史碧耀

摘要：合同的談判與簽訂及日后施工中的合同管理是投標單位轉化風險的最后希望，合同管理也是風險管理的范疇。市場經濟是契約經濟，一切經濟活動都建立在合約的基礎上。合同談判很關鍵，是轉移合同履行不利因素，傳輸己方意愿并達成合同條款的唯一途徑，談判應做好充分的調查準備。

關鍵詞：合同管理；風險轉化；合同談判；合同修改

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）15-0111-02

在建筑市場推出最低標替代了最佳標中標后，建筑市場競爭漸趨惡性，雖然法律明文規(guī)定禁止低于成本價的投標報標，低于成本價的現(xiàn)象還是屢禁不止，成本價是一個界限模糊的基準，加上評標的時限性，評標的專家們根本無法去一一考證多家投標單位的報價與其成本價的符合性，所以實際中投標報價往往與成本價聯(lián)系不大，目前投標報標的敲定多數(shù)根據(jù)現(xiàn)行定額指導價乘以一個結合以往招投標的經驗確定的一個下浮率而得的一個綜合總價，然后在各單價與總價間權衡調整至一致而滿足招標文件要求，在不顧一切風險送出超低標牟取中標后，合同的談判與簽訂及日后施工中的合同管理是投標單位轉化風險的最后希望。合同的簽訂與管理對承包方來說變得越來越重要，不再僅是一個簽字那么簡單，也是一個風險管理的問題。簽定合同前甚至于在送出標書前都必須對合同的履行環(huán)境都要進行詳細周全的調查研究。

市場經濟是契約經濟，建筑施工企業(yè)的經營管理活動實際上也就是簽訂合同和履行合同的過程。作為企業(yè)與各方發(fā)生經濟關系、明確經濟行為、承擔經濟責任的法律文書，合同從某種意義上關系到項目成敗和企業(yè)存亡。因合同不完善而引發(fā)經濟糾紛，令企業(yè)焦頭爛額、疲于應付甚至陷入泥潭的教訓比比皆是。強化合同管理，防范各類風險，目前已成為施工企業(yè)規(guī)范經濟運行秩序、堵住效益流失漏洞、確保安全穩(wěn)定發(fā)展的重頭戲。要做好項目合同管理，應在訂立工程合同前，要細心研究合同條款，要結合項目特點和當事人自身情況，設想在履行中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。合同條款用詞要準確，發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚，切不要因準備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞，給合同履行帶來困難，使施工單位合法權益蒙受損失。

一、仔細閱讀使用的合同文本，掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)規(guī)定

目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協(xié)議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要。因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。

二、嚴格審查發(fā)包人資質等級及履約信用

施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時，對發(fā)包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地履行奠定一個良好的基礎。在訂立合同時，應先審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得相應的經營資格和等級證書，審查建設單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對發(fā)包方的履約信用進行審查。

三、關于工期、質量、造價的約定、是施工合同最重要的內容

“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。

1．實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”、“進場之日”之說，竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法，均應在合同中予以明確，并約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

2．根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》的規(guī)定，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

3．建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，所以均難以“一次性包死，不作調整。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。

四、對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規(guī)定

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的程序約定。

五、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方，總包方和分包方各自的責任和相互關系

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發(fā)包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規(guī)定，但實踐中仍常常發(fā)生分包方不接受發(fā)包方監(jiān)督和發(fā)包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，便于操作，避免糾紛。

六、不可抗力要量化

施工合同《通用條款》對不可抗力發(fā)生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規(guī)定，發(fā)包人和承包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內工程在施工周期中發(fā)生戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落等現(xiàn)象的可能性很少，較常見的是風、雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發(fā)生的風、雨、雪、洪、震等自然災害的程序應予以量化。

七、運用擔保條件，降低風險系數(shù)

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。

八、合同的談判

合同談判是將自己的意愿轉化為雙方認可的合同條文最關鍵的過程，一旦簽定將決定整個項目最終效益的大方向。所以對合同談判要以足夠的重視，并作好充分的準備，談判準備工作中最不可少的任務就是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、發(fā)展階段、已有成績等，還包括工程項目的由來、土地獲得情況、項目目前的進展、資金來源等。談判中采用恰當?shù)牟呗院图记桑莆照勁羞M程，在充滿合作的氣氛階段，展開自己所關注的議題的商討，從而抓住時機，達成有利于己方的協(xié)議。而在氣氛緊張時，則引導談判進入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方距離，推進談判課程。

除上述八個方面外，簽訂合同時對材料設備采購、檢驗，施工現(xiàn)場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十分詳盡、完美，合同履行中還應根據(jù)實際情況需要及時簽訂補充協(xié)議、變更協(xié)議，調整各方權利義務。

參考文獻

[1]建設工程施工合同示范文本．

[2]建設工程質量管理條例．

[3]招標法．