楊高峰

摘要：法律診所教育在本土化過程中有不少問題需要在理論與實(shí)踐上加以解決，如教育機(jī)會(huì)是否公平、教育成本投入是否具有效益，教學(xué)內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)是什么，如何解決辦案學(xué)生的身份問題，如何化解職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等，文章為這些問題的解決提供了思路與可行方案。

關(guān)鍵詞：法律診所；本土化；教學(xué)

法律診所教育(Clinical Legal Education)是20世紀(jì)60年代美國(guó)法學(xué)院興起的一種法學(xué)教育模式，法律診所教育在形式上借鑒醫(yī)學(xué)院診所教育的模式。學(xué)生在“法律診所”中，在教師的指導(dǎo)下為委托人提供咨詢，“診斷”法律問題，開出“處方”，并提供法律服務(wù)，這一做法是讓學(xué)生以律師的身份辦案，在法律事務(wù)的實(shí)踐中積累法律職業(yè)技能，培養(yǎng)法律職業(yè)意識(shí)。從我國(guó)已有的教學(xué)實(shí)踐看，這一教育模式在中國(guó)的“本土化”已獲得初步成功，取得了較好的教學(xué)效果，但有不少理論與實(shí)踐中的問題亟待解決。

1、教育機(jī)會(huì)：公平與效率的悖論

我國(guó)的大學(xué)法學(xué)教育是收費(fèi)教育。從公平角度分析，交納同等學(xué)費(fèi)的大學(xué)法科學(xué)生有權(quán)利得到同等的法學(xué)教育。但是，由于法律診所課程教育成本高昂，又受限于案源、教師數(shù)量等客觀條件，學(xué)校不可能保證法科學(xué)生都有機(jī)會(huì)選修這門課程。

美國(guó)法律院校法律診所課程之所以能夠成為法學(xué)教育的必備環(huán)節(jié)，存在著以下幾個(gè)方面的有利條件：第一，美國(guó)的法律教育是完全收費(fèi)的教育模式，法學(xué)教育學(xué)費(fèi)相當(dāng)高昂，足以承擔(dān)昂貴的教育運(yùn)作成本；‘第二，美國(guó)的法律教育是一種類似我國(guó)的法律專業(yè)碩士教育(JM)的后學(xué)歷教育，針對(duì)的是大學(xué)學(xué)士學(xué)位以上的獲得者，法科學(xué)生的社會(huì)閱歷相對(duì)豐富；第三，美國(guó)的法律教育類似于一種精英教育，對(duì)法科學(xué)生申請(qǐng)者的遴選也非常嚴(yán)格，法律院系的學(xué)生有著良好的社會(huì)交往能力。

由于我國(guó)的法律教育并不具備上述條件，所以在法律診所的課程設(shè)置上不可能照搬美國(guó)模式。囿于現(xiàn)有條件，我國(guó)的法律診所教育只能以選修課的方式開設(shè)。

從我們現(xiàn)有本科教學(xué)實(shí)踐看，我國(guó)的法律診所課程通常是在大三下學(xué)期或者大四上半學(xué)期開設(shè)；學(xué)生遴選時(shí)設(shè)定一定的報(bào)名條件，如平均專業(yè)課成績(jī)不能低于85分，不得有補(bǔ)考紀(jì)錄；學(xué)生須提交正式申請(qǐng)書，申請(qǐng)書內(nèi)要有自己對(duì)法律診所課程的認(rèn)識(shí)，要求學(xué)生對(duì)是否勝任法律診所課程社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行自我鑒定；必要的情況下，可通過面試或問卷測(cè)試，對(duì)其口頭表達(dá)能力、交往能力及其他非智力因素進(jìn)行測(cè)驗(yàn)，根據(jù)相關(guān)表現(xiàn)來評(píng)價(jià)申請(qǐng)學(xué)生是否適應(yīng)法律診所課程的要求；必要時(shí)也會(huì)通過抽簽的方式確定誰獲得法律診所課程的選修機(jī)會(huì)。

限于現(xiàn)有條件，最終結(jié)果是仍然有部分學(xué)生不能獲得選修機(jī)會(huì)，實(shí)踐中學(xué)生對(duì)遴選結(jié)果投訴的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。把公平正義作為天職的法科學(xué)生最不能容忍的就是對(duì)公平的踐踏，故引導(dǎo)學(xué)生正確對(duì)待這一問題非常必要，以免挫傷其法律情感。在教學(xué)過程中要引導(dǎo)學(xué)生樹立正確的公平觀：完全形式平等當(dāng)然是最好的公平，如法律核心課程每人都有權(quán)利學(xué)習(xí)；在教學(xué)條件受限的基礎(chǔ)上，資源稀缺、公共產(chǎn)品供給有限的情況下，在同等標(biāo)準(zhǔn)下實(shí)行教育機(jī)會(huì)的平等；遴選時(shí)不僅要考慮公平，更要兼顧效率，如果以效率喪失為代價(jià)去追求絕對(duì)平等，最后平等也不能實(shí)現(xiàn)。從現(xiàn)有教學(xué)實(shí)踐看，通過正義觀的講解，作好學(xué)生的心理疏導(dǎo)工作，大部分未入選的學(xué)生對(duì)遴選結(jié)果都能夠認(rèn)同和理解。

現(xiàn)今階段，我國(guó)的法律診所教育只能以選修課的方式開出，只能在效率優(yōu)先的前提下，兼顧公平：在保證教學(xué)質(zhì)量的前提下，可適度擴(kuò)大教學(xué)規(guī)模。

2、教育成本：投入與效益的考量

法律診所教育是一種成本高昂的教育形式，但我國(guó)法學(xué)教育界似乎對(duì)此缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，法律診所教育可謂遍地開花。據(jù)法律診所教育專業(yè)委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至2008年9月我國(guó)開設(shè)法律診所教育課程的院校達(dá)84所。筆者對(duì)不顧辦學(xué)條件，匆忙上馬法律診所教育并不贊同。法律診所教育開辦過程中一定要考慮辦學(xué)能力、師資狀況，不宜盲目開設(shè)或無限制地?cái)U(kuò)大法律診所教育規(guī)模。

針對(duì)法律診所教育成本高昂的現(xiàn)狀，筆者建議可以通過一些辦法來降低診所教育的成本投入，如在師資配備方面吸納社會(huì)公職律師、專業(yè)律師擔(dān)任法律診所指導(dǎo)教師，接受智力支援；條件成熟的學(xué)校除了接受國(guó)外基金資助外，還可以吸納國(guó)內(nèi)社會(huì)捐助基金，可能的情況下成立專門教育基金；還可以通過與社會(huì)團(tuán)體如共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會(huì)、志愿者組織合作，來籌措一定的教學(xué)經(jīng)費(fèi)。因?yàn)榉稍\所教育直接服務(wù)社會(huì)，其工作更容易獲得社會(huì)認(rèn)同，具有籌措社會(huì)捐贈(zèng)的有利條件。法律診所教育只要有所作為，辦出特色，相信法律診所一定會(huì)得到社會(huì)公益基金的支持，從而減少學(xué)校成本的支出。

還須看到，成本是與產(chǎn)出相聯(lián)系的，教育效益包括成本投入與效益產(chǎn)出兩個(gè)方面。除了可以通過上述降低成本或者轉(zhuǎn)移成本的方式來提高診所教育的效益處，還須對(duì)法律診所的教育產(chǎn)出有所認(rèn)識(shí)。診所教育除了能滿足學(xué)習(xí)者的訓(xùn)練法律思維、提高法律技能的基本要求外，對(duì)學(xué)校整體的法學(xué)教育具有推動(dòng)作用。

從教育定位上看，我國(guó)法律教育不僅要向社會(huì)輸送人才，還可以向社會(huì)提供公共服務(wù)?，F(xiàn)階段，我國(guó)政府法律援助的資源非常稀缺，對(duì)能接受法律援助的對(duì)象設(shè)置了較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只有小部分具有法律援助需求且無力承擔(dān)法律服務(wù)費(fèi)用的人能夠得到法律援助服務(wù)。筆者認(rèn)為，由法律診所教育承擔(dān)一部分的法律援助公共服務(wù)功能，可以分解政府的工作壓力，緩解社會(huì)矛盾，對(duì)當(dāng)今的和諧社會(huì)建設(shè)有著重要的意義。法律診所教育的開展還有利于提升一個(gè)學(xué)校的社會(huì)形象，提高學(xué)校的知名度與軟實(shí)力，對(duì)畢業(yè)生就業(yè)、深造都能起到推動(dòng)作用。

3、教學(xué)內(nèi)容：法律技能與職業(yè)意識(shí)的培養(yǎng)

由于職業(yè)技能培訓(xùn)內(nèi)容具體，可操作性強(qiáng)，學(xué)生樂于學(xué)，老師易于教，所以診所教育往往把職業(yè)技能教育放為教學(xué)重點(diǎn)，忽視職業(yè)倫理教育，從而導(dǎo)致診所教育異化，培養(yǎng)出的只是“法律匠人”。其實(shí)“法律匠人”的培養(yǎng)，即使不通過法律診所課程，也能夠通過律師之間的傳幫帶、執(zhí)業(yè)過程的體悟，自己習(xí)得。法律診所教育作為大學(xué)學(xué)院制教育的一個(gè)重要環(huán)節(jié)設(shè)立，其最為核心的目的應(yīng)該是培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)倫理。雖然職業(yè)倫理教育講起來比較空泛，但決不能忽視。從法律歷程上看，每一次司法的進(jìn)步都同法律人的倫理追求密不可分。如果不是米蘭達(dá)對(duì)憲法“反對(duì)自證其罪”的思索，就不會(huì)產(chǎn)生“米蘭達(dá)公告”；如果沒有法學(xué)家及新聞?dòng)浾邔?duì)“法律情感”的執(zhí)著，也不會(huì)引起法院對(duì)許霆案的改判。法律診所課程所接觸的案件當(dāng)事人都是社會(huì)弱者，法律在社會(huì)弱者那里彰顯正義，法律診所教育是進(jìn)行法律職業(yè)道德教育的良好平臺(tái)，通過法律診所課程對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)倫理顯得尤為必要。

學(xué)生心目中的律師形象主要來源于文藝作品的形象塑造。在診所課堂上學(xué)生并不能體會(huì)到“想象中律師”所具有的職業(yè)成就感：診所帶給他們的是衣衫不整、語無倫次的當(dāng)事人，他們提供的證據(jù)多數(shù)是不完整、不充分，需要辦案學(xué)生去補(bǔ)充收集：法律程序繁瑣、冗長(zhǎng)，

且沒有收入，足以考驗(yàn)學(xué)生的意志力及心理承受能力。這些訓(xùn)練都有助于學(xué)生實(shí)現(xiàn)理想角色向現(xiàn)實(shí)身份的轉(zhuǎn)換，放下不切實(shí)際的幻想，改變學(xué)生對(duì)律師工作習(xí)慣性認(rèn)識(shí)。學(xué)生通過漫長(zhǎng)的訴訟代理為社會(huì)貧弱者贏得正義，也能讓學(xué)生更好地感受法律的力量，在奉獻(xiàn)中體驗(yàn)人生的樂趣。實(shí)踐表明診所課程更有利于培養(yǎng)學(xué)生正義觀、責(zé)任感，最終把學(xué)生培養(yǎng)成為恪守職業(yè)操守和職業(yè)倫理的社會(huì)進(jìn)步推動(dòng)者。法律正義感又能最大限度地激發(fā)學(xué)生的參與熱情，正所謂“初生牛犢不怕虎”；學(xué)生從事的是一種免費(fèi)代理，“抱著一顆心來，不帶半根草去”，法官執(zhí)法時(shí)不必存在心理忌諱，更利于法官秉公辦案，促使法官?gòu)膽?yīng)然的角度對(duì)法律正當(dāng)性進(jìn)行反思。學(xué)生身份反而可能成為診所學(xué)生代理人職業(yè)優(yōu)勢(shì)。我國(guó)還在很大范圍內(nèi)存在不公正的事件，公眾往往見怪不怪，“習(xí)以為?！?。發(fā)動(dòng)學(xué)生提起“公益訴訟”、“影響性訴訟”，通過具體訴訟啟迪民智，監(jiān)督公權(quán)機(jī)關(guān)，引發(fā)討論，能夠提升社會(huì)法治水平與文明程度。因而，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)倫理意識(shí)意義重大。

社會(huì)進(jìn)步來源于一個(gè)個(gè)細(xì)節(jié)的推動(dòng)和對(duì)一個(gè)個(gè)事件的反省。青年是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的生力軍，法律學(xué)人應(yīng)該承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任。法律診所教育不僅僅是學(xué)生習(xí)得法律技能的過程，更應(yīng)該成為學(xué)生樹立正確人生價(jià)值觀，提升職業(yè)倫理，培養(yǎng)社會(huì)責(zé)任感的一個(gè)重要陣地。

4、教學(xué)對(duì)象：“準(zhǔn)律師”身份與律師職業(yè)的矛盾

現(xiàn)有法律診所雖然性質(zhì)上類似于公職律師事務(wù)所，現(xiàn)實(shí)中法律診所學(xué)生承擔(dān)的也是公職律師的角色，但學(xué)生并不享有真正律師的職業(yè)特權(quán)，只能以普通公民的身份辦案，這無疑限制了法律診所教育的活動(dòng)空間。從我國(guó)當(dāng)前法律診所的運(yùn)作看，存在著以下幾個(gè)方面的突出矛盾：

(1)案源問題。俗話說，巧婦難為無米之炊。如果法律診所沒有充足的案源，教學(xué)的質(zhì)量也難以保證。充足案源可以從兩個(gè)方面理解，一是充足的案件數(shù)量；二是案件具有典型性，適合法律診所的教學(xué)需要，既不能太簡(jiǎn)單，也不能太復(fù)雜，且案件性質(zhì)不能有太多重復(fù)。筆者認(rèn)為，法律診所案源應(yīng)該多選擇一些具有影響性的公益訴訟案件，這不僅有利于培養(yǎng)學(xué)生的律師職業(yè)道德，也有利于影響社會(huì)，且執(zhí)業(yè)過程中法律診所職業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)較小。要想獲得充足案源，還須取得法律服務(wù)主管機(jī)關(guān)司法行政部門的支持。我國(guó)的法律援助服務(wù)從1994年在廣州正式開展以來，發(fā)展較快，但法律援助服務(wù)案件的受理有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，其服務(wù)對(duì)象主要是社會(huì)最低生活保障線以下的服務(wù)機(jī)構(gòu)所在地的本地居民，我國(guó)現(xiàn)階段法律援助服務(wù)缺口很大，通常情況下法律援助機(jī)構(gòu)會(huì)將大部分求助者拒之門外，這不僅會(huì)挫傷社會(huì)求助者的感情，也影響法律援助對(duì)社會(huì)公眾的親和力。筆者認(rèn)為，解決這一問題的有效途徑是法律診所服務(wù)與政府法律援助的實(shí)現(xiàn)對(duì)接：對(duì)政府不能提供援助的申請(qǐng)者，如外地居民、不能提供“低?！被颉笆杖胱C明”的本地求助者，可由法律援助機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交法律診所處理。由法律診所對(duì)其求助請(qǐng)求進(jìn)行審查，根據(jù)案件性質(zhì)、難易程度、教學(xué)需要等幾個(gè)方面，最終確定是否由法律診所受理。法律診所的開展為具有法律援助需求的社會(huì)弱勢(shì)群體提供一個(gè)新的救濟(jì)渠道。如果法律診所服務(wù)能夠得到法律服務(wù)主管行政機(jī)關(guān)的配合與支持，不僅有利于延伸政府的服務(wù)范圍，拓展政府法律援助服務(wù)范圍，還可以提升法律診所服務(wù)的社會(huì)效益。

(2)辦案學(xué)生的身份問題?，F(xiàn)有法律診所學(xué)生只能以公民的身份辦案。理論上看，除刑事案件中偵查階段普通公民不能行使代理與辯護(hù)權(quán)以外，其他案件學(xué)生都可以以公民的身份提供服務(wù)，只是在刑事案件的審查起訴、審判階段閱卷、會(huì)見當(dāng)事人環(huán)節(jié)需要辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)程序。但從現(xiàn)有診所開展情況看，法律診所學(xué)生基本上不能辦理刑事案件，其一是因?yàn)閷W(xué)生會(huì)見獲得主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)比較難；其二是看守所對(duì)學(xué)生會(huì)見也不予配合。法律診所受理的刑事案件通常僅限于被害人訴訟代理、附帶民事訴訟的賠償代理，而擔(dān)任刑事被告人辯護(hù)人的機(jī)會(huì)少之又少。解決辦案學(xué)生的身份問題是我國(guó)法律診所教育發(fā)展過程中一個(gè)現(xiàn)實(shí)障礙。2008年司法考試的改革為這一問題的解決提供了契機(jī)。我們應(yīng)通過相關(guān)法律法規(guī)的修改，允許獲得司法考試資格的學(xué)生憑借司法考試成績(jī)單申請(qǐng)實(shí)習(xí)律師資格，爾后允許其在具有律師資格的教師(包括社會(huì)專業(yè)律師和法律院系的兼職律師)的指導(dǎo)下通過法律診所進(jìn)行實(shí)習(xí)。對(duì)通過司法考試的又參加法律診所課程的學(xué)生授予實(shí)習(xí)律師資格，能有效地解決學(xué)生的執(zhí)業(yè)身份矛盾。還可通過立法明確規(guī)定，法律診所的學(xué)習(xí)經(jīng)歷可以代替專職律師執(zhí)業(yè)前實(shí)習(xí)，縮短或者取代申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)的實(shí)習(xí)期限，這必將進(jìn)一步激發(fā)在校大學(xué)生參加司法考試、選修法律診所課程的積極性。如果能夠把握契機(jī)對(duì)現(xiàn)行法規(guī)適時(shí)修改，解決“學(xué)生律師”的職業(yè)身份問題，必將對(duì)我國(guó)法律診所教育的發(fā)展起到推動(dòng)作用。

(3)法律診所的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任問題。我們還應(yīng)對(duì)法律診所的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題有所認(rèn)識(shí)，法律診所因提供法律服務(wù)而需承擔(dān)法律責(zé)任的案例，雖至今尚未見過相關(guān)報(bào)道，但也不能對(duì)此掉以輕心。只要提供法律服務(wù)必然會(huì)伴隨風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，對(duì)這一問題須未雨綢繆。由于診所不具有獨(dú)立法人地位，法律診所是非贏利社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，法律診所沒有能力承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，現(xiàn)有管理體制不允許法律診所對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。法律診所指導(dǎo)老師一定要通過嚴(yán)格管理制度來避免相關(guān)責(zé)任事故發(fā)生，如不接收證據(jù)原件，不從事特別授權(quán)代理，法庭上代為自認(rèn)需經(jīng)當(dāng)事人同意，不準(zhǔn)私自收案，法律文書經(jīng)主管老師審查，與案件當(dāng)事人簽署免責(zé)服務(wù)條款等等。另外對(duì)公共安全事故如交通事故、群體性影響案件可能導(dǎo)致的人身傷害等有所考慮。這諸多風(fēng)險(xiǎn)都可能影響到一個(gè)學(xué)校法律診所教育的命運(yùn)。當(dāng)然，再周密的考慮都不可能完全避免風(fēng)險(xiǎn)，這一問題的最終解決需依賴相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)來解決，目前我國(guó)的保險(xiǎn)市場(chǎng)還沒有提供相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)服務(wù)，隨著法律診所業(yè)務(wù)的開展，與保險(xiǎn)公司合作擬定相關(guān)保險(xiǎn)條款，發(fā)展相關(guān)保險(xiǎn)服務(wù)非常必要。

事實(shí)證明法律診所教育具有強(qiáng)大的生命力，適合我國(guó)現(xiàn)階段法學(xué)教育的發(fā)展與要求，移植與借鑒法律診所教育非常必要。穩(wěn)健推進(jìn)法律診所教育，探討并逐步解決我國(guó)法律診所教育發(fā)展過程中理論及實(shí)踐中的相關(guān)問題，進(jìn)一步推動(dòng)法律診所教育的開展，對(duì)我國(guó)法學(xué)教育改革有著重要意義。

責(zé)任編輯：張冬梅