劉　召

摘要:為了追求司法公正,刑事裁判就需要力求具有說服力,即裁判必須能夠為其受眾所接納。然而,由于司法過程并不是一個像古典法學家所期望的那樣“將事實付諸于法律”的客觀過程,而是一個充斥著司法官本人主觀意志的結果,而這一主觀意志在多大程度上能夠忠實地體現(xiàn)司法的客觀公正性,就是公眾在面對裁判結論時的最大疑問,因而司法裁量權也就成了拷問裁判可接受性的制約性因素。對這一問題的理論反思旨在審視司法活動中司法裁量權的存在空間及其表現(xiàn)形式,以求合理規(guī)范裁量權的行使,增加裁判的可接受性,最終達致社會和諧。

關鍵詞:刑事司法;自由裁量權;刑事裁判;可接受性

中圖分類號:D924.399文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)23-0200-04

公正可以被視為司法活動所追求的終極目標,雖然公正的具體標準可能并無一致的界定,但是,在司法過程中盡可能地減少司法官的主觀隨意性,使案件的裁決盡量接近其客觀事實,這樣做即便不能說就是達到了公正,至少是為達致公正奠定了基礎。就刑事審判而言,由于這一過程直接涉及當事人的人身乃至生命等重大利益,因而人們對刑事司法公正的訴求就更為突出。而這種訴求集中體現(xiàn)在刑事裁判的制作與形成的過程。

刑事裁判的形成過程一般包括四個步驟:(1)認定事實;(2)尋找相關的法律;(3)檢驗得到的認定的事實是否滿足相關規(guī)范的事實構成;(4)導出應有的法律后果。在這一司法認知的過程中,法官通過對事實的認定,借助邏輯推理,最后形成內心確信,將案件事實適用于法律規(guī)范。顯而易見的是,在這樣一個復雜曲折的求索過程中,處處充滿了裁判者的主觀性,為裁判的制作打下了裁判者的個人烙印。

一、事實認定中的自由裁量

案件事實本身是客觀的,但是審判事實則是主觀與客觀的統(tǒng)一。這是因為就案件審判而形成的審判事實是經(jīng)過法官的主觀判斷而形成的,與一般意義上的認識過程相反,這是一個“客觀見之于主觀”的過程,即案件的客觀事實,必須經(jīng)過法官的主觀評價并予以采信后,審判事實才得以確立。

法官出身的美國現(xiàn)實主義法學家弗蘭克對此深有感觸,在其所著的《初審法院》一書中,弗蘭克以美國的司法審判制度為背景,分析了案件的實際事實(actual facts)和認定的事實(the facts as found)之間的連結關系,以及這種連結可能對判決產(chǎn)生的影響,并在此基礎上提出了一種“裁判事實猜測說”的理論。根據(jù)該理論,如果以R代表法律依據(jù)(rule),以F代表事實依據(jù)(facts),以D代表判決(decision),則傳統(tǒng)的司法裁判據(jù)以運作的邏輯推理三段論形式可以用公式概括為R×F=D。但是事實上,其中的F(事實)只能是SF(Subjective facts 主觀事實)而不是OF(objictive facts客觀事實),因此,弗蘭克將這一公式修正為R×SF=D。這其中的SF由于介入了法官的主觀選擇,因而裁判的結果就是不可預期的,而只能是盲人摸象般地自我猜測。弗蘭克對案件事實與審判事實的“裁判事實猜測說”的理論雖然遭到了學界——尤其是規(guī)范主義理論法學的強烈聲討,但是,其理論中據(jù)以說明裁判過程中的法官主觀性的觀點則是無可挑剔的。問題在于這種主觀性究竟在何種程度上偏離了案件的客觀事實,而不是有沒有偏離客觀事實。

另外,從證據(jù)學的角度來看,并非一切事實都有法律意義并因而能夠成為據(jù)以認定案件事實的依據(jù),只有那些符合證據(jù)法律規(guī)范的要求,能夠被法官認為具有證據(jù)資格的證據(jù)材料才能被法官用作證明案件事實的證據(jù)。這樣一來,案件的裁判事實就需要滿足兩個條件:一是裁判事實的認定必須與客觀事實相符合,這也是事實之所以成為事實的客觀基礎;二是裁判事實還必須與規(guī)范事實相符合,這也是證據(jù)法學界一般所說的證據(jù)的合法性問題,它指向的是證據(jù)的資格和可采性判斷。因此,“在具體操作上,法律家與其說追求絕對的真實,毋寧說是根據(jù)由符合程序要件的當事人的主張和舉證而就‘重構的事實做出的決斷。”[1]拉倫茨認為:“為了對實際發(fā)生的案件事實作法律上的判斷,判斷者必須把它陳述出來,陳述中又只采取與其法律判斷有關者。對法律判斷是否有意義,取決于可能適用于案件事實的法條。以其描述的案件事實為起點,判斷者進一步審查,可以適用在案件事實的法條有哪些,根據(jù)這些法條的構成要件再進一步補完案件事實。假使法條本身不適宜作立即的涵攝,便須針對案件情境作進一步的具體化”[2]。這個過程對于法官而言是相當復雜而又極富挑戰(zhàn)的一個環(huán)節(jié),但即便如此,法官在認定事實時,也常會出現(xiàn)認定事實錯誤的現(xiàn)象,蔡墩銘認為,導致這一錯誤的原因有四種:(1)采證失當。包括證據(jù)量不足,采用無證明力的證據(jù)和對反證的無禮要求;(2)推理不當;(3)假定失妥;(4)重視起訴事實[3]695-696。因此,法官在事實認定方面的裁量權并非完美無缺的。

二、證據(jù)裁判中的自由裁量

訴訟的核心在于證據(jù),因為案件事實的真相、行為性質如何、法律責任的有無及大小等一系列問題的解決,皆依賴于證據(jù)的審查判斷。但是,受種種因素的制約,當事人所提供的證據(jù)可能是殘缺不全的,法官要將這些證據(jù)碎片根據(jù)自己的知識和邏輯能力聯(lián)系起來,綜合判斷證據(jù)信息所反映的事實全貌,從而確認整個案件的事實。因而事實認定實質上是一個借助于證據(jù)鏈條,試圖重現(xiàn)歷史真相的過程。在這一過程中,法官的主觀能動性表現(xiàn)在,其一,并不是每一個證據(jù)都能夠被納入法官評價審視的視野;其二是即便被納入審查判斷的視野,是否予以采信。這樣一來,利用證據(jù)再現(xiàn)案件事實的過程就是法官自由裁量權充分展示的環(huán)節(jié)。但在證據(jù)法學的意義上,對證據(jù)的可采性的判斷并不是任意性的,而應遵循相應的規(guī)則。從大陸法系和英美法系的國家來看,有關證據(jù)的證據(jù)資格、證據(jù)力等問題都已經(jīng)形成了較為完備的規(guī)范體系,這對于有效地制約證據(jù)裁判中的自由裁量權的任意性無疑起到了積極作用。我國審判方式改革以后,對舉證、質證、認證提出了要求,尤其是民事訴訟舉證規(guī)則的出臺,初步結束了我國司法領域證據(jù)裁判無法可依的被動局面,但總體而言,由于缺乏相應的配套機制,缺乏操作性,因而法官的自由裁量權依然過大,嚴重影響了案件的公正審判。

(一)證明標準的裁量

我國三大訴訟法規(guī)定的證明標準要求都是“事實清楚,證據(jù)確實充分”,這表面看是“實事求是”的嚴謹態(tài)度,但實踐中,由于三大訴訟的性質和特點各不相同,因而要求以同一證據(jù)標準認定案件顯然不妥,況且從長期的司法實踐來看,受人類認識能力有限性的制約,也很難達到這一標準。同時,這一貌似嚴謹?shù)淖C明標準下,由于實踐中無法做到,因而在具體的認定過程中也就我行我素,造成了反而沒有證據(jù)標準的混亂狀態(tài)。在一些英美學者看來,“法庭關于特定事實已獲證明的判斷并不必然反映實質真實,它在很大程度上建立在形式真實基礎之上,僅根據(jù)面前的證據(jù)材料,而且這些材料通常是那些當事人出示的符合證據(jù)規(guī)則的證據(jù)。實際上,法官并不查明事實,他所作的是根據(jù)呈現(xiàn)于面前的證據(jù),那些經(jīng)常是不全面的而且法官本人不參與其收集與出示的證據(jù),作出判決。法官所要看到的只是由證據(jù)規(guī)則限定的材料?！盵4]因此,假如對案件真實的判斷完全是一種形式的而非實質的話,那么這種法律上的形式真實的標準的確立就至為重要。有學者據(jù)此認為證明標準的建構只能是一種烏托邦[5],具體案件的證明離不開法官的內心確信,“客觀真實”、“高度蓋然性”抑或“排除合理性的懷疑”均是法官根據(jù)證據(jù)主觀判斷的結果。

(二)證據(jù)資格的裁量

證據(jù)資格又稱證據(jù)能力、證據(jù)的適格性,在英美國家叫作證據(jù)可采性。根據(jù)這一原則,一個客觀的證據(jù)由于不符合某項價值而可能被排除于證據(jù)之外,從而不被法官所接納。證據(jù)資格一般由法律規(guī)定,體現(xiàn)一定的價值判斷。我國訴訟立法沒有使用證據(jù)資格的表述,有關證據(jù)資格的規(guī)定是通過證據(jù)的合法性來體現(xiàn)的。

雖然理論上講,證據(jù)的資格體現(xiàn)在證據(jù)的客觀性和及其與案件的關聯(lián)程度上,而且從法律的明確角度來看,關于證據(jù)資格一般都有相對具體的法律規(guī)定,但是在具體適用這些規(guī)則對證據(jù)資格進行衡量時,依然面臨著需要裁量的問題。比如,英美國家證據(jù)制度中的“非法證據(jù)排除”之“非法”的判斷;作為“毒樹之果”例外的“必然發(fā)現(xiàn)”原則之“必然”的裁量等。這就表明,在證據(jù)資格的采信方面,同樣也有自由裁量權的運作痕跡。這實際上與法官個人的性格、經(jīng)驗、是否輕信、有無偏私有著直接的關系。

(三)證據(jù)運用過程中的裁量

法官對證據(jù)進行資格裁量后,接下來就是運用經(jīng)過資格審查可以被采信的證據(jù)證明案件事實的過程,這一過程也即證據(jù)運用的過程,該過程的核心內容集中于對證據(jù)證明力的審查判斷上。如果說證據(jù)資格還只是法官對證據(jù)的形式審查,那么在證據(jù)適用過程中法官對于證據(jù)的證明力的裁量則是對證據(jù)的實質審查。證明力又稱證明價值,日本《世界大百科事典》將其界定為:“指證據(jù)需要證明的事實所具有的作證效力,即把證據(jù)的可靠程度叫做‘證據(jù)力。也有把它叫做‘證據(jù)價值或‘證明力的?！盵6]由于證據(jù)是否具有對待證案件事實具有證明力以及這種證明力的大小如何,均是個無從進行理性把握的問題,當下西方各主要資本主義國家在法官運用證據(jù)證明案件事實的制度上一般均采用自由心證(內心確信)制度,因此這一過程與前述兩個過程相比,其主觀色彩更為明顯,甚至可以說它根本就是一個主觀判斷的過程,因此本文將其稱之為“客觀見之于主觀”的活動。我國臺灣學者蔡墩銘在經(jīng)過對法官心證過程的考察后認為:“審判官對各種證據(jù)予以判斷以后,逐漸形成其對于被告有罪或無罪之認定,此種心證形成之過程,亦即確信形成之過程?！盵7]從自由心證制度的發(fā)源地——法國刑事訴訟法第353條關于自由心證的要求來看,法律規(guī)范對于法官的心證幾乎是毫無規(guī)則可言的,只是集中于扣問法官的內心世界,要求其“平心靜氣、集中精神、自行思考、自行決定,本著誠實,本著良心,依其理智,尋找針對被告及其辯護理由所提出之證據(jù)產(chǎn)生的印象?！边@顯然是一個無法探知的內心世界。

正是基于對這種自由心證制度中法官證據(jù)裁量權的過度膨脹以及無法可依的疑慮,我國學者長期以來站在馬克思辯證唯物主義的立場對這一制度展開了強烈的批判,認為自由心證本質是主觀唯心主義,而我們應當堅持客觀的、唯物主義的立場適用證據(jù)認定案件事實。強調判斷證據(jù)應當遵循客觀標準,將證明的標準規(guī)定為“事實清楚,證據(jù)確實充分”。盡管從追求實體正義、反對主觀擅斷的角度而言,這一想法和初衷是可以理解的,但由于任何“事實清楚”抑或“內心確信”最終實質上依然都是依靠法官的主觀判斷,因而我國的證據(jù)制度最終并沒有走出法官在證據(jù)適用過程中的主觀泥潭。而且在司法實踐中,由于證據(jù)判斷不公開,法官對證據(jù)的采信情況不予說明理由,往往只用一句“以上事實有書證、物證、證人證言證實,足以定案”或者“以上證據(jù)本院不予采信”等籠統(tǒng)的語言,輕描淡寫地一帶而過,但殊不知,就在這不經(jīng)意的處分間,正義極有可能就與我們擦肩而過。

三、定罪中的自由裁量

當證據(jù)的資格、證據(jù)的證明能力被固定下來之后,案件的審判事實(裁判事實)即弗蘭克所言的“SF”部分就被視為已經(jīng)清晰真實的,就此可以進行相關的法律評價,這也就是訴訟程序中法律適用的過程。在這一過程中,法官根據(jù)自己確認的裁判事實,對照法條,按照構成要件的邏輯,分門別類,對號入座?！皩Ψl而言,只有那些與具體案件有關的部分才是重要的;對具體案件而言,只有那些與法律條文有關的部分才是重要的?！盵6]為此,法官需要“目光在事實與法律規(guī)范間來回穿梭……,它首先選擇可以適用于該事實的法律規(guī)范。然后淘汰被證明不能適用的法律規(guī)范。對生活事實與規(guī)范的事實構成進行權衡,最終將糾紛涵攝于相關規(guī)范的重要手段。換言之:法律適用由根據(jù)規(guī)范標準對生活事實所進行的比較性觀察和評價組成?！盵8]這一過程在刑事訴訟程序中就是根據(jù)事實,對被告人進行實體法規(guī)規(guī)范認定的過程,即根據(jù)實體法律的有關規(guī)定,確認被告人的犯罪性質。

從司法技術規(guī)范的角度考察,定罪可以分為以下步驟:在裁判事實業(yè)已確認的基礎上,(1)尋找據(jù)以評價該裁判事實的相關法律規(guī)范;(2)從犯罪構成要件的角度對比裁判事實與相關法律規(guī)范的吻合程度;(3)如果“裁判事實”滿足(Satisfy)相關實體規(guī)范的犯罪構成要件且結果不違背整個法律秩序的其他規(guī)范、原則,則直接導出行為的法律后果。在這一過程中,法官充分運用自己的技術知識、邏輯能力進行多方求證、類比、推理,融法律解釋、自由裁量于一體,以求定性準確。按照推理方式在適用時被考慮的順序,大致依次包括如下活動:

1.形式推理

這是關于法律適用過程中法律推理的最基本方式,也是最被推崇的方式,原因在于形式推理的過程是一個接近于概念計算的邏輯運算過程,可以有效地防止法官主觀因素的介入?！拔覀儗Ψ赏评碜钪苯拥挠∠缶褪侨握撌降耐评磉^程:大前提是法律規(guī)定,小前提是個案事實,得出的結論是判決?！盵9]從這一推理過程中可以看出,結論真實的基礎是建立在據(jù)以推理的大前提——法律規(guī)范的明確有效、小前提——裁判事實的真實之上的。如果這兩個前提中有一個無從確定,則結論便無從得出。如果是大前提不明確則需要法官通過借助于自由裁量權將其明確化,以滿足評價的需要;如果是大前提缺失,則需要通過司法解釋來彌補立法漏洞或者考慮相關的法律原則、政策;如果是裁判事實不清楚則需要法官動用實質推理進行理性分析、對比,直至求得結果。當上述手段均告無效時,根據(jù)疑罪從無的刑事法律原則,應認定被告人無罪。據(jù)此,國外學者認為,法律推理的確定性必需具備三個條件:(1)裁判是在法律結構內作出的,其能在有效法秩序之范圍內合理論證;(2)裁判過程遵循理性的方式,即有合乎理性的程序保障;(3)裁判符合普遍接受的價值準則,即有能說服人們的各種法律理由[10]。

形式邏輯的演繹推理比較符合形式理性的哲學要求,其程序價值也就在于符合形式理性。但其自身對于推理條件的過分依賴限制了形式推理在法律適用過程中的生命力。原因在于,形式推理據(jù)以順利進行的大前提中存在一個不可能真實的假設,即制定法無所不包的涵攝性,而事實上并非所有的制定法都能對現(xiàn)實中的問題給出明確的答案。因而單純的形式推理是無法滿足法律適用需要的。為了彌補這一先天不足,實質推理必不可少。

2.實質推理

相對于形式推理“概念計算般的邏輯運算”,實質推理具有評價性質,因而帶有較強的主觀色彩。究其原因在于實質推理是為了解決推理前提的真實性,即解決法律規(guī)范的選擇和適用以及法律規(guī)范事實與案件事實之間的吻合程度的判斷問題。

關于實質推理與裁判的可接受性問題之間的聯(lián)系,麥考密克對實質推理的論證分析,對于我們理解這一問題不無啟發(fā)。按照麥考密克的觀點,實質推理被分為兩個層次,第一層次是形式論的推理模式,第二層次是結果論的推理模式。就結果論的實質推理而言,法官在裁判過程中進行主觀評價時,必須更多地關注裁判受眾對于裁判結果的反映后果或可能的反映后果。因此,法官在各種可能的裁決結果之間自由裁量的時候,必須依照一定的標準對結果的可接受性進行評價,并作出選擇。

實質推理在某種意義上意味著法官對案件的法律適用可以不受羈束地自由裁判,因此,從自由裁量權行使的角度應當予以必要的控制。一般認為,在形式推理能夠完成法律適用的情況下,禁止進行實質推理。但這只是一種理論上的規(guī)范,司法實踐過程中,有時很難區(qū)分一個推理究竟是屬于形式推理還是屬于實質推理。

在經(jīng)過法律規(guī)則與裁判事實的綜合比較之后,法官就可以對個案的性質進行法律評價,即定罪。

四、量刑中的自由裁量

當歷盡千辛萬苦,法官終于對案件的性質形成了決定之后,在對被告人決定量刑問題上,同樣也面臨著需要裁量的問題。

作為現(xiàn)代刑法生命線的“罪刑法定”基本原則中有一項具體要求,即反對不定期刑。它意味著在犯罪行為確定的情況下,該罪行所對應的刑罰也同樣應該是確定的。這一理念的形成是17、18世紀,資產(chǎn)階級啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現(xiàn)實進行反思與批判的結果,其中蘊含著保障自由民之權利的思想。罪刑法定原則,是現(xiàn)代刑事司法活動所必須遵循的一項基本原則,已成為國際社會公認的一個保障人權的基本原則,并在憲法或刑法上加以規(guī)定。罪刑法定原則也是社會主義法制的必然要求和具體體現(xiàn),同時也是我國刑法的基本原則之一。

但是,奢求絕對確定的法定刑在經(jīng)過資產(chǎn)階級大革命初期的立法嘗試之后最終宣告破產(chǎn),于是,現(xiàn)代刑事立法普遍選擇的是一種相對確定的法定刑模式。即立法者在規(guī)定一個罪狀的法定刑時,為該罪規(guī)定了一個量刑的幅度,以供適應不同的具體案情所需。

我國刑法分則條文中的法定刑絕大多數(shù)為相對確定的法定刑,其表現(xiàn)方式有以下幾種:

(1)分則條文僅規(guī)定最高限度的法定刑,其最低限度根據(jù)刑法總則的規(guī)定確定;

(2)分則條文僅規(guī)定最低限度的法定刑,其最高限度根據(jù)刑法總則的規(guī)定確定;

(3)分則條文同時規(guī)定法定刑的最高限度和最低限度;

(4)分則條文規(guī)定兩種以上主刑或者規(guī)定兩種以上主刑并規(guī)定附加刑;

(5)分則條文規(guī)定援引其他條款的法定刑處罰。

我國刑法關于法定刑的這種立法體例與世界其他國家基本相同,可以說,相對法定刑已成為當今世界各國刑罰選擇的普遍模式。因而在量刑問題上,自由裁量的空間也同樣存在。

結論與思考

法官對于刑事案件裁判的自由裁量權的客觀存在,意味著在刑事裁判的制作過程中,到處充斥著裁判者的主觀判斷。由此也招來了理論法學界的一些質疑。對法官裁判結論進行質疑的聲音首先源自于法律現(xiàn)實主義理論思潮?！霸诜涩F(xiàn)實主義者當中,把法官主觀論推到極端,再進一步揭穿客觀規(guī)范的神話、砸爛公正審判的偶像,從而在法律界引起一場軒然大波,幾乎被當作牛鬼蛇神掃地出門的恰恰是法官出身的弗蘭克?！盵11]弗蘭克在其代表作《法與現(xiàn)代精神》一書中指出,人們對制定法的頂禮膜拜,相信法律是涵攝一切無所不能的想法,根本就是一個關于法律的“基本法律神話”。他運用弗洛伊德的精神分析法來考察法律界的眾生相,認為,這種“基本法律神話”的產(chǎn)生主要來源于某種程度上的“戀父情結”?！耙驗樗麄?社會公眾)還沒有根除那種孩子似的對一個權威性的父親的需要,并無意識地試圖在法律中發(fā)現(xiàn)其孩提時代認為父親所具有的穩(wěn)定性、可靠性、確定性和萬無一失性的替代物”。在打破“基本法律神話”的同時,弗蘭克也沒有忘記向司法領域開火,在他看來“實際的審判過程中,決定判決內容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念,而是‘跟著感覺(hunch)走!換言之,要先根據(jù)感覺大膽得出結論,然后到法律和學說中去小心求證——無非是東尋西找、各取所需,而在這個過程中具有決定性的卻是法官的個性。”[11]因此,事實上判決是根本無法預測的。為了進一步為自己砸爛審判公正的形象提供論據(jù),弗蘭克又對美國的基層法院審判過程進行考察并出版了《受審的法院》一書,該書在通過對初審法院的事實認定過程分析后,清楚地表明了對于法律上的要件事實的懷疑(fact-skepticism)。批判法學另一個重要代表人物肯尼迪則在其“被視為批判法學奠基石之一”的論文《布萊克斯通的〈英國法注釋〉的結構》中,重新解讀史料和法律話語,從中發(fā)現(xiàn)了在法律規(guī)則的注釋當中實際上巧妙地掩蓋并調和了各種矛盾或者緊張關系。這種緊張關系的消除不是借助于司法理性判斷,而是在于主觀的價值取舍。其目的是要說明法律上的判斷其實都是政治性選擇的決定,無論是司法解釋、先例的援引抑或是正當化的法律論證,其實只不過是用于遮人耳目。因此,判決內容不是取決于法律或者事實,而是最終取決于法官的不同價值觀和價值序列,或者說取決于各種主觀因素的綜合作用。

我們固然不能同意法律現(xiàn)實主義者和批判法學者們的否定審判公正并進而懷疑一切司法行為的合理性的論調,因為無論如何,現(xiàn)代社會之發(fā)展、和諧仰賴于法律秩序的確立,而不是相反。但是,他們對裁判可接受性的質疑卻不能不引起我們的重視與反思。本著“有則改之,無則加勉”的態(tài)度,客觀地分析現(xiàn)行司法框架下,刑事裁判制作中存在的種種不足,應是我們當代學人對待法律的科學態(tài)度。

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