徐 旭

摘要行政事實行為在我國被排除出行政訴訟領域的做法明顯不符合我國行政法治建設的實踐,這種做法的不當性主要表現(xiàn)為學理上的矛盾,背離國際發(fā)展趨勢和難以保障人權等方面。我們應考慮將行政事實行為納入行政訴訟領域以更好實現(xiàn)對相對人合法權益的保障和對行政權的監(jiān)督。

關鍵詞行政事實行為 行政訴訟 人權保障

中圖分類號:D925 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-150-02

行政事實行為這一概念最早產生于魏瑪共和國時代的德國學者耶律納克。他首創(chuàng)地將行政分為公行政與國庫行政,公行政再分為高權行政與單純高權行政,而單純高權行政諸如:建設街道、鋪設綠地、垃圾焚化爐的興建或交通事故的排除等,也就是所謂的事實上的行為。從這樣的一個定義中我們看到他采取的列舉的方式,并沒有對其定義一個準確的概念,這也就造成了不同學派,不同學者對行政事實行為定義的紛爭。我國的行政法的理論體系借鑒了德國行政法,所以在行政事實行為這一概念上同樣是爭議頗多。我國對行政事實行為最早進行定義是在《行政法概要》之中:“國家行政機關的行為,有的直接發(fā)生法律效果,稱為法律的行為;有的不直接發(fā)生法律的效果,稱為事實的行為?！本臀覈鴮W界的具體情況來看,隨著行政法學理論的發(fā)展,對行政事實行為的理解主要有以下幾種:)(一)行政事實行為是行政主體所為的不產生法律效果的行為。(二)行政事實行為是行政主體所作出的不以追求特定行政法律關系的產生、變更或消滅為目的的行為。行政事實行為既可能發(fā)生法律效果,也可能不發(fā)生法律效果。當它發(fā)生法律效果時,其根據(jù)是法律規(guī)定,而不是行政主體的主觀意圖。(三)行政事實行為是指行政主體在從事行政管理、履行公共服務職能過程中依法作出并且產生相應法律效果的客觀物質活動。但不管做何種理解,行政事實行為的內涵和外延都是非常模糊的,現(xiàn)實中操作起來也是非常困難的。而實踐中區(qū)分行政事實行為和具體行政行為的重要原因就是我國行政訴訟法中排除了行政事實行為。我國《行政復議法》和《行政訴訟法》各自規(guī)定了受案范圍?！缎姓妥h法》明確不可申請復議的事項是行政法規(guī)和行政規(guī)章、內部行政行為、居間行為?！缎姓V訟法》中,正面列舉了七類具體行政行為,排除四類了不可訴行為:國防、外交等國家行為,行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令,行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定,法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。雖然行政事實行為并不在復議或訴訟的排除范圍之內,但我國司法實際操作中目前仍尚未將其納入到行政救濟體系。我認為我們的學者,實踐工作者應該著手將行政事實行為納入到行政訴訟的監(jiān)督當中,不要浪費大量的精力在對其的定義之中,不要將行政事實行為和具體行政行為區(qū)別對待。對行政事實行為不從行政法角度進行規(guī)制是非常不恰當?shù)?理由如下:

一、學理上的矛盾

行政事實行為不納入到行政訴訟中的學理上的原因可以追溯到1910年德國著名公法學家柯俄曼發(fā)表《國家法律行為之制度》一書,以民法上之法律行為與意思表示之概念,說明公法領域內行政處分理論體系。他的理論,引起不少學者共鳴,成為德國傳統(tǒng)行政法學之主流。佛萊納承受其理論,認為行政處分是行政官署以官方之權威所為,而以發(fā)生法律效果目的之行為,到魏瑪憲法時代,已享有盛名的行政法學者耶律納克亦持相同主張。行政事實行為中行政機關不具有產生法律效果的意思表示,而根據(jù)“無行政處分即無法律救濟”的訴訟原則,行政事實行為因為不符合行政行為的特征從而被排除在行政訴訟之外。

然而這一推理的過程在我看來并不是那么的嚴謹。由于柯俄曼借用的是民法中的法律行為與意思表示來說明行政處分理論的影響,意思自治乃是法律行為屬性所在,也是劃分法律行為與事實行為的理論分水嶺。 “民法上法律關系之本質為權利義務關系,當事人任何一方不能優(yōu)越他方,然而,大陸法系之行政法學與行政處分等公法理論,卻建立在國家與公共團體之優(yōu)越地位的基本前提上。故私法上法律行為之意思表示,原則上僅為表意人自己設立作為或不作為為重要條件。并且,意思自由為民法之重要原則,但行政機關之行為,恒受法之拘束,實無意思之自由。即便行政機關享有裁量權時,其裁量亦應以公益為標準,似無自由之言。”這一段評述說明了行政事實行為并不是完全建立在意思自治,雙方合意的基礎上,這是由行政機關本身不可避免的優(yōu)勢地位決定了。行政機關具有優(yōu)先性個單方意識性,行政相對方處于被動的接受地位,在這個意義說來說,行政機關的意思表示已經(jīng)不同于民法上的意思表示,因為它不是雙方的合意。行政機關的強勢地位會造成一個這樣的事實“行政機關本不具有產生法律關系意思表示的行政事實行為具有了行政處分的性質,行政相對方名義上本來完全自治的事項卻失去了自由的意思表示的話語權?！边@樣的一個行政處分的概念是需要重新定義的。

我認為行政處分的定義不應該把是否屬于行政處分的標準放在主觀方面,而應該著眼于客觀上行政機關的行為是不是真正產生了法律關系。依據(jù)這種修正的行政處分理論,則如撲殺患有傳染病之狗,強制治療,強制接種或注射防疫針將不作為單純的事實行為而作為“要求忍受之行政處分”。如前所述,不論行政機關在作出行為之前是否有產生法律關系的意思表示,實際中由于其所處地位,至少是“有力”的引導一種法律關系、法律效果的實現(xiàn),因此不論是行政事實行為還是具體行政行為,只要依其客觀上存在著一種意思表示產生了客觀上的法律效果,都應該將其定義為行政處分行為,從而納入到行政訴訟的調整范圍之中。

二、與世界行政法發(fā)展的趨勢相脫離

在前一個不當性中論述了傳統(tǒng)行政處分定義的瑕疵,而事實上大陸法系的國家也確實在拒絕柯俄曼的理論來修正傳統(tǒng)的行政處分理論:奧地利原先也在行政訴訟中排除了事實行為,但在1975年5月15日通過之憲法修正案予以變更,自此以后,主張直接行使官署之下命權及強制權違法也即事實行為造成之權利損害直接向行政法院提起訴訟。德國行政訴訟中的撤銷之訴,以行政處分為對象,不適用于事實行為,但這并不意味著行政法院的法律保護僅限于行政處分及其他法律行為。相對方可以適用一般的給付之訴:請求行政主體不實施特定的事實行為或請求清除事實行為造成的后果,以及有可能通過行使相應的請求權請求實施特定的事實行為。如果給付之訴(不作為之訴)不適用,可以根據(jù)行政法院法第43條第1款的規(guī)定提起確認之訴。1970年以來日本加強了對行政指導的法律控制,將行政指導納入到行政訴訟受案范圍。大陸法系國家行政法學關于行政事實行為領域的一個主要趨勢就是不論采取對傳統(tǒng)的行政處分理論進行修正的方式還是變通法律救濟途徑都是力圖將行政事實行為納入到行政法的監(jiān)督調整的范圍當中。

在英美法系國家,“由于普通法沒有劃分出行政機關的行政行為與行政機關的其他行為之間的區(qū)別,也沒有將行政機關的實際行為看作是完全不同于行政機關的其他行為,因此僅從范疇上看,并沒有法律行為和事實行為的區(qū)分”。這并不是說美國沒有行政事實行為,只是巧妙的回避了行政事實行為內涵和外延難以明確的困難,從實用的角度出發(fā)。法院在遇到聯(lián)邦行政程序法所列舉行為以外的行為時,采取的是功能主義態(tài)度,即司法審查的立足點是如何確保當事人權益不受侵犯,而不是區(qū)分該行為是“法律行為”還是“事實行為”。但這僅僅是采取手段的不同,大陸法系和英美法系都將或正在將行政事實行為納入到行政法的救濟途徑當中,我國的《國家賠償法》第3條和第4條中規(guī)定了“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體損害或死亡之一的”,“違法使用武器、器械造成公民身體傷害或者死亡的”,“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”承擔賠償責任。這些可以看成是我過對行政事實行為進行規(guī)制的措施,但是實踐中的行政事實年行為所涵蓋的范圍是非常廣泛的,它包括:行政機關及其工作人員違法行使行政職權的行為;行政合同、行政咨詢、行政指導及行政機關的資訊行為等等。《國家賠償法》中這樣的條款所針對的事項的嚴重性和有限性大大降低了對行政事實行為的監(jiān)督力度。并且但我國行政賠償?shù)姆秶^于狹窄,僅限于人身權和財產權,對于人身權、財產權以外的其他權利以及行政相對人事實上利益的損害,國家不承擔賠償責任。所以我們想要看到的是在《行政復議法》和《行政訴訟法》中可以體現(xiàn)出對行政事實行為進行監(jiān)督,我們在這方面的理論成果和實踐工作都已經(jīng)落后于世界趨勢,這一點是非常令人遺憾的。

三、與立法宗旨相背離,不利于保障人權及和諧社會建設

行政事實行為同樣可以產生法律效果,同樣會影響相對人的利益。立法的目的就是為了保障公平、公正。2004年憲法修正案明確規(guī)定國家尊重和保障人權。而將隨著社會的發(fā)展,國家在經(jīng)濟、文化、政治的發(fā)展中發(fā)揮的作用越來越復雜和龐大,其中很大的一部分就是行政事實行為,而如果將行政事實行為排除出行政訴訟的救濟途徑當中,會造成行政機關大量的事實行為得不到有力的監(jiān)管,大量的官民矛盾得不到及時合理的解決,政府與相對人在法律關系中處于不同的地位,無法體現(xiàn)出公平、公正的立法原則。雖然我國將行政事實行為排除出行政訴訟救濟領域時,也考慮到了利用民法,刑法對行政事實行為給相對人造成的損害進行救濟。然而,實際中的事實行政行為的不當給行政相對人利益造成的損害都大都是由于行政機關工作的失職,程序瑕疵,這些都難以達到利用民法、刑法進行救濟的程度,從而使民法、刑法的救濟成為了空話,大多數(shù)的行政事實行為實際上得不到法律的救濟。例如行政指導被廣泛地運用于市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟與行政管理過程中,而行政指導侵犯相對人權益的事實大量存在。利益受到損失的相對人卻由于行政指導是行政事實行為而得不到救濟,法律根本不管這樣的一個行政指導是否失職,是否在行政機關內部經(jīng)過了正當合理的調查程序,與相對人之間是否召開了具有合意性質的聽證會。把行政事實行為納入到行政訴訟的受案范圍之中也符合了這一價值要求,它為公民保障和維護自己的權利提供了法律依據(jù),使其受到侵害的權利獲得司法上的救濟。若能通過制度完善和理論創(chuàng)新將行政指導納入到行政訴訟受案范圍之內,實現(xiàn)行政事實法治化,程序化,則對維護行政相對人的合法權益和提高行政機關認真履行職責的積極性均具有重要的意義。而且現(xiàn)在構建和諧社會的問題已經(jīng)提到了中國特色社會主義本質屬性的高度。和諧社會內涵是以人與自然和諧為基礎 ,以人與人和諧為核心,以人與社會和諧為目標,全面協(xié)調發(fā)展的社會。在這樣的一個發(fā)展目標下,如果還任行政事實行為處于無任監(jiān)管的狀態(tài),會導致大量社會矛盾激增,社會產生動蕩,明顯與和諧社會建設背道而馳。

綜上,行政事實行為是非常有必要納入到行政訴訟當中,至于該事實行為是否與客觀法律效果的產生存在法律意義上的關系,是否需要承擔法律責任那是需要交給法院去審查,裁判的問題。在司法過程中區(qū)別對待不同的事實行為,本著一種實事求是的態(tài)度,有錯必糾,違法必糾,這樣對我國的法治建設,對我國的社會發(fā)展,對公民權利的保障都是一件幸事。在這一點上美國法院的做法對我們有著很大的借鑒意義。美國法院遇到聯(lián)邦行政程序法所列舉行為以外的行為時,采取的是功能主義態(tài)度,即司法審查的立足點是如何確保當事人權益不受侵犯,而不是區(qū)分該行為是“法律行為”還是“事實行為”。

相信隨著我國法治的發(fā)展,人權理念的發(fā)展,我國的立法或司法者也將修正現(xiàn)有具體行政行為的定義,從而將事實行為納入行政救濟的范疇。我們終將可以通過對行政事實行為申請行政復議,提起行政訴訟,請求國家賠償?shù)确绞綄で缶葷鷱亩Ｗo自己的合法權益。

注釋:

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