肖登輝

摘要：過錯原則與違法責(zé)任原則能否作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則，這是一個有爭議的理論問題。行政法領(lǐng)域的過錯責(zé)任原則說可以分為狹義的過錯責(zé)任原則說與廣義的過錯責(zé)任原則說，二者皆不能成立。“違法責(zé)任原則”的提法不僅本身有欠妥當(dāng)，而且具有重大理論缺陷，不能作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則。

關(guān)鍵詞：行政責(zé)任； 歸責(zé)原則； 過錯責(zé)任原則

中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）02-0109-03

一、 過錯責(zé)任原則能否作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則

（一） 過錯責(zé)任原則的含義和地位

在研究過錯責(zé)任原則能否作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則這一問題以前，首先有必要研究過錯責(zé)任原則本身。在民法中，過錯責(zé)任原則是將行為人的主觀意志狀態(tài)作為責(zé)任歸屬之依據(jù)，并以過錯作為承擔(dān)賠償責(zé)任與否的最終界點，當(dāng)行為人因其過錯給他人造成損害時，即應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。

作為民事責(zé)任最重要的歸責(zé)原則，過錯責(zé)任原則有著十分悠久的歷史。眾所周知，人類社會初期，對于侵犯社會成員的財產(chǎn)和人身的不法行為實行結(jié)果責(zé)任，這種承擔(dān)責(zé)任的方式比較野蠻，帶有原始同態(tài)復(fù)仇的色彩。隨著人類文明的不斷進步，法律關(guān)系日趨復(fù)雜，引起羅馬法學(xué)家對侵權(quán)責(zé)任作進一步思考。公元前3世紀(jì)頒行的《阿奎利亞法》即是羅馬人所作思考的立法結(jié)晶。這部法典明確規(guī)定了過錯責(zé)任的內(nèi)容。具體表現(xiàn)在：第一，根據(jù)《阿奎利亞法》，最輕微的過失也具有考慮的價值。這實際上是明確規(guī)定以過失作為歸責(zé)依據(jù)。第二，偶然事件誰也不負(fù)責(zé)任。早期的羅馬法實行“偶然事件應(yīng)落在被擊中者身上”的規(guī)則，《阿奎利亞法》頒行以后，“偶然事件誰也不負(fù)責(zé)任”取代了前一項規(guī)則。實際上，該法既規(guī)定了免責(zé)條件，也確認(rèn)了“無過錯則不受處罰”的規(guī)則。第三，受害人的過失否定加害人的過失。第四，以客觀標(biāo)準(zhǔn)確定過失。正因為有這樣的歷史淵源，所以，理論界一般認(rèn)為，過錯責(zé)任原則發(fā)軔于羅馬法。[1]1804年《法國民法典》將過錯責(zé)任作為侵權(quán)法的重要原則加以規(guī)定，此后資產(chǎn)階級各國紛紛仿效，使過錯責(zé)任原則與所有權(quán)平等、契約自由原則一起，成為近現(xiàn)代民法的三大支柱。之所以如此，除了過錯責(zé)任原則具有實用價值、在對侵權(quán)者的制裁和對受害人的權(quán)利的恢復(fù)上起著舉足輕重的作用外，更重要者在于過錯責(zé)任的基本價值判斷合理，主旨和功能與尊重自由意志、倡導(dǎo)實用靈活、鼓勵公平競爭的市場經(jīng)濟的指導(dǎo)思想極為一致。時至今日，過錯責(zé)任原則仍然是侵權(quán)行為法最重要的歸責(zé)原則。

過錯責(zé)任原則具體包括以下幾方面的含義：第一，以過錯作為責(zé)任的最重要的構(gòu)成要件之一。根據(jù)過錯責(zé)任原則，在確定行為人的法律責(zé)任時，不僅僅要考慮行為人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系，而且要考慮行為人在主觀方面是否有過錯。行為人只有在主觀方面有過錯才應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二，以過錯作為歸責(zé)的根本要件。過錯不是一般的責(zé)任構(gòu)成要件，而是行為人承擔(dān)法律責(zé)任的根本條件，抑或最終條件。“無過錯既無責(zé)任”（no liability without fault）。過錯作為歸責(zé)的根本條件，意義在于要把行為人的過錯作為最基本的和最后的因素考慮。雖然損害事實、因果關(guān)系也是歸責(zé)要件，但是其地位不能與過錯相提并論。第三，以過錯作為確定責(zé)任范圍的重要依據(jù)。首先，如果加害人與受害人對損害的發(fā)生都有過錯，此時，應(yīng)該將加害人的行為與受害人的行為進行比較，從而決定加害人與受害人各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任的范圍。其次，在多人共同實施侵權(quán)行為時，各個行為人責(zé)任的大小應(yīng)根據(jù)他們各自的過錯程度進行判斷。再次，在一些情況下，行為人可能因為故意或重大過失而導(dǎo)致責(zé)任的加重，也有可能因為沒有過錯或過錯輕微而導(dǎo)致責(zé)任的減輕。

在民法領(lǐng)域，伴隨著侵權(quán)行為的多樣化，歸責(zé)原則也趨于多元化，已經(jīng)形成由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則、公平責(zé)任原則組成的歸責(zé)原則體系。各種歸責(zé)原則之間相互補充，構(gòu)成一個有機整體。但是，需要強調(diào)的是，過錯責(zé)任原則在整個歸責(zé)原則體系中的地位，猶如泰山之于五岳。因為過錯責(zé)任原則是一項最為基本的歸責(zé)原則，其他歸責(zé)原則的重要性和意義不能與之同日而語。

（二） 過錯責(zé)任原則不能作為行政主體承擔(dān)行政責(zé)任的歸責(zé)原則

如上所述，過錯責(zé)任原則是民事侵權(quán)行為的一項最基本歸責(zé)原則。能否將其引入行政法領(lǐng)域作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則呢？許多學(xué)者作出了肯定的回答，這一點本人已在前文中指出。行政法領(lǐng)域的過錯責(zé)任原則說可以分為狹義的過錯責(zé)任原則說與廣義的過錯責(zé)任原則說。后者將過錯推定、嚴(yán)格責(zé)任、違法責(zé)任和行政不當(dāng)責(zé)任原則視為過錯責(zé)任原則的轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)而統(tǒng)統(tǒng)納入過錯責(zé)任原則，明顯缺乏合理性，這種泛化理解有百害而無一益。因為過錯推定、嚴(yán)格責(zé)任、違法責(zé)任和行政不當(dāng)責(zé)任原則（如果承認(rèn)違法責(zé)任和行政不當(dāng)責(zé)任原則存在的話）與過錯責(zé)任原則存在顯著區(qū)別，有的簡直是大異其趣。所以，這種廣義的過錯責(zé)任原則說是站不住腳的。

行政法學(xué)者所提出的狹義的過錯責(zé)任原則說吸收和借鑒了民法學(xué)者的觀點，有其合理之處。依其觀點，行政主體及行政公務(wù)人員只有存在主觀上的故意或過失才承擔(dān)行政責(zé)任。由于持這種觀點的人同時認(rèn)為，存在違反行政法律義務(wù)的行為是行政責(zé)任的構(gòu)成要件之一，或者認(rèn)為行政違法或不當(dāng)是行政責(zé)任產(chǎn)生的前提條件，所以，他們所主張的過錯實際上是一種主觀過錯。行政主體屬于法人，與自然人不同，它是法律上擬制的人格主體，并不是現(xiàn)實的、肉體的人。法人的過錯標(biāo)準(zhǔn)與自然人的過錯標(biāo)準(zhǔn)是迥然不同的。因此，不能用僅能適用于自然人的主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)看待法人。除了這一缺陷以外，狹義的過錯責(zé)任原則所對應(yīng)的舉證規(guī)則是“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則，也就是說只有受害人證明加害人有過錯，加害人才承擔(dān)法律責(zé)任。而在行政訴訟中，舉證責(zé)任實行倒置，即要求加害人（作為被告的行政主體）證明自己的行為合法（沒有過錯），如果不能證明這一點，行政主體就必須承擔(dān)行政責(zé)任。因此，過錯責(zé)任原則不能作為行政主體承擔(dān)行政責(zé)任的歸責(zé)原則。

二、 違法責(zé)任原則能否作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則

受國家賠償歸責(zé)原則理論的影響，我國許多學(xué)者認(rèn)為，違法責(zé)任原則是行政責(zé)任的最主要的歸責(zé)原則。譬如，有學(xué)者認(rèn)為，“從大量的行政法律規(guī)范確定行政機關(guān)及其工作人員承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來看，違法責(zé)任原則當(dāng)屬我國行政侵權(quán)法上最主要的歸責(zé)原則。例如，1989年《行政訴訟法》確立的合法性審查原則和該法關(guān)于撤銷違法的具體行政行為的規(guī)定，就是違法責(zé)任原則的體現(xiàn)。”[2]對其觀點，筆者難以茍同，下面擬對該觀點從其提法本身和合理性兩方面加以分析。

（一） “違法責(zé)任原則”的提法本身有欠妥當(dāng)

首先，“違法”不能作為歸責(zé)根據(jù)?！斑`法”與“歸責(zé)原則”是侵權(quán)行為理論中的兩個不同方面?！斑`法”是所有侵權(quán)行為的共同特征，它體現(xiàn)的是法律對行為的評價，回答的是行為是否合法的問題；而歸責(zé)原則所要回答的問題是：加害人為什么要對其行為負(fù)責(zé)，或者是因為加害人沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，或者是加害人的行為包含了特殊危險性等。簡而言之，它所要回答的是責(zé)任的基礎(chǔ)或根據(jù)問題。所謂的“違法原則”并沒有也不可能解決這一問題。

其次，“違法責(zé)任原則”的提出是基于對國內(nèi)外立法的誤解而作的一種錯誤概括，有以訛傳訛之嫌。有人認(rèn)為，日本國家賠償法第1條除規(guī)定公務(wù)員的過錯要件以外，還有“違法（性）”要求，因此，日本國家賠償法采取的是“過錯加違法”責(zé)任原則，而且，由于違法必然有過錯，因此，它實際上是違法責(zé)任原則。這種看法實際上是錯誤的。因為：首先，在日本侵權(quán)法中，“違法（性）”是德語中的“違法（性）”的字面翻譯。而在德國民法典中，其所指的“違法（性）”基本上相當(dāng)于法國民法典中的侵權(quán)（delict）或英美法中的侵權(quán)（tort）。[3]此種“違法（性）”與我國行政法學(xué)界所理解的司法審查中的“違法”是兩個完全不同的概念。后者是只適用法律錯誤、事實認(rèn)定錯誤、證據(jù)不足、違反法定程序等。其次，在日本侵權(quán)法中，許多學(xué)者主張“過錯客觀化”，將過錯與“違法（性）”要件融合，建立一種比個人過錯更高的管理標(biāo)準(zhǔn)。如果公務(wù)員的行為給相對人造成損害，并且低于抽象的管理標(biāo)準(zhǔn)，則被界定為過錯。換言之，過錯要件已將違法（性）要件包含其中，賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是過錯。所以，日本國家賠償法所采取的實際上是過錯責(zé)任原則，而不是違法責(zé)任原則。

我國國家賠償法第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得賠償?shù)臋?quán)利?！庇袑W(xué)者據(jù)此主張我國國家賠償以及行政責(zé)任的歸責(zé)原則是違法責(zé)任原則。對該學(xué)者的觀點，本人不以為然。從字面含義上看，只要國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)造成損害，受害人就有權(quán)要求賠償。這種理解只看到了表面現(xiàn)象，而沒有洞見事情的本質(zhì)。誠然，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)是受害人取得賠償?shù)那疤釛l件。這一點是無庸質(zhì)疑的。但是，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員承擔(dān)責(zé)任的根本原因在于其存在過錯。歸根結(jié)底，他們是對其過錯負(fù)責(zé)。

（二） 違法責(zé)任原則具有重大理論缺陷，不能作為行政責(zé)任的歸責(zé)原則

1. 違法責(zé)任原則過于僵化，缺少應(yīng)有的不確定性

侵權(quán)法和歸責(zé)原則的作用主要在于判斷受害人所遭受的損失是否能夠得到彌補（賠償或補償）。歸責(zé)這一判斷過程不僅僅是一個法律技術(shù)問題，更多的時候?qū)儆趦r值判斷與政策選擇問題。正是因為侵權(quán)法和歸責(zé)原則具有這樣的特點，所以，無論是大陸法系國家還是普通法系國家，不管是成文法還是判例法，都只規(guī)定了一些最基本的原則，具體適用則由法官根據(jù)實際情況，綜合考慮各種因素，創(chuàng)造性地進行政策選擇。美國著名法官霍姆斯曾說過：“侵權(quán)法的作用在于劃定一條界線，以確定造成損害的人在何種情況下賠償，在何種情況下不賠償。但是，它決不能讓侵害人確定地預(yù)測到特定情況下的特定行為是否會讓他承擔(dān)責(zé)任?！边@段話表明，侵權(quán)法和歸責(zé)原則具有某種十分重要的不確定性。行政責(zé)任的歸責(zé)原則當(dāng)然也不例外。而且，行政責(zé)任的歸責(zé)原則與民事責(zé)任、刑事責(zé)任的歸責(zé)原則有很大不同。這是由行政責(zé)任與民事責(zé)任、刑事責(zé)任的不同性質(zhì)決定的。民事責(zé)任反映的是平等民事主體之間的法律責(zé)任關(guān)系，刑事責(zé)任反映的則是國家與犯罪主體之間的法律責(zé)任關(guān)系。而行政責(zé)任反映的則是行政主體與行政相對人之間的法律責(zé)任關(guān)系，通常認(rèn)為，行政主體與行政相對人之間是不對等的。因此，行政責(zé)任與民事責(zé)任顯然不同，它們的歸責(zé)原則自然也不相同。行政法調(diào)整的是公共利益與個人利益之間的關(guān)系，行政責(zé)任的歸責(zé)過程是一個利益衡量的過程?！袄婧饬孔鳛橐环N司法方法，對于法官來說，無論是自覺或是不自覺的，實際上都在運用著?！盵4]這種利益衡量實際上往往是一個價值判斷和政策選擇的過程，與民事責(zé)任歸責(zé)相比其不確定性更強。因為行政責(zé)任不僅僅是一種加害人與受害人之間的經(jīng)濟利益關(guān)系，更是一種管理者與被管理者之間的行政關(guān)系。行政主體在哪些情況下對其造成的損害承擔(dān)責(zé)任，行政主體與其工作人員之間的責(zé)任如何劃分，如何通過追究行政主體的工作人員責(zé)任以增強其責(zé)任感而又不挫傷其工作熱情，如何通過追究行政主體及其工作人員之間的責(zé)任，既達到監(jiān)督行政主體及其工作人員依法行政的目的，同時又達到保護行政相對人合法權(quán)益的目的，在一定意義上達到一種平衡。這都需要在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過利益分析進行價值判斷和政策選擇。所以，行政責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)該具有較強的不確定性。而所謂的違法責(zé)任原則，其內(nèi)涵與外延都過于確定，無法滿足這一要求。

2. 違法責(zé)任原則的適用范圍過于狹窄，未能包容足夠廣泛的對象

當(dāng)前，我國法律所規(guī)定的行政訴訟受案范圍過于狹窄，應(yīng)該擴大行政訴訟受案范圍已經(jīng)成為理論界和實務(wù)界的共識。我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定主要包括第一章（總則）第2條、第二章（受案范圍）的第11、12條。其中，第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。第11條第1款首先概括列舉了八類涉及人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)可訴的行政案件，第2款則補充規(guī)定人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。第12條則概括列舉了四類不可訴的案件，即關(guān)于國家行為、規(guī)范創(chuàng)制行為、內(nèi)部行政行為、終局行政行為的案件。第11條是肯定性列舉，而第12條則是否定性列舉。據(jù)此，有人認(rèn)為，我國行政訴訟受案范圍的設(shè)定方式是列舉式，即《行政訴訟法》第2條的概括規(guī)定不具有實質(zhì)意義，只有對被列舉的具體行政行為才能提起行政訴訟，而沒有被列舉的具體行政行為則被排除在行政訴訟受案范圍之外。這種理解直接影響了行政審判的實踐，導(dǎo)致我國本已不多的行政訴訟案件的受理數(shù)量更低了。實際上，根據(jù)我國行政訴訟法的立法目的和立法精神，我國行政訴訟受案范圍的設(shè)定方式是混合式的，準(zhǔn)確地說，是“肯定概括與否定列舉的結(jié)合，再加肯定列舉的具體化與示范化為補充?！盵5]原則上講，如果不屬于否定列舉的對象，只要是行政行為就應(yīng)該納入到行政訴訟受案范圍。1999年通過的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》就是按照這種理解來規(guī)定的。該解釋第1條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。該解釋只是對行政訴訟的受案范圍作出了概括性的規(guī)定，而沒有一一具體列舉哪些案件可以作為行政訴訟案件受理。該條第2款則對不可訴的行為進行了具體的列舉。除了《行政訴訟法》第12條明確排除了的四類案件以外，該解釋又將五種其他的行為也納入不可訴案件的范圍。這五類行為是：公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；不具有強制力的行政指導(dǎo)行為；駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。在我國加入WTO后，擴大行政訴訟的受案范圍已成當(dāng)務(wù)之急。WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中一個非常重要的方面是關(guān)于司法審查的規(guī)定。WTO關(guān)于司法審查的規(guī)定與我國相關(guān)的法律規(guī)定存在較大的沖突。對于有些行為，WTO已經(jīng)將其納入到了司法審查的范圍，而我國法律卻將其排除在外，比如規(guī)范創(chuàng)制行為、終局行政行為。因此，為了適應(yīng)WTO的要求，我國有些法律必須作出相應(yīng)修改。

通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)：違法責(zé)任原則的適用范圍過于狹窄，未能包容足夠廣泛的對象。

3. 違法責(zé)任原則的可操作性不夠強，不利于追究行政主體的行政責(zé)任

根據(jù)違法責(zé)任原則，行政主體及其工作人員承擔(dān)行政責(zé)任的前提是他們所作的行為違法。依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違法呢？目前，我國行政訴訟法雖然就如何審查具體行政行為的合法性有比較具體的規(guī)定，但是仍然有很大一部分行為不能用是否合法來衡量。行政主體及其工作人員的行為主要可以分為兩大類：一類是行政主體及其工作人員依據(jù)法律規(guī)定實施的能產(chǎn)生相應(yīng)法律效果的行為，一類是行政主體及其工作人員所實施的與職權(quán)相關(guān)但是并不產(chǎn)生法律規(guī)定的效果的行為。前一類行為通常稱之為行政行為（或行政法律行為），后一類行為稱之為行政事實行為。對于前一類行為，可以通過審查其是否合法確定其是否承擔(dān)法律責(zé)任，但對后一類行為則不能采取相同做法。盡管對于有些行政事實行為而言，行為主體可能因為違法必須承擔(dān)行政責(zé)任，比如行政機關(guān)工作人員毆打行政相對人。但是，也有很大一部分行政事實行為，其中行政主體及其工作人員的行為并不違法，但是其行為侵犯了公民的合法權(quán)益。此時，行政主體及其工作人員也必須承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。譬如，警察駕駛警車攔截違反交通規(guī)章的司機時，不小心撞傷路邊的正常行走的行人，證照辦理機關(guān)將行政相對人的申請材料遺失。對于后一類行為，違法責(zé)任原則顯然無法適用。

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責(zé)任編輯 梅瑞祥