鐘少梅

(中國政法大學(xué),北京市 102249)

離退休人員返聘的法律保障

鐘少梅

(中國政法大學(xué),北京市 102249)

2008年1月1日《勞動合同法》實施以來,離退休人員返聘現(xiàn)象備受各界關(guān)注,褒貶不一。在實際工作中,離退休人員接受用人單位聘用后在工作中權(quán)益受侵的案件日漸增多,矛盾日益突出。只有在勞動力權(quán)利大致平等條件的基礎(chǔ)上,才可以引導(dǎo)國內(nèi)勞動力市場的整體發(fā)展,促進社會的安定,營造和諧氛圍。

離退休人員返聘;勞動合同法;勞資糾紛;工傷保險

離退休人員返聘是一個長期的歷史現(xiàn)象,也是一個世界范圍內(nèi)普遍存在的現(xiàn)象。我國有1000萬離退休后返聘的人員,其中,在科技、醫(yī)療、經(jīng)濟、文化、教育等專業(yè)領(lǐng)域都有一大批身懷絕技的老年人才。他們具有的豐富的工作經(jīng)歷和經(jīng)驗積累,正是企事業(yè)單位難得一求的資源。這些老同志都秉承著中華民族“傳幫帶”、“薪火相傳”的人才培養(yǎng)方式,他們在企業(yè)不斷發(fā)展中必然起到相當?shù)淖饔?。讓身體健康、有一技之長的離退休人員老有所為,不僅為發(fā)展添力,還會對老齡化社會的和諧穩(wěn)定以及他們的身心健康大有裨益。而我國勞動方面的相關(guān)法律法規(guī)對這類人員的勞動行為、勞動待遇等規(guī)定很多還都是空白。比如,對他們的這些合法權(quán)益如何進行有效保障就是目前突出而又迫切需要解決的問題。

當然,有一部分返聘人員有可能會對社會整體的公平競爭環(huán)境構(gòu)成威脅,他們主要是離退休前掌握實權(quán)的官員。對這部分人的返聘,國家應(yīng)該制定相應(yīng)的法律加以適當限制,否則,既有可能使得官員的“期權(quán)腐敗”找到兌現(xiàn)的出口,又會由于官員特殊的關(guān)系資源而對企業(yè)的公平競爭環(huán)境帶來直接危害。法律應(yīng)當如同規(guī)定“脫密期”一樣明確規(guī)定:政府官員離退休以后必須經(jīng)過一定年限的“冷凍期”后才能從事商業(yè)活動,包括被企業(yè)返聘等。而這主要屬于反腐敗問題,就不在本文贅述了。

一、離退休人員返聘的性質(zhì)和問題所在

新《勞動合同法》實施前,在大、中城市的幾個勞動力市場里,離退休人員都成了用人單位的“香餑餑”,尤其是專業(yè)性強的工種,如會計、教師、人事行政高管、技師等崗位是越老越吃香。除了離退休人員有經(jīng)驗、人脈廣、工作更穩(wěn)定外,用工成本低、麻煩少也是用人單位心照不宣的重要原因。

就在2007年的最后一個工作日,48歲的林女士被通知“節(jié)后不用來上班了”,而比她年長的兩名退休后聘用人員卻留在崗位上。林女士想不通,為什么新《勞動合同法》實施后,離退人員還比適齡勞動者吃香了呢?

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定,勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,勞動合同終止。這就是說,離退休職工在法律上已經(jīng)失去了作為勞動者的主體資格,對他們而言,《勞動合同法》不再適用。退休人員接受單位聘用,屬于普通民事勞務(wù)關(guān)系,他們與單位之間可以簽訂勞務(wù)合同而非勞動合同。既然不受《勞動法》保護和《勞動合同法》制約,用人單位就不用再為他們繳納社會保險金,他們也不再享受工傷保險待遇,不受最低工資限制,不受工作時間限制,不能享受相關(guān)福利待遇。更不用考慮簽訂無固定期限合同的問題,解約后也不用另行支付違約賠償金。一旦出現(xiàn)勞資糾紛,還將無法進行勞動仲裁,只能向人民法院提起訴訟。離退休返聘人員即將成為另一大類的弱勢群體。因此,加強對離退休人員返聘的立法保護,以及提高其本人自身的維權(quán)意識是當務(wù)之急。

不難看出,離退休人員返聘問題的焦點在于,他與為之服務(wù)的企業(yè)之間形成的到底是勞動合同,還是勞務(wù)合同?這兩者雖一字之差,但其合同內(nèi)涵,法律性質(zhì)、后果卻截然不同,以至于對勞動者本身進行了性質(zhì)上的區(qū)分,權(quán)利訴求方式也存在差異。主要有以下四個方面:

首先,主體資格不同。勞動合同的主體只能一方是用人單位,另一方必須是勞動者個人;勞務(wù)合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民,也可以是公民與法人、組織。

其次,主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動合同的雙方主體間存在行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外,還要接受用人單位的管理,服從其安排,遵守其規(guī)章制度等,成為用人單位的內(nèi)部職工;但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系,即經(jīng)濟關(guān)系,彼此之間無從屬性,勞動者提供勞務(wù)服務(wù),用人單位支付勞務(wù)報酬,各自獨立、地位平等。

第三,雇主的義務(wù)不同。勞動合同履行貫穿著國家的干預(yù),為了保護勞動者,《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務(wù),如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險,用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等,這些必須履行的法定義務(wù),不得協(xié)商變更;勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù),或者說這些義務(wù)都不是強制性的,可以依照雙方約定履行。

第四,糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發(fā)生后,勞動仲裁是前置程序,經(jīng)仲裁不服,在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴;但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟,也可以經(jīng)雙方當事人協(xié)商解決。

根據(jù)《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(1996年10月31日)的規(guī)定,已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時,用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議,明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。勞動部辦公廳對《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示》的復(fù)函中第二項也提到關(guān)于離退休人員的再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當?shù)恼{(diào)控措施,優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員,根據(jù)勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第13條的規(guī)定,其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù),聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的,應(yīng)當按照雙方約定辦理,未約定的,應(yīng)當協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行。

二、離退返聘人員合法權(quán)益的自我保護

上述的規(guī)定已明確了離退休人員被用人單位聘用簽訂的是聘用協(xié)議,屬于平等主體之間的勞務(wù)用工協(xié)議。2008年1月1日實施的《勞動合同法》,以及上述相關(guān)規(guī)定中傾斜保護的對象大都是適齡勞動者,而企業(yè)招用離退休人員,既可以隨時解除聘用關(guān)系,同時沒有“五險一金”的支出。對于相對一方的離退休人員來說,在沒有出臺相關(guān)法律法規(guī)的情況下,應(yīng)當提高自身的法律意識,維護自己的合法權(quán)益不受侵犯。

既然離退休返聘人員與單位是平等勞務(wù)關(guān)系,那么及時、合法、有效地簽訂一份公平、責(zé)任分明的勞務(wù)合同尤為關(guān)鍵。

“簽約”,離退休人員工作之初應(yīng)當首先提出訂立書面聘用協(xié)議。在協(xié)議里應(yīng)當將諸如工作內(nèi)容、勞動報酬、醫(yī)療、工傷方面事項、勞動待遇、違約責(zé)任等權(quán)利和義務(wù)一一列明,一旦發(fā)生爭議做到“有約在先”。對風(fēng)險大的工作可以要求用人單位交納商業(yè)保險。這樣,企業(yè)既轉(zhuǎn)移了自身的投資風(fēng)險,又免除了離退休再上班人員的后顧之憂。

因上述這些保險、待遇等問題屬于勞動法律調(diào)整的范疇,作為勞務(wù)合同事后主張很難得到支持;對于返聘人員發(fā)生傷害事故由誰擔(dān)責(zé),一般有約定按約定處理,沒有約定的,根據(jù)下述文件規(guī)定處理。《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見>的通知》(中辦發(fā)[2005]9號)第四條明確規(guī)定:“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間,因工作發(fā)生職業(yè)傷害的,應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標準妥善處理;因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的,可通過民事訴訟處理?！?/p>

遺憾的是,這個“通知”所涉及的主體范圍過窄,且維權(quán)途徑單一,不利于對大部分離退返聘人員的保護。

三、反思離退返聘人員保障的法律問題

離退休人員被企事業(yè)單位返聘從事工作是否與用人單位形成勞動關(guān)系,我國法律目前尚未明文規(guī)定。

憲法規(guī)定了公民有勞動的權(quán)利義務(wù),現(xiàn)行法律只對勞動者年齡的下限作出規(guī)定,對勞動者年齡的上限未作規(guī)定,不能因其是離退休職工就否定其勞動身份。

根據(jù)《工傷保險條例》第2條和第61條的規(guī)定,參照勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關(guān)于“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關(guān)系,即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法”的規(guī)定,離退休人員與新工作單位之間簽訂的聘用合同符合用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同的要件。離退休人員受聘于新工作單位,新工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費,其在受聘期間因工作受到事故傷害的,應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。雖然職工退休后享受了養(yǎng)老保險待遇,但這和其受聘后享受工傷保險待遇并不矛盾。因此,離退休職工只要與用人單位建立了勞動關(guān)系(包括事實上的勞動關(guān)系),并在工作中因工受傷的,用人單位就要對其負責(zé)。

退休職工在受聘后與用人單位之間發(fā)生勞動關(guān)系應(yīng)納入社會保障體系,由勞動法調(diào)整,其因工受傷應(yīng)當享受工傷保險待遇。

筆者認為職工從原單位離退休后被其他單位聘用,其享受工傷保險保障的權(quán)利并不因為其已經(jīng)在原單位享受養(yǎng)老保險待遇而喪失。離退休職工在受聘后與用人單位之間發(fā)生勞動關(guān)系也應(yīng)納入社會保障體系,由勞動法調(diào)整,同樣可以適用《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定,其因工受傷一樣可以享受工傷保險待遇。這樣做更加符合其立法精神。而在實際操作中,用人單位是可以為離退休后又受聘的員工單獨購買工傷保險的,也說明了這種觀點具有可操作性。

四、結(jié)語

綜上所述,建議返聘人員與用工單位之間應(yīng)參照勞動用工中約定的相關(guān)條款,在聘用協(xié)議中作出詳細的約定。這樣,返聘人員的權(quán)益才能得到較好的維護。

國家應(yīng)對老年人返聘再就業(yè)出臺制度化管理的規(guī)范,比如要有強制性的簽訂聘用合同的要求,對用人單位違法解聘、拖欠工資、同工不同酬,工資待遇低的行為盡快制定完善的法律規(guī)范,以規(guī)范返聘用工行為,用制度保障返聘人員的權(quán)益。

在現(xiàn)行制度框架下,規(guī)范返聘用工行為,保障離退休返聘人員的權(quán)益,已是當務(wù)之急。在當前本來就有很多人員就業(yè)難的情況下,推遲退休年齡,抑或承認退休返聘人員與單位之間形成的是一種特殊的勞動關(guān)系顯然不合時宜。但是,退休返聘人員除了不享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險之外,其他待遇與勞動者一視同仁,則可以作為今后努力實現(xiàn)的目標。

[1]《中國勞動人事百科全書》編寫委員會編.中國勞動人事百科全書[M].北京:經(jīng)濟日報出版社,1989.

[2]董保華著.勞動法律關(guān)系調(diào)整的法律機制[M].上海:上海交通大學(xué)出版社,2000.

[3]宋大涵主編.事業(yè)單位改革與發(fā)展[M].北京:中國法制出版社,2003.

[4]賈俊玲.勞動法學(xué)[M].北京:中央廣播電視大學(xué)出版社,2003.

[5]黃樂平.最新工傷處理操作實務(wù)[M].北京:法律出版社,2004.

[6]朱呈義,趙志毅.最新工傷事故法律解雇與操作指南[M].北京:中國法制出版社,2005.

[7]徐康平.勞動工傷事故保險與損害賠償[M].北京:人民法院出版社,2002.

[8]黃松有主編.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2004.

Legal Guarantee of Rehiring Retirees

ZHONG Shao-mei
(China University ofPolitical Science and L aw,Beijing 100000 China)

After the law of labor contract has been issued since Jan 1st,2008,more and more companies preferred to hire those retired employees.This phenomenon caused disputes.In practice the interests of these rehired employees in the work is easy to be invaded and the number of such type of cases is increasing.Only based on the equity of the labor rights,the level of the labor market will be improved entirely and the social stability will be promoted and the harmonious culture will be created.

retiree rehiring;Labor Contract Law;labor dispute;work injury insurance

DF529

A

1673-582X(2010)03-0082-03

2009-12-10

鐘少梅(1982-),女,廣東省新會市人,中國政法大學(xué)在職碩士研究生,從事涉及公司法、勞動法等專業(yè)領(lǐng)域的法律事務(wù)工作。