鄒　濤　金　鑫

[摘要]治安處罰與刑事處罰都是國家對不法行為進(jìn)行法律制裁的強(qiáng)制性手段,兩者之間既有共同性又有顯著的差異性。實(shí)踐中兩者經(jīng)常發(fā)生沖突與脫節(jié),表現(xiàn)為立法上的競合與適用上的錯位,導(dǎo)致“漏罰”或“重罰”等處罰不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。為尊重和保障人權(quán)、打擊和預(yù)防犯罪、實(shí)現(xiàn)公平正義等法治理念,治安處罰與刑事處罰需在適用范圍、處罰輕重、適用程序、競合現(xiàn)象的合并適用、強(qiáng)化監(jiān)督制約、法律救濟(jì)等六方面實(shí)現(xiàn)兩者在立法和適用上的有機(jī)銜接與緊密結(jié)合。

[關(guān)鍵詞]治安處罰;刑事處罰;合并適用

[中圖分類號]D922.14;D924

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-5595(2009)04-0051-(04)

違法行為的社會危害性及其具體情節(jié)、性質(zhì)的不同,決定了該行為應(yīng)該受到不同性質(zhì)的處罰與制裁。治安違法行為與犯罪行為都是具有社會危害性的行為,它們之間的主要區(qū)別是社會危害性程度的不同,這就決定了治安違法行為與犯罪行為應(yīng)該受到不同性質(zhì)的處罰與制裁。在中國現(xiàn)行法律體制下,前者應(yīng)該受到治安處罰而后者應(yīng)該受到刑事處罰。但由于治安處罰與刑事處罰所規(guī)制的違法行為,在具體的構(gòu)成要件以及法條的行文表述上有許多相似乃至相同之處,現(xiàn)行治安處罰與刑事處罰兩者間的銜接存在競合、錯位等問題,以致對有些違法行為常常難以判斷應(yīng)給予治安處罰還是應(yīng)給予刑事處罰,甚至發(fā)生以罰代刑或以刑代罰的處罰不公現(xiàn)象。所以,如何將這兩種性質(zhì)不同而又聯(lián)系密切的制裁措施從立法到適用上有機(jī)地銜接起來,既是一個重大的理論問題,又是一個急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。

一、治安處罰與刑事處罰的異同及其競合與錯位

(一)治安處罰與刑事處罰的內(nèi)涵及異同

治安處罰是指公安機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織違反治安管理,尚未構(gòu)成犯罪的違法行為,按照有關(guān)法律規(guī)定給予的一種行政制裁。[1]92刑事處罰是指司法機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織觸犯刑法規(guī)定,已經(jīng)構(gòu)成犯罪的違法行為,按照有關(guān)法律規(guī)定給予的一種刑事制裁。

治安處罰與刑事處罰都是國家對不法行為進(jìn)行法律制裁的強(qiáng)制性手段,兩者之間既有共同性又有顯著的差異性。

一方面,兩者有很多共同點(diǎn)[2]2122。

第一,遵循相同的原則,如“錯罰相當(dāng)”、“教育與懲罰相結(jié)合”、“公開、公正”、“尊重和保障人權(quán)”等原則。第二,代表國家實(shí)施處罰,實(shí)施主體都是國家權(quán)力的代表,任何非國家權(quán)力主體的組織和個人都無權(quán)以自己的名義實(shí)施處罰。第三,都以行為人實(shí)施了不法行為為前提,對違法構(gòu)成要件的要求也相似,只是社會危害程度不同。第四,處罰方式都包括人身罰和財產(chǎn)罰,對實(shí)施違法行為的外國人都可以驅(qū)逐出境。

另一方面,兩者也有很多不同點(diǎn)[2]2122。

第一,處罰適用前提不同。治安處罰是對違反治安管理,尚未構(gòu)成犯罪的違法行為作出的處罰;而刑事處罰是對觸犯刑法規(guī)定的犯罪行為作出的處罰。第二,處罰適用的依據(jù)不同。治安處罰適用的依據(jù)主要是治安管理法律法規(guī);而刑事處罰適用的依據(jù)是刑事法律法規(guī)。第三,處罰實(shí)施機(jī)關(guān)不同。治安處罰在中國是屬于行政管理的范疇,實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)。而刑事處罰是屬于國家的司法權(quán)范疇,只能由法院實(shí)施。第四,處罰的作用不同。治安處罰注重的是糾正違法行為,處罰只是教育的一種方式。而刑事處罰更注重對犯罪活動的打擊,制裁犯罪分子是刑罰的主要功能。此外,兩者在處罰的種類、主觀狀態(tài)對承擔(dān)責(zé)任的影響、追訴時效等方面也有不同。

(二)治安處罰與刑事處罰的競合與錯位

根據(jù)錯罰相當(dāng)?shù)姆ㄖ卧瓌t,基于治安違法行為與犯罪行為在社會危害性程度上的差異性、梯次性,治安處罰與刑事處罰兩者之間應(yīng)呈現(xiàn)出一種融洽、和諧、接替有序的有機(jī)銜接狀態(tài)。即當(dāng)某一違法行為僅違反治安管理而尚未構(gòu)成犯罪時,應(yīng)適用治安處罰這個檔次的制裁措施;而當(dāng)該違法行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪時,則應(yīng)自然過渡到適用下一個處罰檔次即刑事處罰的制裁措施。但從實(shí)踐來看,兩者時常發(fā)生沖突與脫節(jié),主要表現(xiàn)在兩個方面:

第一,治安處罰與刑事處罰立法上的競合。違反治安管理應(yīng)受治安處罰,違反刑法規(guī)范應(yīng)受刑事處罰,這本是順理成章的事。但在現(xiàn)實(shí)生活中,由于立法技術(shù)的原因,經(jīng)常會發(fā)生一個違法行為同時觸犯治安管理法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的情況。即行為人的一個行為既違反了治安管理法律規(guī)范中某個法條的規(guī)定,同時又觸犯了刑法的某個法條規(guī)定,而構(gòu)成治安違法行為與犯罪行為的競合,從而產(chǎn)生治安處罰與刑事處罰競合的問題[3]6869。

在實(shí)踐中,治安處罰與刑事處罰競合的情形大量發(fā)生,如在擾亂公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利,妨害社會管理等違法犯罪案件中,都會發(fā)生競合現(xiàn)象。治安處罰與刑事處罰發(fā)生競合,會給正確適用處罰措施造成困難,容易導(dǎo)致“漏罰”或“重罰”等處罰不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。

第二,治安處罰與刑事處罰適用上的錯位。這種情況是指由于執(zhí)法者對某一違法行為的性質(zhì)判斷有誤或者故意徇私舞弊等原因,導(dǎo)致本應(yīng)適用治安處罰卻適用了刑事處罰,或者本應(yīng)適用刑事處罰卻適用了治安處罰。這種“以刑代罰”或者“以罰代刑”的現(xiàn)象是人為原因造成的處罰不公,其弊害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于因競合問題而帶來的負(fù)面影響。“以刑代罰”使無辜的人遭受刑事處罰,顯然侵犯了人權(quán);“以罰代刑”使有罪的人逃脫刑事處罰,無疑放縱了犯罪。兩種處罰不公的現(xiàn)象都極大地?fù)p害了法律的尊嚴(yán)與執(zhí)法的嚴(yán)肅性,其本身在某些情形下就是一種犯罪行為。

二、治安處罰與刑事處罰有機(jī)銜接的價值基礎(chǔ)

第一,尊重和保障人權(quán)的必然要求。尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治社會的核心理念,也是一項(xiàng)最基本的憲法原則。保障人權(quán),首要的一點(diǎn)就是要確保無罪的人不受刑事追究。如果對僅實(shí)施了違法行為而尚沒有構(gòu)成犯罪的人予以刑事處罰,或是判處罰金,或是限制自由,或是剝奪資格,則都對其人權(quán)造成了極大侵犯。所以說,實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰在立法與適用上的有機(jī)銜接,確保本應(yīng)僅受到治安處罰的違法行為人不受刑事處罰,就是對人權(quán)的尊重和保障。

第二,打擊和預(yù)防犯罪的必然要求。犯罪行為具有嚴(yán)重的社會危害性,對犯罪的有力打擊和積極預(yù)防,是維護(hù)社會和諧、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。任何通過“以罰代刑”等形式袒護(hù)、掩蓋、放縱犯罪行為,使得本應(yīng)該受到刑事處罰的人僅受到治安處罰的現(xiàn)象,都與打擊和預(yù)防犯罪的刑事法治終極目的背道而馳。因此,實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接,準(zhǔn)確把握治安處罰與刑事處罰的立案或定罪標(biāo)準(zhǔn)、界定標(biāo)準(zhǔn)以及處罰標(biāo)準(zhǔn),確保本應(yīng)給予刑事處罰的行為受到應(yīng)有的刑罰制裁,才能有利于刑罰功能的實(shí)現(xiàn),才能有效地打擊犯罪。此外,通過治安處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接,壓縮執(zhí)法者自由裁量權(quán)的行使空間,使之不能肆意地徇私舞弊、以罰代刑,能最大限度地預(yù)防瀆職侵權(quán)、貪污賄賂等職務(wù)犯罪的發(fā)生。

第三,實(shí)現(xiàn)公平正義的必然要求。公平正義是中國社會主義法治理念的基本內(nèi)容和價值追求。從人們向往和追求的角度講,公平正義的樸素含義包括懲惡揚(yáng)善、是非分明、處事公道、態(tài)度公允等內(nèi)容。從法治理念角度講,追求公平正義的價值取向是現(xiàn)代社會人們的一種法治理念,即社會成員都能夠按照法律規(guī)定的方式,公平地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和義務(wù),并受到法律的保護(hù)[4]。

從違法犯罪行為人的角度講,實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接,根據(jù)其違法行為的性質(zhì)給予相應(yīng)的治安處罰或刑事處罰,做到錯罰相宜、處罰得當(dāng),既不放縱一個犯罪分子,也不冤枉一個無罪之人,就是實(shí)現(xiàn)了公平正義。

第四,貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的必然要求。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是社會對犯罪態(tài)勢的一種反應(yīng),是國家維護(hù)長治久安以及同犯罪作斗爭所必須堅持的基本策略[5]。

其核心內(nèi)容是當(dāng)寬則寬,該嚴(yán)則嚴(yán),寬中有嚴(yán),嚴(yán)中有寬,集中體現(xiàn)了刑法的寬宥性、謙抑性與嚴(yán)肅性。筆者認(rèn)為,寬嚴(yán)相濟(jì)不僅是一項(xiàng)好的刑事政策,更是一項(xiàng)好的社會政策,可以適用于一切違法犯罪行為。因此,在同治安違法以及犯罪行為作斗爭的過程中,也要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的政策要求,并最終體現(xiàn)在不同的違法行為分別得到了相對“寬”和“嚴(yán)”的不同處理,即治安違法行為受到制裁較輕的治安處罰而犯罪行為受到制裁較重的刑事處罰。只有實(shí)現(xiàn)了治安處罰與刑事處罰在立法和適用上的有機(jī)銜接這個前提條件,才能確保治安違法行為與犯罪行為受到各自應(yīng)有的制裁,才能真正將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策落于實(shí)處。

三、實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接

實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰的有機(jī)銜接,是指將這兩種不同性質(zhì)的制裁措施在立法和適用上緊密結(jié)合,形成一個輕重有別、跨度適中、排列合理、梯次有序的處罰體系,真正實(shí)現(xiàn)錯罰相應(yīng)、處罰得當(dāng)、判罰分明、不枉不縱。這其中,既要包括理念和制度上的革新,又要有立法和執(zhí)法上的統(tǒng)一,還要有對競合問題的解決以及錯位現(xiàn)象的糾正。綜合起來,主要包括如下幾個方面:

第一,適用范圍的銜接。中國現(xiàn)行立法一般從違法行為情節(jié)輕重、涉案金額多少、危害后果大小三個方面來確立治安處罰與刑事處罰的適用范圍。對于情節(jié)或后果輕微的,一般適用治安處罰;對于情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的,一般適用刑事處罰。由于治安違法行為與犯罪行為社會危害性程度的不同,有些行為僅僅可能侵犯一般的社會關(guān)系,不可能也沒有必要犯罪化,所以就由治安管理處罰法來規(guī)定,比如飼養(yǎng)動物干擾他人正常生活的行為;有些行為只要付諸實(shí)施,就嚴(yán)重危害社會關(guān)系進(jìn)而構(gòu)成犯罪,則必須由刑法來規(guī)制,比如危害國家安全、貪污賄賂等行為。因此,在立法上確定治安處罰與刑事處罰的適用范圍,既要考慮違法行為在情節(jié)、數(shù)額和后果方面量上的因素,更要考慮違法行為質(zhì)上的因素,應(yīng)當(dāng)從違法行為的主觀要件、行為主體侵犯的社會關(guān)系等方面進(jìn)行分析,牢牢把握嚴(yán)重的社會危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪行為區(qū)別于治安違法行為的本質(zhì)屬性。

第二,處罰輕重的銜接。主要表現(xiàn)為處罰內(nèi)容相近似的罰款和罰金間的數(shù)額銜接以及人身自由罰與自由刑間的期限銜接。堅持罰金額的下限一般不應(yīng)低于罰款的上限,罰金額應(yīng)高于罰款額,同時也應(yīng)設(shè)立罰金額的上限。治安處罰中包括行政拘留和強(qiáng)制性教育措施兩種人身自由罰。由于行政拘留的期限較短,單處十五日以內(nèi),合并執(zhí)行最長不得超過二十日,與刑事處罰中的管制、拘役等自由刑的嚴(yán)厲程度相互銜接相互配合。但治安管理處罰法中規(guī)定的強(qiáng)制性教育措施,即主要是指目前實(shí)行的勞動教養(yǎng),其期限為一年以上三年以下,必要時還可以延長一年,其上限比刑罰種類的拘役和管制要嚴(yán)厲得多,其下限與行政拘留的上限又不相協(xié)調(diào)。建議把治安處罰中的勞動教養(yǎng)引入刑法體系,建立保安刑,使之與傳統(tǒng)刑罰中的生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑和資格刑相并列,而治安處罰中的人身罰僅限于行政拘留,從而避免現(xiàn)行治安處罰中的人身罰并不輕于甚至重于刑事處罰中的有關(guān)自由刑的倒掛現(xiàn)象,較好地協(xié)調(diào)人身罰和自由刑的銜接關(guān)系。

第三,適用程序的銜接。對于既是治安違法案件又是刑事犯罪案件的處理,在程序的選擇適用上比較復(fù)雜,需要將兩種程序有機(jī)地協(xié)調(diào)、統(tǒng)一起來,從而最大限度地發(fā)揮治安處罰與刑事處罰各自的功能。治安處罰與刑事處罰在適用程序上的銜接,主要應(yīng)遵循刑事優(yōu)先原則[3]6869。

即同一案件既是治安管理案件又是刑事犯罪案件時,原則上應(yīng)先由司法機(jī)關(guān)按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責(zé)任問題,再由行政機(jī)關(guān)依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責(zé)任?！靶淌聝?yōu)先”原則是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關(guān)系時,決定誰先誰后問題普遍適用的一項(xiàng)訴訟原則,該原則同樣也可引申適用于解決刑事訴訟與治安處罰程序的先后順序和主次問題。即先解決犯罪行為人的刑事責(zé)任問題,再追究其治安處罰責(zé)任的適用這一原則,可以防止公安機(jī)關(guān)以罰代刑,有利于打擊犯罪,實(shí)現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能。

第四,競合現(xiàn)象的合并適用。當(dāng)一個違法行為同時構(gòu)成治安違法與刑事犯罪,就會產(chǎn)生治安處罰與刑事處罰的競合問題。關(guān)于其處罰措施如何確定與適用,學(xué)界共有三種觀點(diǎn)[6]。

一是代替主義。此觀點(diǎn)認(rèn)為,對同一違法行為,只能在治安處罰、刑事處罰中選擇一種,不能并施。因?yàn)槎叨际枪ㄉ系呢?zé)任,有互相替代的基礎(chǔ)。如果二者合并適用,則不符合刑罰的經(jīng)濟(jì)原則,也可能導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)貭奚鼈€人權(quán)利,有悖法的相應(yīng)性和正義性。二是“免除代替”。此觀點(diǎn)認(rèn)為,治安處罰與刑事處罰可以并科,但任何一個“罰”執(zhí)行后,認(rèn)為沒必要執(zhí)行另一個“罰”時,可以免除執(zhí)行,這就把是否執(zhí)行另一個“罰”的自由裁量權(quán)賦予相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)關(guān),容易產(chǎn)生“以刑代罰”或“以罰代刑”等濫用自由裁量權(quán)的腐敗現(xiàn)象。三是合并適用。此觀點(diǎn)認(rèn)為,對于既違反治安管理,又已構(gòu)成犯罪行為的違法行為,除由司法機(jī)關(guān)予以刑事處罰外,公安機(jī)關(guān)還應(yīng)予以治安處罰。對于刑罰和治安處罰合并適用的問題,在實(shí)際操作中還應(yīng)根據(jù)具體的危害程度或危害情節(jié),分別酌定處罰的罰種和罰則。

筆者認(rèn)為,合并適用是解決兩者競合問題的一般性原則,其理由:一是行政犯罪行為在性質(zhì)上既是犯罪行為,也是嚴(yán)重違反行政法律規(guī)范的行為;二是治安處罰與刑事處罰是兩種功能、形式和性質(zhì)均不相同的制裁措施,既不應(yīng)適用“一事不再罰”的原則,也不應(yīng)適用“重者吸收輕者”的吸收原則,因?yàn)檫@兩項(xiàng)原則均是對同一種處罰而言;三是中國有關(guān)立法和司法實(shí)踐已確認(rèn)治安處罰與刑事處罰競合時對行政犯罪的合并適用[1]92。

由于實(shí)際情況復(fù)雜,在具體合并適用時應(yīng)視不同情況采用不同的方法予以銜接。既要維護(hù)社會的整體利益,又要維護(hù)個人的合法利益;既要注意二者在目的、種類和適用范圍等方面的不同點(diǎn),有可以合并適用的一面,又不能忽視二者的共同點(diǎn),有可以代替和自然吸收的一面。也就是說,在治安處罰與刑事處罰所剝奪的權(quán)益的性質(zhì)或者所指向的對象物相同的情況下,允許刑事處罰吸收治安處罰。譬如說,徒刑與行政拘留、罰金與罰款等,無論從功能還是從作用看,都沒有必要對同一人同時適用。為此,《中華人民共和國行政處罰法》第28條規(guī)定:“違法行為構(gòu)成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的,應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)的刑期。違法行為構(gòu)成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的,應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金?！背酥?其他情形都可合并適用。

第五,強(qiáng)化不同處罰主體間的監(jiān)督制約。治安處罰與刑事處罰在適用的時候發(fā)生錯位,導(dǎo)致以罰代刑或以刑代罰等處罰錯誤的,從本質(zhì)上看都是權(quán)力濫用的結(jié)果。而根據(jù)權(quán)力制約原理,要想防范權(quán)力濫用,首推權(quán)力制約權(quán)力。所以,為了實(shí)現(xiàn)治安處罰與刑事處罰在適用上的有機(jī)銜接,確保處罰得當(dāng)、刑罰相當(dāng),應(yīng)強(qiáng)化治安處罰主體與刑事處罰主體即公安機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的制約與監(jiān)督。具體說,公安機(jī)關(guān)認(rèn)為行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪或者可能構(gòu)成犯罪的,應(yīng)及時主動地將案件移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理,司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)積極地審查起訴、公正審理;對于公安機(jī)關(guān)明知違法行為構(gòu)成犯罪而故意不移送司法機(jī)關(guān)的,司法機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)令公安機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)自行決定立案處理,對不移送案件的公安機(jī)關(guān)的直接責(zé)任人員,可建議監(jiān)察部門或上級公安機(jī)關(guān)予以行政處分,對于構(gòu)成犯罪的,還可依法追究其刑事責(zé)任。司法機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)移送的案件或直接受理的案件進(jìn)行查處后,應(yīng)及時與公安機(jī)關(guān)溝通,認(rèn)為還需要通過治安處罰程序予以處罰的,應(yīng)及時移交有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān),由該公安機(jī)關(guān)依法予以治安處罰。