屈茂輝，鄒賽男

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

隨著我國經(jīng)濟與社會的發(fā)展，慈善捐贈及其制度建設(shè)日益受到人們的重視。然而，就最基本的慈善捐贈概念而言，在我國就存在很大的理解分歧，最大的爭議是行為定性。例如，有人根據(jù)外文資料認為，慈善捐贈是設(shè)立慈善基金會的單方法律行為。[1]有人則認為慈善捐贈還包括合同行為。[2]本文即從法學(xué)的角度探討慈善捐贈的界定問題。

一、慈善捐贈的含義

從語義角度看，“慈善捐贈”是一個偏正短語，慈善是限定詞，慈善捐贈必須在慈善領(lǐng)域內(nèi)進行。捐贈是中心詞，對捐贈行為的理解表現(xiàn)在兩個方面：一方面，捐贈行為是自愿無償?shù)剞D(zhuǎn)移標(biāo)的物的行為。例如，“捐”在我國古代作為“捐稅”①之時具有強制性?！百洝弊衷诜缮霞词侵缸栽笩o償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的意思?，F(xiàn)代社會中的“捐贈”，捐與贈的意義重疊了，都是指自愿無償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的行為。另一方面，捐贈行為是多種多樣的。我國現(xiàn)代慈善事業(yè)的發(fā)展借鑒了美國的經(jīng)驗。語義理解中，人們常用“charitable donation”這個詞來對應(yīng)“慈善捐贈”，其實不然。前述已論及中心詞是捐贈行為，而英語中描述捐贈行為的詞有多個，例如“donation”、“contribution”、“gift”、“endowment”和“bequeath”等。據(jù)《韋氏詞典》解釋：“donation”主要是指對慈善組織的捐贈，并且，主要是指小額捐贈；[3]“contribution”通常指附有特殊目的的捐贈；“gift”描述的是贈與合同形式的捐贈；“endowment”常用在描述捐獻基金會，尤其是與教育相關(guān)的領(lǐng)域；“bequeath”指遺贈。據(jù)此筆者認為，現(xiàn)代漢語中的慈善捐贈應(yīng)當(dāng)包括了上述所有英文詞匯所描述的捐贈行為，而不能僅僅將其理解為對慈善組織所進行的捐贈。至于有些人通過區(qū)分捐贈、捐獻和捐助來表示不同的法律行為，例如有人認為捐贈是指合同行為，捐助是指單方設(shè)立行為。[4]這并不妥當(dāng)，因為捐贈、捐獻和捐助這三個詞的意義是相似的。

從現(xiàn)實生活的實際情況看，通過捐贈來來做慈善的現(xiàn)象包括設(shè)立慈善基金會的單方法律行為和存在受贈人合意的雙方合同行為。竺效先生亦持類似觀點。[5]至于慈善捐贈的標(biāo)的物，國人大多將視線停留在財產(chǎn)范疇。貝克爾認為時間的投入也屬于慈善捐贈范疇，[6]我國學(xué)者亦有將志愿服務(wù)納入慈善范疇的。[7]筆者認為，無償提供勞務(wù)或者時間的行為屬于廣義的慈善捐贈范疇。再者，人的時間往往具有經(jīng)濟價值，提供時間或勞務(wù)的說法大同小異，本文選擇勞務(wù)說。而捐贈雙方的社會關(guān)系，貝克爾認為捐贈人和受贈人的社會關(guān)系為“沒有利益關(guān)系的”。[8]②我國學(xué)者劉太剛先生則認為，施助方與受助方之間應(yīng)為沒有明確的法律義務(wù)或明顯的倫理義務(wù)。[9]其實，利益關(guān)系或倫理義務(wù)是較難界定的，在法律的視野里，宜以捐贈人對受助人并不負有法定救助義務(wù)為限。

綜上所述，在筆者看來，狹義的慈善捐贈是指自然人、法人或其他組織自愿無償、不可撤銷地將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出來用作有益于社會或個人的事情的民事法律行為，并且，捐贈人原本對受贈人或受益人并不負有法定救助義務(wù)。慈善捐贈行為具體包括捐贈設(shè)立慈善基金會、向慈善組織捐贈財產(chǎn)和直接捐贈給受助人等行為。廣義的慈善捐贈還包含為了慈善的目的無償提供勞務(wù)的行為。本文主要討論狹義的慈善捐贈，廣義的慈善捐贈行為可通過《義工法》進行調(diào)整。

二、慈善捐贈的特征

(一)慈善捐贈行為是多元化的民事法律行為

慈善捐贈行為多元化的語境前提是，慈善捐贈行為是民事法律行為。其一，慈善捐贈的主體皆為民事主體，包括自然人、法人和其它組織，政府不具備慈善捐贈人的資格，因為政府出資提供的服務(wù)往往具有公共行政的目的。其二，無論是捐贈設(shè)立行為還是捐贈合意行為，都是以發(fā)生民事法律后果為目的。其三，慈善捐贈行為是捐贈人自愿捐贈的行為，捐贈人與受贈人或受益人等都具有平等的民事主體地位。

慈善捐贈行為之所以是多元化的法律行為：第一，捐贈設(shè)立行為具有慈善的目的，行為本身即為善行。第二，慈善組織并不是唯一的中介，例如網(wǎng)絡(luò)、媒體或臨時組織等中介。對于這一些捐贈行為，必須納入慈善捐贈范疇予以肯定和規(guī)制。第三，通過組織進行捐贈、由組織對捐贈標(biāo)的物進行運作從整體上看是高效率的，各國皆有對通過組織進行慈善捐贈的行為給予稅收優(yōu)惠。但是組織亦有其自身無法克服的弊端，例如投資風(fēng)險、業(yè)績虧損、工作人員貪污和項目運作失敗等問題，公民難免因此而產(chǎn)生不信任并且不愿意選擇組織進行捐贈。倘若規(guī)定只有對慈善組織進行的捐贈才算慈善捐贈，并設(shè)置很多激勵措施例如減稅免稅制度，筆者認為這不能從根本上消除公民的不信任，最好的方案是確定一套開放的受贈主體制度，給予捐贈人充分的選擇受贈主體的自由，將調(diào)整重點放在對受贈主體的監(jiān)督層面之上。國外有類似立法，例如《俄羅斯聯(lián)邦慈善行為和慈善基金會法》草案第一章亦規(guī)定，事實慈善行為的方式既包括向慈善基金會捐贈的方式，也包括公民以個人權(quán)利進行的慈善活動。[10]

慈善捐贈行為多元化的特征體現(xiàn)在：從法律行為屬性角度看，慈善捐贈行為分為單方設(shè)立行為和雙方合同行為。從受贈人類型看，捐贈行為包括設(shè)立型捐贈、組織型捐贈和個人型捐贈。設(shè)立型捐贈中不存在受贈人，組織型捐贈是指存在慈善組織作為中介的捐贈，而個人型捐贈則指私人之間一對一的捐贈。第三種情形下，還存在有委托代理募捐的情形，例如：學(xué)校替學(xué)生向社會募捐③，筆者認為，學(xué)校充當(dāng)?shù)氖谴砣说慕巧?，?quán)責(zé)仍歸屬于被代理人。

(二)慈善捐贈須用作有益于個人或社會的事情

慈善捐贈必須用于慈善事業(yè)，這里需要分兩種情形討論：一般情形和特殊情形。一般情形是指，捐贈必須屬于慈善范疇，這里的慈善是一個宏觀的概念，為公民所做的有益于個人或社會的事情。其與公益略有出入。一是據(jù)官方文件《中國慈善事業(yè)發(fā)展指導(dǎo)綱要(2006-2010年)》所述，政府不會成為慈善捐贈人，而是成為保障慈善事業(yè)發(fā)展的重要力量,但是政府可以是公益事業(yè)的主體。[11]二是公益事業(yè)的受益對象具有普遍性，鮮有封閉的、有限的群體。[12]慈善并無此類限制。但二者亦有相同之處：參照《公益事業(yè)捐贈法》第3條的列舉式規(guī)定，公益事業(yè)的領(lǐng)域體現(xiàn)在對困難的社會群體與個人的救助和對科教文衛(wèi)事業(yè)、環(huán)境保護、社會公共設(shè)施建設(shè)等促進社會發(fā)展和進步的社會公共福利事業(yè)方面。在慈善事業(yè)發(fā)展程度較高的美國，其《國內(nèi)稅收法典》在界定慈善目的(charitable purposes)的時候，除上述內(nèi)容之外，還有諸如“預(yù)防虐待兒童、動物”之類的領(lǐng)域。[13]對此，有人認為“這與經(jīng)濟社會發(fā)展水平和社會慈善能力密切相關(guān)”。[14]

特殊情形是：在捐贈人通過締結(jié)合同而進行的捐贈情形之中，要么是對特定的人或事進行捐贈，要么是向慈善組織進行捐贈，法律只需列舉出各種慈善領(lǐng)域即可。但是，在捐贈設(shè)立基金會或者對慈善組織進行不附特定目的的捐贈情形下，還需將組織的非營利運作模式納入整個體系之中。這是因為，一方面，捐贈收入并不是非營利組織的全部收入，有可能捐贈收入只是總收入的一小部分，[15]也有可能捐贈收入是總收入的大半部分。后者是筆者于2008年對長沙市慈善會進行社會調(diào)查之時得出的數(shù)據(jù)，該部門在2006年的慈善捐贈收入占總收入的62%左右。另一方面，非經(jīng)捐贈人同意，捐贈收入不宜用作維系組織運作，而總收入中除去捐贈收入的那一部分收入則另當(dāng)別論。所以，慈善組織在從事一些非慈善性的活動，只要其“在根本目的上不失慈善性”[16]即可。但這類活動并不能獲得稅收優(yōu)惠，這是題外話。

(三)慈善捐贈是單務(wù)、無償、不可撤銷的捐贈

慈善捐贈是無償轉(zhuǎn)移財物、時間或服務(wù)的行為，捐贈人將捐贈標(biāo)的物轉(zhuǎn)移出來，并不要求對方付出對等的財物進行交換，單方設(shè)立行為更是如此。

慈善捐贈不可撤銷。在捐贈設(shè)立情形之中，設(shè)立成功的慈善組織與設(shè)立人相互獨立，設(shè)立人對法人財產(chǎn)不具有所有權(quán)，當(dāng)然不可撤銷。捐贈行為為雙方法律行為之時，一方面，不論當(dāng)事人以何種形式訂立合同，不論是否經(jīng)過公證，也不論贈與的財產(chǎn)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移其權(quán)利，贈與人均不得任意撤銷。因為公益性質(zhì)的贈與，決定了贈與人不得任意撤銷贈與。[17]另一方面，《合同法》第188條從正面賦予了受贈人的交付請求權(quán)，即具有救災(zāi)、扶貧等社會公益性質(zhì)的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。國外案例中，德國人認為“法院在執(zhí)行對慈善團體所做的贈與允諾，或者是出于其他值得肯定的原因時”，[18]捐贈人不得任意撤銷捐贈。在美國契約法體系中，美國契約法第二次匯編第九十條規(guī)定：“捐助人之允諾，縱無約因支持或無‘信賴損害’之事實，亦得強制執(zhí)行”。[19]

(四)捐贈財產(chǎn)歸屬情形多樣化

慈善捐贈行為的多元化使慈善捐贈財產(chǎn)的歸屬情形多樣化。在捐贈設(shè)立行為語境下，捐贈財產(chǎn)在慈善組織存續(xù)期間歸慈善組織所有。但如果是附目的的捐贈，目的完成之后捐贈財產(chǎn)仍有剩余時，若章程沒有約定或所附目的可長期實施，據(jù)《基金會管理條例》第23條規(guī)定，基金會注銷后的剩余財產(chǎn)無法按照章程規(guī)定處理的，由登記管理機關(guān)組織捐贈給與該基金會性質(zhì)、宗旨相同的社會公益組織，并向社會公告。此時的捐贈財產(chǎn)更似社會公共財產(chǎn)。經(jīng)管類學(xué)科也有類似的提法，稱之為“公益產(chǎn)權(quán)”。[20]④古羅馬法中亦有近似先例：公元前150年的羅馬法律宣布慈善機構(gòu)為合理存在、不變不滅的法人實體，使得捐贈財產(chǎn)在贈與者死后依然得以保留，甚至可以永久存在。[21]

在捐贈合同行為的語境之下，一種情形是：當(dāng)受贈人為慈善組織時，慈善組織運作的捐贈財產(chǎn)自然歸慈善組織所有。但也存在特殊情形，例如捐贈人以信托的方式捐贈財產(chǎn)，慈善組織不僅充當(dāng)著受贈人的角色，同時也充當(dāng)著受托人的角色，此時雙方可能會約定信托收益和信托本金的歸屬，慈善組織可能只享有信托本金的所有權(quán)或者該所有權(quán)仍然歸屬于委托人，而信托收益的那部分財產(chǎn)權(quán)益則歸屬于受益人。當(dāng)受贈人為臨時從事慈善事業(yè)的組織時，例如汶川地震時，網(wǎng)易作為發(fā)起人之一向社會募集捐款。由于其在慈善領(lǐng)域可能并未獲得相應(yīng)的法人資格，故其可能無法像慈善組織那樣對捐贈財產(chǎn)擁有所有權(quán)，筆者認為此種捐贈情形應(yīng)為委托代理行為。另一種情形是：捐贈人直接確定受益人并對其捐贈，中介組織不參與其中。假設(shè)一：如果捐贈人只具有令受贈人獲得利益的目的，此時捐贈財產(chǎn)歸受益人所有。假設(shè)二：如果雙方約定了特定用途，則受益人并不享有完整的財產(chǎn)所有權(quán)。此時受益人對捐贈財產(chǎn)負有負擔(dān)，但并不是義務(wù)，因為將財產(chǎn)用于約定用途的負擔(dān)與使用財產(chǎn)所獲得的經(jīng)濟利益并不對等。當(dāng)受益人違反約定用途使用財產(chǎn)之時，若捐贈人在與受益人協(xié)商不成，可以在符合道義的前提下撤銷捐贈、收回財產(chǎn)。因為是純私人性質(zhì)的慈善捐贈，且不享受稅收優(yōu)惠，應(yīng)當(dāng)充分尊重意思自治原則。假設(shè)三：如果是私人向社會募捐，當(dāng)財產(chǎn)有所剩余或財產(chǎn)的使用有違慈善目的時，捐贈人不要求返還或匿名捐贈的那部分財產(chǎn)應(yīng)為社會公共財產(chǎn)，可根據(jù)近似原則將剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給相關(guān)慈善組織。⑤

(五)捐贈人對受贈人或受益人并不負有法定救助義務(wù)

負有救助義務(wù)的社會關(guān)系主要是指通過婚姻、血緣和法律擬制等方式產(chǎn)生的身份關(guān)系，此外，國家和單位亦在一些情形之中負有法定救助義務(wù)。有種情況是兩個好友事先約定如果一方本人或其后代陷入貧困，另一方應(yīng)對其進行救助使其免于貧窮。這是一種附條件的贈與，且雙方并不存在法定救助義務(wù)，當(dāng)條件成立之時，其可歸為慈善捐贈范疇。第二種假設(shè)，某富翁以遺贈的方式捐設(shè)了一個慈善基金會，其后代陷入貧困之時，也可成為該慈善基金會的受益人。因為法人和自然人之間是不存在任何身份瓜葛的。還有一種情形，是朱蘇力先生提出的，借助血緣和地緣關(guān)系發(fā)展慈善事業(yè)。[22]這里的血緣不應(yīng)包括法定具有救助義務(wù)的那些親屬關(guān)系，而如范仲淹設(shè)立的“義田”和宋熹設(shè)立的“義倉”等范式，[23]都是為救助其族人而從事的慈善活動，這些可歸為慈善捐贈范疇。

三、慈善捐贈的分類

慈善捐贈的外延極大，需要進行類型化梳理，并設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則。一般來說，慈善捐贈行為做如下幾種分類：

(一)慈善捐贈設(shè)立行為和慈善捐贈合同行為

這是根據(jù)行為屬性進行的分類。在法律上區(qū)分慈善捐贈是單方法律行為還是雙方法律行為的意義在于，對于捐贈設(shè)立行為，應(yīng)當(dāng)按照非營利組織法的規(guī)則行事，并對慈善組織的慈善目的范圍進行嚴(yán)格審核和監(jiān)督；對于捐贈合同行為，由于慈善捐贈人擔(dān)負著較強的誠信義務(wù)和社會責(zé)任，故不能將其與一般的贈與合同混為一談。

(二)附目的的慈善捐贈和不附目的的慈善捐贈

這是根據(jù)慈善捐贈是否附有具體目的進行的分類。史尚寬先生認為，這類附有特定目的的捐贈為“負擔(dān)之捐贈”，而不附目的的捐贈則為“對于相對人與以利益”的捐贈。[24]這類劃分的意義在于，對附目的的捐贈，由于捐贈財產(chǎn)的歸屬情形各異，受贈人或受益人將受到嚴(yán)格的法律監(jiān)督，以保障將捐贈標(biāo)的物用于實現(xiàn)指定的目的。當(dāng)目的無法完成之時，根據(jù)前述分析，還需要確定剩余財產(chǎn)的歸屬和用途。對于不附目的的捐贈，除允諾不可撤銷之外，其規(guī)制方法與一般贈與并無差異。

(三)設(shè)立型慈善捐贈、組織型慈善捐贈和個人型慈善捐贈

這是根據(jù)受贈人的不同類型進行的分類。單方設(shè)立行為語境下，并不存在受贈人；組織型慈善捐贈指捐贈人向慈善會、慈善基金會等中介組織進行捐贈，再由受贈組織進行運作；而個人型捐贈則指私人之間一對一的捐贈，中介組織并不參與其中。此種分類是在行為分類的基礎(chǔ)上進行的再分類，除了具有行為分類的法律意義之外，一是捐贈人針對不同的受贈主體進行捐贈所獲得的稅收優(yōu)惠大不相同，只有對慈善組織進行捐贈才可獲得稅收優(yōu)惠。二是受贈人存在組織和自然人之分，組織又存在法人組織和臨時組織之分，這些不同的受贈人的受贈模式及其操作的復(fù)雜程度不盡相同。三是在需要區(qū)分受贈人和受益人的語境下，需要建立良好的監(jiān)督機制。

(四)捐贈有形財產(chǎn)行為和捐贈無形財產(chǎn)行為

這是根據(jù)標(biāo)的物是否為有形物進行的分類。捐贈有形財產(chǎn)主要指捐贈資金和物品等，這在國內(nèi)較為常見。捐贈無形財產(chǎn)主要是指轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)、有價證券等權(quán)利或無償提供勞務(wù)的行為。后者，例如義工或志愿者服務(wù)。又如百度無償提供自己的搜索引擎服務(wù)給湖北秭歸縣的橙子做廣告，不但解決了秭歸橙子的滯銷問題，而且還擴大了當(dāng)?shù)爻茸拥匿N量和知名度。著整個過程中，百度所做僅為提供搜索引擎的服務(wù)，但正因為這個無償服務(wù)，解決了當(dāng)?shù)乇姸嗳嗣袢罕姷漠?dāng)年度溫飽問題。[25]這類劃分的意義在于，對于捐贈無形財產(chǎn)的行為需要單獨進行規(guī)制。捐贈知識產(chǎn)權(quán)或股權(quán)，應(yīng)當(dāng)明晰各類權(quán)利主體的具體權(quán)限、設(shè)立嚴(yán)格的審核和監(jiān)督機制。而對于志愿行為或無償勞務(wù)行為，須設(shè)立激勵機制，如對志愿者的激勵，可考慮在其年老、病弱或遭災(zāi)之時，令其優(yōu)先享受志愿服務(wù)。

除上述分類之外，還存在有一些描述性質(zhì)的分類，例如以捐贈人是否享受稅收優(yōu)惠為分類標(biāo)準(zhǔn)，可分為享受稅收優(yōu)惠的慈善捐贈和不享受稅收優(yōu)惠的慈善捐贈，而稅收優(yōu)惠又可以產(chǎn)生一定程度的激勵捐贈的作用。以受益的地域為分類標(biāo)準(zhǔn)，可分為國內(nèi)慈善捐贈和國外慈善捐贈，而民間進行國外捐贈所需要辦理的手續(xù)可能比國內(nèi)捐贈要復(fù)雜。以捐贈領(lǐng)域為分類標(biāo)準(zhǔn)，可分為救災(zāi)類慈善捐贈、教育類慈善捐贈和科研類慈善捐贈等，而不同領(lǐng)域的慈善捐贈可能會面臨不同的捐贈門檻。

總而言之，在通常意義上，慈善捐贈與對人的仁慈觀念有關(guān)。但在法律領(lǐng)域，慈善捐贈的概念已經(jīng)具有與其通常用法不盡相同的技術(shù)性含義了。⑥

[注釋]

①我國古代有“捐稅”一說，這類捐稅多為苛捐，清政府甚至動用強制手段為慈善籌集經(jīng)費，例如浙江嘉興府下屬各縣以絲商為對象，規(guī)定每包繭絲“捐”洋五角，所征轉(zhuǎn)撥育嬰堂充做經(jīng)費。值得一提的是，捐稅并不等于稅捐，前者是一種慈善稅，后者與稅收同義(參見王俊秋：《中國慈善與救濟》，中國社會科學(xué)出版社2008年9月版，第168頁)。

②我國學(xué)者也有贊同捐贈人和受贈人的社會關(guān)系為“沒有利益關(guān)系的”，例如鐘宏武先生認為，慈善捐贈行為是個人/企業(yè)等捐贈者自愿將人財物贈送給與捐贈者沒有直接利益關(guān)系的受贈者用于慈善公益目的的行為(參見鐘宏武：《慈善捐贈》，載楊團、葛順道主編，《中國慈善發(fā)展報告(2009)》，社會科學(xué)文獻出版社2009年9月版，第137頁)。又如田凱先生在其書中直接引用了貝克爾的觀點作為慈善之定義(參見田凱：《非協(xié)調(diào)約束與組織運作：中國慈善組織與政府關(guān)系的個案研究》，商務(wù)印書館2004年7月版，第86頁)。

③該案中，學(xué)校專設(shè)了捐贈辦公室，為身患白血病的學(xué)生面向全社會募捐(參見《如皋“愛心捐款”官司以原告撤訴告結(jié)》，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=14328，2009年10月22日訪問)。

④但也有人反對這種提法，例如金錦萍女士認為，捐贈財產(chǎn)具有獨立性，與其定義其為公益產(chǎn)權(quán)，不如作為非營利組織的財產(chǎn)本身來考慮。(參見《公益產(chǎn)權(quán)：保衛(wèi)誰的奶酪？》，http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/qikanarticleview.php?id=595，2009年10月22日訪問)。筆者更傾向于金錦萍女士的觀點，但認為：若基金會在注銷之時并無約定財產(chǎn)歸屬，當(dāng)法律將根據(jù)最近似原則來處理剩余財產(chǎn)歸屬之時，此時的剩余財產(chǎn)屬性實為社會公共財產(chǎn)屬性，但當(dāng)法律確定了這部分剩余財產(chǎn)的歸屬之后，其仍然屬于非營利法人所有。

⑤該案中，原告請求獲得的捐贈剩余財產(chǎn)，最終交由當(dāng)?shù)卮壬平M織(參見《如皋“愛心捐款”官司以原告撤訴告結(jié)》，http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=14328，2009年10月22日訪問)。

⑥這句話的模式出自英國卡文迪什出版有限公司出版的《信托法》，所引內(nèi)容為劉太剛先生的翻譯，筆者將其中的“慈善”替換為“慈善捐贈”(參見劉太剛：《非營利組織及其法律規(guī)制》，中國法制出版社2009年6月版，第244頁)。

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