[摘要]給付行政源自生存照顧之理念，是一種基于現(xiàn)代社會(huì)政府以追求社會(huì)公平為目標(biāo)，以造福，民眾、服務(wù)社會(huì)為理念的行政形態(tài)。法律保留原則在給付行政中的適用，從根本上說(shuō)不能與行政法發(fā)展的思想脈絡(luò)相違背，它既要實(shí)現(xiàn)行政法的形式正義，同時(shí)也必須有效地實(shí)現(xiàn)行政法的實(shí)質(zhì)正義。在給付行政中，法律不宜對(duì)給付內(nèi)容作過(guò)多的限定，行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政公開(kāi)、行政聽(tīng)證、行政回避以及說(shuō)明理由等制度，嚴(yán)格控制其行政過(guò)程，以防止其對(duì)公益的恣意處分。

[關(guān)鍵詞]正義；效率；均衡

[作者簡(jiǎn)介]戴建華，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢430072

[中圖分類(lèi)號(hào)]D922.1[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1004-4434(2009)06-0085-08

一、問(wèn)題之提出

給付行政源自生存照顧之理念，從現(xiàn)有的研究文獻(xiàn)來(lái)看，最早對(duì)給付行政加以系統(tǒng)闡述的是德國(guó)公法學(xué)者厄斯特·福斯多夫，他在1938年發(fā)表《作為給付主體的行政》一文中，從國(guó)家的職能和行政的目的提出了“生存照顧之給付理論”。他認(rèn)為“任何一個(gè)國(guó)家為了維持國(guó)家穩(wěn)定，就必須提供人民生存之照顧”，“生存照顧乃現(xiàn)代行政之任務(wù)”，“政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿(mǎn)足人民生存照顧之義務(wù)，亦即所謂之‘政治的生存負(fù)責(zé)”制度，即服務(wù)行政。政府“生存照顧義務(wù)之履行，必有行政給付，物質(zhì)收益、優(yōu)良社會(huì)環(huán)境之給付”。德國(guó)學(xué)者沃爾夫認(rèn)為給付行政即以積極地改善社會(huì)成員的生活為目的而提供金錢(qián)、物品、服務(wù)等一系列的行政作用。給付行政通常也被學(xué)者們稱(chēng)之為“行政給付”，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：“行政給付是指提供給人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政作用?！苯o付行政可以對(duì)個(gè)人或公眾為之，對(duì)個(gè)人之給付行政，是對(duì)特定個(gè)人給予扶助(如發(fā)給獎(jiǎng)學(xué)金或救濟(jì)金)；對(duì)公眾之給付行政，則系提供公共設(shè)施(交通事業(yè)、供應(yīng)事業(yè)、學(xué)校、醫(yī)院等)，以確保及改善人民之生活條件。

給付行政是一種行政理念，是一種基于現(xiàn)代社會(huì)政府以追求社會(huì)公平為目標(biāo)，以造福民眾、服務(wù)社會(huì)為理念的行政形態(tài)。不過(guò)，由于給付行政是通過(guò)供給、保障以及資助等方式使行政相對(duì)人獲得某種利益，而侵害行政則是通過(guò)處罰、征收等方式使行政相對(duì)人受到不利影響。所以，與侵害行政必須堅(jiān)決貫徹法律保留原則情況不同的是，在給付行政要不要貫徹法律保留原則的問(wèn)題上人們一直存在分歧。有的行政法學(xué)者認(rèn)為，服務(wù)行政不必要遵循嚴(yán)格的“法律保留”，在沒(méi)有明確法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)也可以為服務(wù)行政。也有學(xué)者認(rèn)為，只要與本質(zhì)原則無(wú)關(guān)，“無(wú)法律的行政”是可以存在的，這并不是一種不民主甚至是無(wú)議會(huì)的行政。機(jī)械的法律保留并不可取，“無(wú)所不包的立法，會(huì)導(dǎo)致行政喪失活力，因而絕對(duì)不應(yīng)該視之為理想模式”。但有學(xué)者認(rèn)為：“法律保留權(quán)可以擴(kuò)展到服務(wù)行政方面。因?yàn)樽杂珊推降瓤梢酝ㄟ^(guò)法律和權(quán)力產(chǎn)生，在沒(méi)有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對(duì)公民做出任何行政管理行為?！币灿袑W(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，國(guó)家資金的分配是為了確保實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化、政治的目標(biāo)，因此必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應(yīng)主觀權(quán)利的具有約束力和可預(yù)測(cè)性的法律予以確定?！霸谏鐣?huì)法治國(guó)家，自由不僅來(lái)自國(guó)家，存在于國(guó)家之中，而且需要通過(guò)國(guó)家?！?/p>

顯然，關(guān)于法律保留是否以及在何種范圍內(nèi)適用于給付行政存在爭(zhēng)議。這些爭(zhēng)議概括起來(lái)其實(shí)就是兩個(gè)方面：一是在給付行政范圍內(nèi)，依照憲法規(guī)定，是否應(yīng)該制定法律?二是國(guó)家是否可以沒(méi)有法律依據(jù)而為給付?如何解決這兩個(gè)方面的爭(zhēng)議是給付行政理論與實(shí)踐的重大問(wèn)題，筆者嘗試從法律保留原則的理論分析入手，在行政法發(fā)展史的基礎(chǔ)上分析給付行政的社會(huì)基礎(chǔ)和價(jià)值定位，從而為法律保留原則在給付行政中的適用尋找依據(jù)。二、法律保留原則的理論分析

所謂法律保留原則，其基本含義是：特定范圍之內(nèi)的行政事項(xiàng)專(zhuān)屬于立法者規(guī)范，行政非有法律授權(quán)不得為之。我國(guó)學(xué)者近年來(lái)開(kāi)始使用這一概念，并集中圍繞法律和行政立法的關(guān)系來(lái)闡釋它的含義。簡(jiǎn)單地講，法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)，則只能由法律規(guī)定或者必須在法律有明確授權(quán)的情況下，才能由行政機(jī)關(guān)作出規(guī)定。換言之，行政行為必須有法律的依據(jù)，即行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法。

法律保留原則嚴(yán)格區(qū)分國(guó)家立法權(quán)與行政立法權(quán)，是法治在行政立法領(lǐng)域的當(dāng)然要求，其根本目的在于保證國(guó)家立法的至上性，劃定了立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制規(guī)范方面的權(quán)限秩序。大致說(shuō)來(lái)，法律保留原則的理論依據(jù)表現(xiàn)在三個(gè)方面，即民主原則、法治國(guó)家原則和基本人權(quán)之法律保留原則?；诿裰髟瓌t，關(guān)于公共團(tuán)體的重要事項(xiàng)，尤其是與人民有關(guān)的規(guī)定，應(yīng)該由人民所選出的代表所組成，具有民主正當(dāng)性的機(jī)構(gòu)，經(jīng)過(guò)公開(kāi)透明的程序予以決定?；诜ㄖ螄?guó)家原則，國(guó)家與人民的關(guān)系，應(yīng)由明確、有預(yù)見(jiàn)可能及穩(wěn)定的法律予以規(guī)定。另外，人民的基本權(quán)利應(yīng)該受到保障，非依據(jù)法律或法律授權(quán)不得加以限制。而且，如果有限制基本權(quán)的必要，基于民主與法治基本原則，法律應(yīng)規(guī)定限制基本權(quán)的方式、要件與界限，以保障各個(gè)基本權(quán)利。

在行政法學(xué)上，對(duì)于法律保留的最大爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)，不在于是否該有法律保留的問(wèn)題，而是法律保留的范圍問(wèn)題。隨著行政領(lǐng)域的擴(kuò)張和社會(huì)主體對(duì)行政依賴(lài)程度的提高，有關(guān)法律保留的范圍也不斷地發(fā)生變化，并產(chǎn)生相應(yīng)的學(xué)說(shuō)。譬如“侵害保留說(shuō)”、“全面保留說(shuō)”、“權(quán)力保留說(shuō)”、“社會(huì)保留說(shuō)”、“重要事項(xiàng)保留說(shuō)”等。

所謂“侵害保留說(shuō)”，簡(jiǎn)單地講就是指行政機(jī)關(guān)在作出“侵害”相對(duì)人權(quán)利或者課予相對(duì)人義務(wù)等不利行政行為或稱(chēng)“負(fù)擔(dān)行政”的情形下，必須有法律的根據(jù)。侵害保留說(shuō)是法律保留的古典核心理論。在19世紀(jì)，法律保留原則僅限于干涉行政，其功能在于保障個(gè)人或社會(huì)的領(lǐng)域，以對(duì)抗君主執(zhí)行權(quán)的干涉。法律保留原則在當(dāng)時(shí)具有民主和法治國(guó)家的功能，但是僅僅適用于對(duì)自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)的干涉。當(dāng)時(shí)的人民希望自由，僅要求尊重其個(gè)人的私有領(lǐng)域，對(duì)附帶發(fā)生的給付行政并不感興趣；同時(shí)對(duì)于行政的內(nèi)部事項(xiàng)(特別權(quán)力關(guān)系)，也是讓行政自己決定。

而“全面保留說(shuō)”，是指所有行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是侵害行政還是給付行政(或稱(chēng)授益行政)，都必須以法律為依據(jù)。該說(shuō)認(rèn)為，依據(jù)民主原則，一切權(quán)力源自人民，人民的代表機(jī)關(guān)為國(guó)家最高機(jī)關(guān)，故一切行政行為都應(yīng)受此民主立法者意思的支配、引導(dǎo)和規(guī)范，及以人民代表機(jī)關(guān)制定的法律為依據(jù)。因此，不承認(rèn)“無(wú)法律之自由行政”，不論是有關(guān)保障生存權(quán)的給付行政，還是發(fā)放、規(guī)制補(bǔ)助金的行政指導(dǎo)等，都在法律保留之列。顯然，全面保留說(shuō)的缺點(diǎn)在于使行政機(jī)關(guān)不能配合社會(huì)或個(gè)案的需要而彈性運(yùn)用。而且也與在憲法制度下行政機(jī)關(guān)應(yīng)該負(fù)擔(dān)的責(zé)任不相符合。

“權(quán)力保留說(shuō)”主張凡是能夠左右國(guó)民權(quán)利義

務(wù)的權(quán)力行政，均須有法律依據(jù)。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)單方面變動(dòng)國(guó)民權(quán)利義務(wù)的行為(權(quán)力行為)，不論是干涉人民自由權(quán)利，給予人民權(quán)利或免除義務(wù)，均須有法律依據(jù)。無(wú)法律依據(jù)，縱然有公益上的必要，行政機(jī)關(guān)仍然不得以命令或行政處分為之，亦不得以行政上強(qiáng)制行為方式為之，僅得以行政契約或行政指導(dǎo)等方式為之。

“社會(huì)保留說(shuō)”認(rèn)為，現(xiàn)代國(guó)家的行政職責(zé)，并非僅限于保障國(guó)民的自由與財(cái)產(chǎn)，更以確保國(guó)民的生存權(quán)(社會(huì)權(quán))為其重要的職責(zé)，因此，不僅在干涉行政的領(lǐng)域，而且在給付行政中，以確保社會(huì)權(quán)的社會(huì)保障行政，也必須有法律依據(jù)例如，社會(huì)保險(xiǎn)、公共救濟(jì)等。

“重要保留說(shuō)”由德國(guó)行政法學(xué)者Fitz Ossenbohl教授提出，后來(lái)被聯(lián)邦憲法法院所發(fā)展，并得到多數(shù)學(xué)者所贊同。所謂“重要事項(xiàng)”，其標(biāo)準(zhǔn)并非是依據(jù)“事物之本質(zhì)”，而是取決于規(guī)律內(nèi)容對(duì)公益或人民是否具有意義、重要、根本、影響強(qiáng)烈等性質(zhì)。事項(xiàng)之性質(zhì)對(duì)公益或人民愈重要，則對(duì)立法者的要求愈高。就法律規(guī)定的程度而言，對(duì)人民的基本權(quán)利之干涉愈持久或愈有脅迫性，或?qū)娴挠绊懹卮?，或?wèn)題愈復(fù)雜，則愈需要詳細(xì)的、嚴(yán)密的法律規(guī)定。法律保留的程度，依照重要事項(xiàng)說(shuō)推論可以分為三個(gè)層次：第一層次是必須完全由國(guó)會(huì)法律規(guī)定的重要事項(xiàng)(即國(guó)會(huì)保留事項(xiàng))；第二層次是法律授權(quán)命令規(guī)定的次要事項(xiàng)(也屬于法律保留事項(xiàng))；第三層次是不受法律保留原則拘束的非重要事項(xiàng)。各個(gè)層次的分界并非固定的，而是變化的，視“規(guī)律之密度”而定。以上重要性理論，實(shí)際上擴(kuò)大了侵害保留說(shuō)的對(duì)象，也提供了新的判斷標(biāo)準(zhǔn)。重要性理論的提出，大大發(fā)展了法律保留的范圍，在傳統(tǒng)的干涉保留事項(xiàng)之外，重要事項(xiàng)說(shuō)將法律保留原則的適用范圍擴(kuò)大及于“國(guó)家與人民關(guān)系”的全部領(lǐng)域內(nèi)的重要事項(xiàng)，并以之作為規(guī)律密度(法律規(guī)定內(nèi)容應(yīng)明確的程度)的要求標(biāo)準(zhǔn)；但是仍然存在著不適用法律保留原則的行政事項(xiàng)，即與人民無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，或者與人民有關(guān)但是既不屬于干涉行政，而且依據(jù)重要事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)判斷的不屬于重要事項(xiàng)的行為，譬如提供資訊等。

從起源上來(lái)說(shuō)，法律保留原則起源于19世紀(jì)的“干涉行政”，是19世紀(jì)作為憲政工具而發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)重要原則，又被稱(chēng)為“積極行政原則”。其最初的意義或稱(chēng)經(jīng)典意義是指行政機(jī)關(guān)如果要對(duì)私人的財(cái)產(chǎn)和自由進(jìn)行干預(yù)，必須得到議會(huì)所制定的法律的明確授權(quán)，否則就構(gòu)成違法。即為了保障人民的合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)必須有具體明確的法律依據(jù)；否則，行政行為就是不合法。這時(shí)的法律保留兩個(gè)明顯的特征：第一，由于這時(shí)的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要將行政權(quán)置于立法權(quán)的嚴(yán)格控制之下，所以就法律保留原則中的法律而言，就是指議會(huì)制定的法律，即指狹義上的法律，這時(shí)的法律保留稱(chēng)國(guó)會(huì)保留或絕對(duì)保留。第二，就法律保留之事項(xiàng)而言，由于這時(shí)的政府主要是充當(dāng)“警察局”、“郵政局”之角色，其職能主要是從外部保障經(jīng)濟(jì)自由競(jìng)爭(zhēng)的自律運(yùn)行秩序，而且這種為保障市民社會(huì)自律運(yùn)行秩序的行政也被議會(huì)以法律限定在必要的最小的限度內(nèi)，以盡可能減少對(duì)市民社會(huì)的侵害。所以這時(shí)法律保留之事項(xiàng)從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)是“侵害保留”。當(dāng)然，由于當(dāng)時(shí)的行政是以秩序行政、規(guī)制行政為主的，所以，從某種意義上來(lái)說(shuō)當(dāng)時(shí)的法律保留實(shí)質(zhì)上就是“全面保留”。具有上述兩個(gè)明顯特征的經(jīng)典意義上的法律保留原則，是與經(jīng)濟(jì)上處于自由競(jìng)爭(zhēng)從而政治上要求對(duì)行政權(quán)予以無(wú)以復(fù)加之嚴(yán)格限制的自由法治國(guó)時(shí)代對(duì)行政權(quán)的要求相適應(yīng)的。

20世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代的結(jié)束，行政權(quán)之膨脹化的特征日益明顯，給付行政的領(lǐng)域越來(lái)越呈擴(kuò)大的趨勢(shì)，而且司法審查的范圍也日益擴(kuò)大。行政權(quán)的不斷擴(kuò)張使得法律對(duì)行政的控制在原有的基礎(chǔ)上又有了新的理由。這樣對(duì)行政權(quán)予以法律統(tǒng)制的經(jīng)典意義上的法律保留原則必然遇到現(xiàn)代行政的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對(duì)行政進(jìn)行統(tǒng)制。雖然隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，侵害行政的領(lǐng)域越來(lái)越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時(shí)候都是存在的，而當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時(shí)，侵害行政就是不可避免的。但是任何侵害行政都必須奉行法律保留原則，而且在影響到相對(duì)人基本權(quán)益時(shí)，還必須有議會(huì)法的保留。在這一點(diǎn)上，現(xiàn)代行政法上的法律保留與傳統(tǒng)行政法的法律保留可以說(shuō)是一致的。所不同的是，現(xiàn)代行政法上的法律保留更加強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)侵害行政的對(duì)象、內(nèi)容、程序以及相應(yīng)的法律后果等作出明確的規(guī)定，以使得侵害行政不僅可以預(yù)見(jiàn)，而且可以衡量。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得政府在管理模式上也開(kāi)始信奉“管得最多的政府是最好的政府”之理念，政府職能在為人們提供物質(zhì)幫助和各項(xiàng)服務(wù)方面越來(lái)越突出。政府職能的發(fā)展使得行政法理論也必然隨之而發(fā)生變化。正是順應(yīng)了這種發(fā)展和變化，德國(guó)行政法學(xué)家厄斯特·福斯多夫創(chuàng)造了“生存照顧”和“給付行政”理論。

但是，由于給付行政涉及敏感的利益分配問(wèn)題，其爭(zhēng)議性亦往往遠(yuǎn)非干預(yù)行政所能比擬。既然干預(yù)行政業(yè)已納入法律保留的范圍，就沒(méi)有理由將給付行政排除在外。對(duì)于國(guó)家而言，給付行政并不是國(guó)家的恩惠和贈(zèng)與，而是國(guó)家基于法律的規(guī)定，必須提供的為保障和提高公民生活福利而負(fù)有的義務(wù)。因此，國(guó)家在給付行政時(shí)也必須依法作出，為確保公民給付請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家應(yīng)通過(guò)法律將其規(guī)范化。不過(guò)，法律深入到每一個(gè)具體案件和每一個(gè)細(xì)節(jié)是不可能和不必要的，行政機(jī)關(guān)需要靈活處理的余地和空間。所以，法律保留原則如何適用于給付行政領(lǐng)域，還是需要把目光集中在給付行政本身。

三、給付行政的價(jià)值定位

在現(xiàn)代法治國(guó)家，雖然其成立的最基本要素仍為依法行政，即行政須受法的拘束，但亦非百余年前形式法治主義僅僅強(qiáng)調(diào)的依法律行政，現(xiàn)代法治已經(jīng)從形式主義法治走向?qū)嵸|(zhì)主義法治，從機(jī)械行政走向能動(dòng)行政，從消極行政走向積極行政。給付行政正是在這樣的社會(huì)思想背景之中形成和發(fā)展起來(lái)的。法律保留原則在給付行政領(lǐng)域適用的核心問(wèn)題，其實(shí)就在于行政機(jī)關(guān)能否以及到底在多大程度上可以積極能動(dòng)地作出行政行為。而這個(gè)所謂的核心問(wèn)題，我們根本無(wú)法從給付行政行為本身來(lái)解決，我們需要從行政法發(fā)展史的角度來(lái)體悟給付行政在我們社會(huì)中體現(xiàn)出的價(jià)值關(guān)切，為我們適用給付行政找到依據(jù)。因此，我們研究給付行政不能脫離百余年來(lái)行政法發(fā)展的基本思想脈絡(luò)。這個(gè)思想脈絡(luò)就是馬丁·洛克林在《公法與政治理論》中闡釋的行政法從規(guī)范主義到功能主義的發(fā)展變遷。

規(guī)范主義是西方傳統(tǒng)主流公法思想的一種基本類(lèi)型或風(fēng)格，“它根源于對(duì)分權(quán)理想及使政府服從法律的必要性的信念，這種風(fēng)格強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性”。規(guī)范主義風(fēng)格的智識(shí)源泉主要是

保守主義和自由主義這兩種政治意識(shí)形態(tài)或思想形式。前者的主要信條是尊祟傳統(tǒng)、關(guān)注權(quán)威，并視個(gè)人為社會(huì)秩序的有機(jī)組成部分；后者則以個(gè)人自治為理論預(yù)設(shè)，主要關(guān)注的是自由權(quán)。兩者雖有區(qū)別但在設(shè)計(jì)公法形象、處理法律與政府之間的關(guān)系上，它們的核心價(jià)值都是強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的首要性和法治原則運(yùn)作之下的有限政府的必要性。在規(guī)范主義看來(lái)，任何一種權(quán)力都必須受到其他權(quán)力的嚴(yán)格制約和控制，這是因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止”因此，“任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)受到法定的限制”，凡是不受限制的權(quán)力必將導(dǎo)致專(zhuān)制。就行政行為而言，它作為一種重要的政治權(quán)力，必須受到來(lái)自行政系統(tǒng)之外的立法權(quán)和司法權(quán)的控制。而且這種權(quán)力控制都是以立法機(jī)關(guān)制定的“法律規(guī)則”或“立法指令”為取向，是一種“法律控制”，對(duì)行政行為的立法控制主要在于運(yùn)用立法手段為行政裁量提供盡可能詳盡的“法律規(guī)則”或“立法指令”。而對(duì)行政行為的司法控制則主要側(cè)重于對(duì)行政裁量的合法性審查，以確保行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)授予的法定權(quán)限內(nèi)行事，由此形成一個(gè)內(nèi)在封閉的以立法為取向并嚴(yán)格服從于法律規(guī)則的裁量權(quán)控制體系。

受保守主義和自由主義這兩種思想形式的影響，規(guī)范主義控權(quán)模式十分推崇這樣一種形式主義的法治理念，政府只有依據(jù)事先知曉的一般性規(guī)則、不偏不倚地適用，才被允許侵入受保護(hù)的重大私人領(lǐng)域。以戴雪為代表的早期保守規(guī)范主義者，更是極端地主張著一種絕對(duì)的形式主義法治觀念，即認(rèn)為議會(huì)的最高立法權(quán)或議會(huì)主權(quán)原則是“我們政治制度的首要特征”，支持著法律的至上性，行政部門(mén)必須嚴(yán)格地限定在法律的疆界之內(nèi)。在戴雪看來(lái)，法治意味著作為專(zhuān)制權(quán)力對(duì)立面的正式的法的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位或優(yōu)越，它排斥政府任何方面的專(zhuān)斷特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)，相應(yīng)地，立法機(jī)關(guān)通過(guò)嚴(yán)格地禁止授予立法權(quán)原則或者法律保留原則，以從源頭上壓制行政裁量權(quán)的生長(zhǎng)空間，而法院則扮演著紅燈的角色，它的存在完全就是為了確定行政權(quán)力是否嚴(yán)格遵循禁止授予立法權(quán)原則。

規(guī)范主義在本質(zhì)上主要是一種規(guī)則之治，這種治理模式對(duì)于協(xié)調(diào)行政行為與法治的關(guān)系、保證行政行為嚴(yán)格受制于法治原則有著重要的作用，但是，這種模式往往片面追求形式法治而忽視實(shí)質(zhì)法治。這種模式更多地強(qiáng)調(diào)通過(guò)規(guī)則對(duì)行政行為進(jìn)行一種外在的權(quán)力控制，而輕視對(duì)行政內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能的充分發(fā)揮和自我生長(zhǎng)規(guī)律的應(yīng)有尊重，其結(jié)果只能是壓制行政的生長(zhǎng)空間及其個(gè)性的自主發(fā)展，功能主義的建構(gòu)模式則旨在彌補(bǔ)這一局限性。

功能主義是西方主宰公法思想的另一種基本類(lèi)型或風(fēng)格，如果說(shuō)規(guī)范主義基本上反映了一種法律自治的理想，功能主義則體現(xiàn)著一種政府進(jìn)化式變遷的理想?！斑@種功能主義風(fēng)格不是把法律當(dāng)作一種與政制完全不同的東西，而是將其視為一種作為政制機(jī)器的一部分的工具，這部政制機(jī)器乃是用來(lái)實(shí)現(xiàn)一套特定目的的，這些目的就是與能動(dòng)型國(guó)家的目標(biāo)緊密相關(guān)的目的。它們凝聚在這樣一種觀念之中，政府是一種促進(jìn)進(jìn)步的進(jìn)化式變遷的機(jī)構(gòu)?！比绻f(shuō)規(guī)范主義風(fēng)格的根源在于保守主義和自由主義的話，功能主義的這些獨(dú)具特色的觀念則“充分體現(xiàn)在社會(huì)實(shí)證主義。進(jìn)化論社會(huì)理論和實(shí)用主義的學(xué)說(shuō)之中”。受這些思想的影響，功能主義逐步設(shè)計(jì)出這樣一種公法形象，從總體上說(shuō)，公法應(yīng)當(dāng)確保一種法律框架，在這種框架中有效運(yùn)作的政府可以提供一種有效和公正的結(jié)構(gòu)來(lái)促進(jìn)公共福利，這正是國(guó)家的積極職能旨在推進(jìn)的目標(biāo)，從這個(gè)角度來(lái)看，委任立法和行政審判都不是專(zhuān)制權(quán)力的征兆，而是體現(xiàn)了國(guó)家角色的轉(zhuǎn)變。因此，框架性立法的使用和委任立法的實(shí)踐都被看作是有效分配立法任務(wù)的方法。這一方面是為了減輕議會(huì)關(guān)注細(xì)節(jié)的負(fù)擔(dān)，以使其得以專(zhuān)注于重要的政策事項(xiàng)；另一方面，在目前這個(gè)科學(xué)和專(zhuān)業(yè)化的年代，具有專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)的行政部門(mén)比議會(huì)更有能力處理復(fù)雜而又細(xì)節(jié)繁多的技術(shù)性事項(xiàng)，同時(shí)，這種功能主義的進(jìn)路還強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)建立一套新的行政審判體系，由“新的人員組成的新機(jī)構(gòu)來(lái)為我們的時(shí)代發(fā)展出一套新的法律理念”。這是因?yàn)槠胀ǚㄔ翰⒉痪邆湎鄳?yīng)的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)或技術(shù)性知識(shí)，在程序上也無(wú)法勝任這一工作，而且，普通法方法所憑藉的那種意識(shí)形態(tài)對(duì)現(xiàn)代政府的積極目標(biāo)懷有敵意，司法機(jī)構(gòu)在審查行政行為的時(shí)候顯示出一種哲學(xué)文化或政治上的偏見(jiàn)。正如米切爾所說(shuō)：“法院在思想上是如此地將自己隔絕于行政過(guò)程之外以至于它們的方法在許多方面都變得不合時(shí)宜，它們所能利用的控制工具是如此的生硬以至于很難加以使用，而它們所采用的技術(shù)又使得它們的控制只能針對(duì)形式而無(wú)法觸及到實(shí)質(zhì)?！?/p>

可見(jiàn)，在公法中的功能主義看來(lái)，由于福利國(guó)家的出現(xiàn)和積極行政的生長(zhǎng)，原有的議會(huì)和法院僅僅通過(guò)嚴(yán)格的規(guī)則來(lái)對(duì)這種服務(wù)型政府及其能動(dòng)性裁量權(quán)的機(jī)械法律控制已不再有效，行政法必須從控制和權(quán)利轉(zhuǎn)向功能和效率，有效發(fā)揮行政自身的能動(dòng)性和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的積極功能，這已成為時(shí)代的必然。對(duì)此，美國(guó)行政法的發(fā)展作出了有力的回應(yīng)，自20世紀(jì)中期來(lái)，“福利國(guó)家已經(jīng)征服了美國(guó)法律，正如在社會(huì)其他領(lǐng)域發(fā)生過(guò)的情況一樣，亞當(dāng)·斯密‘無(wú)形之手已經(jīng)被政府及其機(jī)構(gòu)所確定的日益增多的‘公共利益所取代”。在已經(jīng)變化了的社會(huì)條件下，傳統(tǒng)模式“這種卓有成效的協(xié)調(diào)已經(jīng)趨于失靈”，并因其出現(xiàn)的“系統(tǒng)性偏見(jiàn)問(wèn)題”，以及明顯無(wú)力矯正行政機(jī)關(guān)的某些“失敗”問(wèn)題而受到人們激烈的批評(píng)。與規(guī)范主義控權(quán)模式主要屬于一種法律自治的進(jìn)路相比，功能主義的建構(gòu)模式則主要是一種政府自治的風(fēng)格。這種自治仍然必須被置于框架性立法之下，服從于一般性的立法規(guī)則或法律原則，并接受司法審查?？梢?jiàn)，從本質(zhì)上講，功能主義的建構(gòu)模式應(yīng)當(dāng)是一種原則之治，它既反對(duì)絕對(duì)意義的“規(guī)則至上”，也非不受任何法律制約的“政府自治”，而是在法律原則主導(dǎo)下的行政自我治理。唯有如此，它才能夠既保證行政的必要靈活性又能夠有效制約行政專(zhuān)斷這種技術(shù)性問(wèn)題。

由此我們發(fā)現(xiàn)，由于行政具有主動(dòng)積極的性格，負(fù)有形成公共事務(wù)及實(shí)現(xiàn)公共利益的職責(zé)，因此，行政固然需法律的拘束，但行政本身的機(jī)動(dòng)性亦須加以維護(hù)。唯有行政機(jī)關(guān)擁有一定的裁量空間，具有靈活機(jī)動(dòng)的選擇余地，而非只是單純的執(zhí)法機(jī)器，才能充分發(fā)揮行政權(quán)的主動(dòng)性、創(chuàng)造性和形成性，才能更加有效地實(shí)現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)正義，從而積極主動(dòng)地促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。法律保留原則在給付行政中的適用，從根本上說(shuō)不能與行政法的思想脈絡(luò)相違背，它既要實(shí)現(xiàn)行政法的形式正義，同時(shí)也必須有效地實(shí)現(xiàn)行政法的實(shí)質(zhì)正義。這時(shí)，對(duì)于給付行政中的法律保留而言，無(wú)論是“侵害保留說(shuō)”，還是“全面保留說(shuō)”、“重要事項(xiàng)保留說(shuō)”等，終極的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義價(jià)值，并且是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)結(jié)合。所以，我們對(duì)于給付行政中法律保留原則的思考，自然就轉(zhuǎn)移