曾文革，白 婧

(重慶大學 法學院，重慶 400030)

印度離岸軟件外包的法律保障及對我國的啟示

曾文革，白 婧

(重慶大學 法學院，重慶 400030)

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，軟件外包成為現(xiàn)代服務業(yè)的重要組成部分。離岸軟件外包由于成本和技術的優(yōu)勢獲得各國青睞。我國被認為是全球軟件及信息服務離岸外包主要的接包國之一，但由于法律與政策等相對滯后，目前我國的軟件外包在很多方面還不能與全球最大軟件外包承包國印度抗衡。通過對印度離岸軟件外包相關法律制度的考察，可以從其知識產(chǎn)權保護、稅收等方面的具體立法中獲得啟示，從而對完善我國離岸軟件外包立法發(fā)揮重要借鑒作用。

服務外包;離岸軟件外包;知識產(chǎn)權保護;印度

一、印度軟件外包發(fā)展現(xiàn)狀

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，美國、日本、西歐各國成為全球軟件外包的主要發(fā)包國，其中美國占全球軟件外包市場的40%，是最大的軟件外包國。而印度、愛爾蘭、加拿大、以色列、墨西哥、中國等國則是主要的軟件外包承接國，其中，印度是全球最大的軟件外包承接國。2006年全球的外包市場中印度占有41%的市場份額，擁有絕對的領先地位①。2009年度印度軟件外包出口估值約為四百七十三億美元。②在競爭激烈的全球軟件市場中，印度的成就越來越引起各國矚目。世界銀行對各國軟件出口能力的調(diào)查結果顯示，印度軟件的出口規(guī)模、質(zhì)量和成本三項綜合指數(shù)均居世界前列。印度軟件產(chǎn)業(yè)是出口導向型的軟件產(chǎn)業(yè)，其目標市場主要面向國外，IT行業(yè)的增長主要由出口帶動，國內(nèi)市場銷售額則較小。印度有大量海外人才，僅硅谷就有三十多萬印裔，他們中有一半和印度有業(yè)務往來，并有1/4在印度投資③。印度政府重視軟件行業(yè)，除了加強人才培養(yǎng)，印度政府自20世紀90年代初就制定了《信息技術法》、《軟件技術園區(qū)(SPT)計劃》等法規(guī)并成立軟件科技園，以促進印度軟件的出口。此外還給予出口導向型軟件公司五年的特別免稅優(yōu)惠，實施政府采購和促進消費政策，強制性購置國產(chǎn)IT產(chǎn)品，這些政策極大地刺激了印度軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、印度軟件外包的相關法律制度

近幾年，印度加速立法進程，相繼制定了《信息技術法》(2000年)、《半導體集成電路布圖設計法》(2000年)、《信息權利法》(2005年)等。為促進與軟件相關的硬件制造的發(fā)展，2003年印度的通信與信息技術部制定了《國家電子/IT硬件制造政策》，從關稅、進出口、支持研發(fā)、開發(fā)市場等方面規(guī)定了相關的政策措施。在《所得稅法》中，對于軟件外包的相關稅收問題也作出了規(guī)定。

印度促進軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律及政策具有兩個重要特點:一是政策色彩比較濃厚，政策的數(shù)量多于法規(guī)，并且政策的內(nèi)容比較具體;二是相關法律規(guī)定的綜合性較強。

1.知識產(chǎn)權保護力度較強

(1)知識產(chǎn)權立法。前面已經(jīng)提到，軟件外包最重要的是對知識產(chǎn)權的保護。20世紀90年代以前，和其他發(fā)展中國家一樣，印度軟件產(chǎn)業(yè)也曾陷入知識產(chǎn)權保護不到位和盜版猖獗的嚴重困境。經(jīng)過十幾年的高速發(fā)展，印度軟件業(yè)取得如此令人矚目的成就，離不開印度政府在知識產(chǎn)權保護方面的努力。印度對著作權的保護意識比較先進，它很早就簽署了著作權保護的國際條約——《國際版權條約》和《伯爾尼條約》，并在1992年、1994年對其版權法進行了修訂，把計算機軟件列入保護范圍。

1994年印度議會對1957年的《著作權法案》的修訂成為了印度著作權保護的里程碑。該法算得上是世界上最嚴格的著作權法之一，它明確規(guī)定了著作權人權益、軟件出租權以及使用者制作備份的權利。該法第16條規(guī)定，在沒有合適或者特殊理由的情況下，嚴禁非法制造和散布正版軟件的拷貝。在沒有版權所有者允許的情況下，嚴禁出租或出售任何電腦程序的副本。最引人注目的是該法修訂后對軟件版權的違法者處以相當嚴厲的懲罰和罰款。例如，計算機版權的違法者將同時面臨民事和刑事的指控，可被處以7天以上、3年以下的監(jiān)禁，并處以5萬到20萬盧比的罰款④。經(jīng)過立法與執(zhí)法方面的不斷努力，印度的知識產(chǎn)權保護水平獲得了西方國家的認可，印度軟件產(chǎn)業(yè)與美國的合作越來越多，西方跨國軟件企業(yè)特別是美國企業(yè)到印度投資建廠的意愿也越來越強烈，印度的軟件企業(yè)很少遭受美國的301條款制裁。

1999年印度進一步對版權法進行了修訂，通過此次修訂，實現(xiàn)了與TRIPS的完全接軌。印度1957年著作權法第38部分特別規(guī)定，著作權保護期限是從著作權生效的第二年起25年，而1999年修訂的著作權法按《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS)的要求把計算機程序的保護期限從25年提高到50年⑤;同時還賦予印度版權局處理著作權侵權案件的權力，對外國作者的作品給予與國內(nèi)作者同樣的保護。

2000年10月18日，印度《信息技術法》正式生效。該項法律對非法進入計算機網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)庫、干擾服務、傳播計算機病毒、篡改原文件、復制軟件、偽造電子簽名等違法行為規(guī)定了具體懲罰措施，并認可電子合同、電子文書和數(shù)字簽字，使印度成為世界上第12個有此類法律的國家⑥。此外，印度還簽署了很多知識保護的國際協(xié)議，嚴厲打擊盜版。在這種形勢下，印度軟件用戶的版權意識得到增強，國內(nèi)軟件產(chǎn)業(yè)擁有更規(guī)范的環(huán)境，印度軟件外包企業(yè)在國際上也獲得了好口碑。

(2)知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法。歐美國家的軟件外包發(fā)包商在選擇接包商時，對于接包方所在國知識產(chǎn)權保護水平要求相當高。在這種情況下，印度政府除了積極調(diào)整知識產(chǎn)權條例與政策外，還成立了專門的機構，監(jiān)督知識產(chǎn)權法的執(zhí)行情況。印度全國軟件服務公司協(xié)會是軟件業(yè)反盜版的執(zhí)法機構。此外，印度第一軟件公司納思克公司(NASSCOM)也曾于2001年在全國范圍展開了一次規(guī)模巨大的打擊軟件盜版行動。該公司與美國商業(yè)軟件版權聯(lián)盟公司合作，在幾個月內(nèi)展開一系列行動，向各家各戶宣傳使用正版軟件既安全又合算的信息。為打擊日益猖獗的盜版軟件活動，他們還在馬德拉斯開通了反盜版軟件熱線。

在知識產(chǎn)權保護的實施方面，政府編寫和分發(fā)《知識產(chǎn)權法手冊》，向政府執(zhí)法官員提供知識產(chǎn)權法培訓。將《知識產(chǎn)權法手冊》免費分發(fā)到中央政府、各邦政府和各級警察局官員手中;定期檢查知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法工作，把具體執(zhí)法責任落實到官員個人;國家警察學院對警察和海關官員提供知識產(chǎn)權法方面的課程培訓;加大對知識產(chǎn)權執(zhí)法機關執(zhí)法設施和裝備的資金投入;制定《專利操作及程序手冊》等具體的執(zhí)法操作規(guī)程，供各地執(zhí)法官員遵照執(zhí)行;在地方警察局內(nèi)設立獨立的版權實施處，使用來源識別碼(SID CODE)打擊盜版;在11個邦及3個中央直轄區(qū)的政府內(nèi)專門指定一位官員協(xié)調(diào)政府和知識產(chǎn)權組織及產(chǎn)權人的關系，為加強知識產(chǎn)權組織及產(chǎn)權人與執(zhí)法機關的聯(lián)系，及時交流相關信息⑦。

2.實行較優(yōu)惠的稅收政策

印度國內(nèi)從中央政府到地方政府，對支持服務外包及軟件業(yè)發(fā)展達成了廣泛的共識。政府在法律條文中規(guī)定對經(jīng)濟特區(qū)、電子產(chǎn)品科技園、軟件科技園中的企業(yè)實施廣泛、充分的稅收優(yōu)惠:在企業(yè)所得稅方面，提供10年減免期限(5年免稅，其后5年50%免稅)，如果利潤留在經(jīng)濟特區(qū)則延長5年;經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)企業(yè)進口零配件、設備、貨物，享受零關稅;經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)企業(yè)采購和銷售貨物，銷售稅為零;投資收益的自由匯出;經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)企業(yè)出口貨物、軟件取得利潤免征所得稅;服務出口免征服務稅(相當于我國的營業(yè)稅)。⑧另外還有一些比較特殊的稅收優(yōu)惠政策，例如，在軟件園區(qū)注冊的軟件企業(yè)2010年前免征所得稅;在軟件園區(qū)內(nèi)注冊且5年內(nèi)實現(xiàn)至少25萬美元外匯凈收入的企業(yè)享受進口設備零關稅;對軟件研發(fā)中必需的進口軟件免征關稅⑨;為開發(fā)軟件而進口的硬件設備也采取了不同程度的關稅減免;在國內(nèi)采購中間產(chǎn)品的軟件企業(yè)免除國內(nèi)地方稅。

印度在《國家電子/IT硬件制造政策》中專門規(guī)定了與軟件相關的硬件產(chǎn)品的稅收優(yōu)惠⑩，包括:降低IT硬件產(chǎn)品關稅稅率，部分產(chǎn)品關稅為零;計算機消費稅為12%，折舊率為60%;微處理器、硬盤驅動器、軟盤驅動器、CD－ROM驅動器、DVD驅動器、USB閃存和Combo驅動器免征消費稅。

三、印度離岸軟件外包法律制度對我國的啟示

2009年我國軟件出口185億美元，其中軟件外包服務出口僅24億美元?，只占軟件出口的12.9%。人們往往習慣于把印度稱為“世界辦公室”，而把我國稱為“世界工廠”，原因就在于由于貿(mào)易政策和法規(guī)受到限制，我國的軟件及信息服務離岸外包業(yè)仍遠遠落后于印度。促進我國軟件外包貿(mào)易的發(fā)展，需要在完善我國的軟件外包相關法律法規(guī)上下足工夫。

1.設立國家層面的領導、監(jiān)管機構

印度軟件業(yè)最大的成功，是制定了適合本國特點的政策法規(guī)，同時成立了強有力的統(tǒng)一領導機構落實這些政策。印度的《2008年信息技術發(fā)展計劃》就是由“國家信息技術與軟件發(fā)展委員會”發(fā)布的。我國可以在工信部的帶領下，成立一個類似于印度國家信息技術與軟件發(fā)展委員會的機構，對軟件外包行業(yè)的發(fā)展進行統(tǒng)一管理。

此外，還可以效仿印度的NASSCOM，成立最高權力機構——執(zhí)行委員會(董事會)，對軟件外包進行總體管理，并與政府部門建立密切協(xié)作關系。我國可以在商務部等主管部門的帶領下，組建“全國軟件和服務外包出口聯(lián)盟”或類似中介機構，逐步建立多層次的促出口工作體系，提高軟件外包服務企業(yè)開展國際貿(mào)易的水平。雖然我國已于1984年9月6日成立中國軟件行業(yè)協(xié)會(China Software Industry Association)，深圳、大連等擁有較為成熟的軟件外包園區(qū)的城市也擁有自己的軟件行業(yè)協(xié)會，但是從某種意義上說，中國的軟件行業(yè)協(xié)會還沒能趕超印度的行業(yè)協(xié)會，在很多方面都需要完善。

2.完善知識產(chǎn)權方面的立法

印度國內(nèi)立法與TRIPS高度結合，而我國現(xiàn)行的著作權法中的“作者”與TRIPS所界定的“作者”有一定差異。我國現(xiàn)行著作權法第2條、第11條、第16條仍存在法人作品、職務作品由法人或其他組織作為作者并享有著作權的規(guī)定，出現(xiàn)單位是著作權人和作者的現(xiàn)象?，而TRIPS中的作者僅指“國民”。由于我國的法律與TRIPS的規(guī)定存在沖突，這樣，在實施國民待遇時就會出現(xiàn)障礙:我國法人或其他組織的著作權在國外得不到承認，但外國法人或其他組織卻可以根據(jù)我國著作權法的規(guī)定得到合法保護，這就造成了一定的不公平。如何有效地保護法人和其他組織的利益，又不與現(xiàn)行國際公約沖突，這是我們在以后的著作權法修訂中需要逐步解決的問題。

3.完善稅法，為軟件外包企業(yè)提供稅收優(yōu)惠

在稅收方面，可以結合我國國情，效仿印度對進口計算機系統(tǒng)、硬件和軟件的關稅進行適當減免，若產(chǎn)品100%為出口產(chǎn)品的應免交關稅;為出口軟件而進口軟件或在當?shù)刭徺I計算機系統(tǒng)的允許有一定比例的折舊率。對于經(jīng)過認定的軟件外包公司實行較低的所得稅，特別是對于對開展國際業(yè)務的軟件外包企業(yè)征收低比例的所得稅。離岸軟件外包屬于具有自主知識產(chǎn)權的高新技術服務，主要屬營業(yè)稅征收范圍，并通過生產(chǎn)產(chǎn)品延伸到增值稅征收范圍。可以對離岸軟件外包業(yè)務中屬于營業(yè)稅征收范圍的給予免征;對于屬于增值稅征收范圍的，可以給予退稅。個人所得稅方面，為了鼓勵軟件外包產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，作為人才鼓勵的一項重要手段，對于經(jīng)過認證的軟件外包企業(yè)的從業(yè)人員的個人所得稅實施相對其他行業(yè)更低的稅率。在外貿(mào)政策方面，對于軟件外包，可以適當上調(diào)軟件產(chǎn)品的出口退稅率、提高企業(yè)預收貨款結匯比例。

4.健全軟件外包執(zhí)法機制

完善的法律沒有運作良好的執(zhí)法機制的支撐，也只是紙上談兵。離岸軟件外包是一個流程相當復雜的活動，在整個過程之中，需要稅務部門、財政部門、地方政府以及軟件園區(qū)管理機構等一系列部門的支撐。應制定高度嚴密的知識產(chǎn)權保護法及具體保護措施，并建立監(jiān)督機關保證知識產(chǎn)權保護落到實處。對于軟件外包過程中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權侵權現(xiàn)象，有關部門要嚴厲懲處，對知識產(chǎn)權務必實行嚴格的保護，爭取達到印度政府保護知識產(chǎn)權的水平，為吸引國外的軟件發(fā)包商創(chuàng)造良好的執(zhí)法環(huán)境。我國也可以學習印度，成立一個專門的保障知識產(chǎn)權的機構，對知識產(chǎn)權相關法規(guī)的實施進行監(jiān)管，定期檢查知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法工作，同時要加強大知識產(chǎn)權執(zhí)法機關的資金投入，加大對知識產(chǎn)權違法活動的懲處力度。

注 釋:

①楊 波.中國和印度軟件外包服務業(yè)的比較［J］.每周電腦報，2008，(25):19.

②印度軟件與服務公司協(xié)會(NASSCOM).Strategic Review 2009［EB/OL］.http://www.nasscom.in/Nasscom/templates/NormalPage.aspx?id=55816.2010 －02 －03.

③Richard Heeks，Brian Nicholson.Software export success factors and strategies in"follower"nations［J］.Competition ＆ Change，2004，(9):267 －303.

④印度《著作權法》第63條［EB/OL］.http://www.nasscom.in/Nasscom/templates/NormalPage.aspx?id =6250.2010 －01 －05.

⑤唐鵬琪.印度版權保護對經(jīng)濟的影響［J］.南亞研究季刊，2002，(2):21 －23.

⑥考察印度軟件產(chǎn)業(yè)的報告［EB/OL］.廈門市科技信息網(wǎng)，2010－02－03.

⑦李志軍.印度知識產(chǎn)權制度與保護體系［R］.國務院發(fā)展研究中心調(diào)查研究報告，2007.

⑧Deependra Moitra.India’s Software Industry［J］.IEEE Software，2001:1 ～2.

⑨張建波，王永貴.印度軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略研究［J］.技術經(jīng)濟，2004，(12):47 －50.

⑩Ashish Arora V S，Arunachalam Jai Asundi，Ronald Fernandes.The Indian Software Services Industry［J］.Research Policy，2001.

?2009年全國軟件產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計公報［EB/OL］.中國軟件和服務外包網(wǎng)，2010－04－11.

?中華人民共和國著作權法(2001修正)［EB/OL］.中華人民共和國知識產(chǎn)權局官方網(wǎng)站，2010－02－05.

D935.1

A

1007－9734(2010)04－0111－04

2010－05－28

曾文革，男，重慶人，教授，博士生導師，重慶大學法學院副院長，武漢大學法學院國際法博士后，研究方向為國際經(jīng)濟法和環(huán)境法。

責任編校:裴媛慧，孫詠梅