法證據(jù)不具有可采性為基礎(chǔ)

在我國,憲法對保障人權(quán)、禁止非法取證行為作了原則性的規(guī)定。與憲法相適應(yīng),我國《刑事訴訟法》對逮捕、拘留、搜查、扣押等程序作了具體規(guī)定,《刑事訴訟法》第43條明確規(guī)定:“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于執(zhí)行(刑事訴訟法)若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人口供,不能作為定案的根據(jù)?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據(jù)?！?/p>

我國現(xiàn)已頒布的這些司法解釋已經(jīng)基本確立了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則。凡是非法取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述都不得作為證據(jù)使用。但是,這些司法解釋因過于籠統(tǒng)而缺乏可操作性,例如它沒有明確非法言詞證據(jù)的情形和具體使用情況,致使審判實踐中在判斷證據(jù)是否合法時往往缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。除了立法不細(xì)致之外,該規(guī)則在實踐中的貫徹情況也不理想。

二、非法證據(jù)具有可采性的情況

合法的證據(jù)有可能因為多方面的考慮而不被采納,例如為提高訴訟效率而排除某些重復(fù)的合法證據(jù);有些情況下,不合法的證據(jù)也有可能得到采納,例如“毒樹之果”。一般來說,合法性是采納某一證據(jù)的基本前提,絕大部分非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除,但現(xiàn)實中大多數(shù)國家都設(shè)立了各種排除規(guī)則的例外,而且各國對非法證據(jù)的排除范圍也不相同。借鑒國外對于非法證據(jù)排除例外的幾種情況并結(jié)合我國的國情,筆者以為對以下幾種取得的非法證據(jù)應(yīng)該具有可采性:

(一)國際上通行的幾種非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情況

1.善意取得的例外

對于偵查人員善意履行職責(zé)時發(fā)生的非法取證行為,如偵查人員不知道搜查證不合格而進(jìn)行的搜查所取得的證據(jù)可以采用,但偵查人員必須證明發(fā)生違法行為的責(zé)任不在偵查人員。⑤如,在一起緝毒案件中,偵查人員持搜查證去犯罪嫌疑人甲的住所搜查,甲的門牌號為201,其鄰居乙的門房號為201,由于天黑,偵查人員將甲之鄰居的門房號錯誤認(rèn)為甲家,遂進(jìn)入乙家,當(dāng)場抓獲甲乙二人正在吸食毒品。此種情況,則屬于善意的例外。取得的證據(jù)應(yīng)予以采納。因為根據(jù)自然環(huán)境和客觀情況可以認(rèn)為偵查人員進(jìn)行搜查只是對象的錯認(rèn),而不是故意。

善意的例外起源于美國,是非法證據(jù)排除規(guī)則的一項重要限制。這是美國最高法院進(jìn)行平衡的結(jié)果。一方面是阻止警察的不良行為,防止偵查人員濫用權(quán)力,另一方面能夠建立一種程序使案件能夠根據(jù)真實的證據(jù)定案。

其實善意的例外是有很大的局限性的,即使能證明警察在獲得非法口供時是善意的,也不一定能使非法證據(jù)被法庭所采納,還要根據(jù)具體情況作具體分析。⑥

2.維護(hù)公共利益的例外

對于在緊急情況下,如在打擊殺人、縱火、爆炸、決水、投毒等嚴(yán)重威脅公共安全的犯罪時采集的非法證據(jù)可以采用,但偵查人員必須證明這種緊急情況的存在。這是在對各種所需保護(hù)的法益之間綜合衡量后所得出的結(jié)果。在“維護(hù)公共利益的例外”的情況下,采用非法取得的證據(jù),結(jié)果可能會使被告人的部分基本人權(quán)或其他權(quán)利受到損害。但是,社會民眾的人身安全和正常的社會秩序卻能得到更大的保障。權(quán)衡之下,保護(hù)大多數(shù)社會民眾的人身安全這一法益顯然具有更高的社會價值。因此,在這種特殊情況下,采取緊急措施或者其他極端手段獲得的證據(jù)應(yīng)該具有可采性。

3.最終發(fā)現(xiàn)的例外

對于非法取得的證據(jù),如果偵查人員以另外掌握的信息也能發(fā)現(xiàn),或隨著時間的推移最終也能發(fā)現(xiàn),則可以不排除,但必須證明以其他方式也能得到證據(jù)。⑦這種非法證據(jù)排除的例外是因為要取得該證據(jù)并非只有采用此種侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)利才能獲得。比如在一起團(tuán)伙殺人案件中,偵查人員欺騙犯罪嫌疑人之一如果供述出犯罪工具的藏匿地點,可以減輕其刑罰。根據(jù)犯罪嫌疑人的供述在某小區(qū)發(fā)現(xiàn)了幾起殺人案件中目擊證人描述的白色面包車,并且在車上發(fā)現(xiàn)了一些犯罪工具。此時,該證據(jù)是可以采用的,因為當(dāng)時公安機(jī)關(guān)正在對全市進(jìn)行全面的細(xì)致的排查。該小區(qū)也是排查的范圍。所以,該證據(jù)即使犯罪嫌疑人沒有受欺騙而供述,也能夠被排查出來。

(二)違法情節(jié)輕微取得的實物證據(jù)具有可采性

對于非法取得的言詞證據(jù),由于其不具有真實可靠性及其非任意性自白的性質(zhì),各國一般都予以排除。尤其刑訊逼供所取得的言詞證據(jù),都一律予以排除。但是,對于違法取得的實物證據(jù),各國根據(jù)自己不同國情采取不同做法。美國是非法證據(jù)排除適用最嚴(yán)格的國家,只要是非法證據(jù),無論言詞證據(jù)還是實物證據(jù)都予以排除;英國則是對實物證據(jù)持可采的態(tài)度。我國的一些地方法院對此有過規(guī)定。上海市第一中級人民法院制定的《證據(jù)規(guī)則(試行)》第42條規(guī)定:“采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不具有可采性。采用上述非法手段活動的實物證據(jù),若違法情節(jié)輕微,證據(jù)效力受非法方式影響不大的,具有可采性。以非法證據(jù)材料為線索以合法手段獲取的證據(jù)材料,具有可采性?！边@一規(guī)定既規(guī)定了非法取得的言詞證據(jù)及實物證據(jù)的排除規(guī)則,還規(guī)定了毒樹之果的可采性規(guī)則。這是考慮到我國尚處于政治經(jīng)濟(jì)改革的進(jìn)行階段,各種犯罪狀況層出不窮,人民群眾的生命財產(chǎn)安全和生活秩序有時候還會受到各種威脅,而我國在打擊犯罪的過程中偵查手段和技術(shù)還相對落后,倘若對一切非法證據(jù)都不加甄別的予以排除,則不利于有效打擊犯罪,保障人民生命財產(chǎn)安全。

(三)非法證據(jù)在證明其他爭議事實時具有的有限可采性

美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第105條【證據(jù)能力的限制】規(guī)定,如果證據(jù)對于一方當(dāng)事人或者某項目的具有證據(jù)能力,而對于他方當(dāng)事人或出于另一目的不具有證據(jù)能力時,法庭基于請求,應(yīng)將該證據(jù)的證明限制在適當(dāng)?shù)姆秶?并將此情形指示陪審團(tuán)。⑧根據(jù)該條規(guī)定,如果證據(jù)為了某一證明目的具有關(guān)聯(lián)性和可采性,但為另一證明目的來說卻不可采,則其提出者就有權(quán)要求法庭采納該證據(jù)。但是,對方也有權(quán)要求法官指示陪審團(tuán),證據(jù)只能被用于使其具有可采性的目的,而不得用于其他證明目的。例如在毒品案件中,警察非法搜查扣押而得到的毒品(物證)在被告人是否曾販運(yùn)毒品的爭議中,因其為非法搜查扣押所得而沒有證據(jù)能力,但在教唆、幫助未成年人吸食毒品的爭議中,被警察扣押的毒品正是幫助未成年人吸食后的剩余部分,該物證就具有證據(jù)能力,可以作為這一爭議的證據(jù)。⑨這是在審判過程中出于不同的證明目的而對非法證據(jù)進(jìn)行采納的情況,但僅是“有限”可采,因為,這種情況下,雖然在證明一種爭議事實時使用了該證據(jù),而對于犯罪嫌疑人的主要定罪事實不能采納,但是仍然會加深法官心中對犯罪嫌疑人的罪行的影響,從而影響法官自由心證的發(fā)揮。因此,實踐過程中,該種可采性必須要慎重并且要予以嚴(yán)格限制。

在采用一些非法證據(jù),追求程序公正和實體公正并行的過程中,難免會出現(xiàn)這樣或那樣的問題。比如涉及到侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)利,法官對非法證據(jù)可采與否以及在多大程度上采用的自由裁量權(quán)等問題。如果控制不好,將會造成極壞的影響。因此,在實踐中應(yīng)嚴(yán)格限制采用非法證據(jù)的條件。對非法取得的言詞證據(jù)原則上必須一律予以排除,在符合非法證據(jù)可采條件的時候才能作為一種救濟(jì)手段慎重采用。在采用的過程中應(yīng)綜合考慮以下幾個因素:其一,犯罪行為本身的性質(zhì);其二,違法取證行為的嚴(yán)重性;其三,被侵害權(quán)利的性質(zhì);其四,證據(jù)本身價值的大小。⑩對于以上這幾個因素,不好說對哪一種情況進(jìn)行生搬硬套,只能由審判人員根據(jù)具體的個案情況進(jìn)行分析,綜合考慮各種因素。權(quán)衡分析對非法證據(jù)排除與否所收獲的權(quán)益保護(hù),盡量使各種價值得到最大的平衡。

注釋:

①宋英輝,湯維建.證據(jù)法學(xué)研究述評.中國人民公安大學(xué)出版社.2006年版.第252頁.

②何家弘.新編證據(jù)法學(xué).法律出版社.2000年版.第103頁.

③⑩何家弘.證據(jù)法三人談.證據(jù)學(xué)論壇第七卷.第307頁.

④陳立.刑事證據(jù)法專論.廈門大學(xué)出版社.2004年版.第527頁.

⑤⑦楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2002年版.第293頁.第293頁.

⑥楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則的例外.比較法研究.2003(3).

⑧⑨陳界融譯.美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則(2004)譯析.中國人民大學(xué)出版社.2005年版.第9頁.