夏呂群

（常熟理工學(xué)院 人文學(xué)院，江蘇 常熟 215500）

一、引 言

在“依法治國”與“以德治國”緊密結(jié)合、建設(shè)“社會主義法治國家”成為治國方略、法制現(xiàn)代化成為我國整體現(xiàn)代化的題中之義的時代背景下，被認為是法律與道德有效結(jié)合途徑的道德法律化成為研究熱點。

中國傳統(tǒng)法律文化的最大特色是道德法律化，如何批判地繼承傳統(tǒng)法律文化中的合理成分，實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，進而為世界法律文明發(fā)展提供富有中國特色的法制現(xiàn)代化模式，是當代中國法學(xué)界面臨的一項重要課題，道德法律化是這個課題的一個關(guān)鍵命題，其中“德”、“法”概念的演變有溝通傳統(tǒng)與現(xiàn)代，乃至溝通中國與世界的意義。

筆者選擇20世紀中后期以來在該領(lǐng)域有代表性的觀點進行分析，把道德法律化研究歸納為概念的形成與發(fā)展兩個階段，認為概念形成階段有5種提法，這個階段的最大研究成果在于學(xué)者發(fā)現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化的最大特點——道德法律化；在概念發(fā)展階段，筆者從道德法律化新概念、道德法律化的實現(xiàn)方式、道德法律化的可能性、道德法律化的作用、道德法律化的局限和困境、道德法律化的界限等6個方面進行評述，兩個階段的研究者在“道德”與“法律”的認識上存在分歧，整合的思路在于要認識到“道德”、“法律”是在發(fā)展的，整合的意義是人的生存狀態(tài)的變化。

二、道德法律化研究在概念形成階段的五種觀點述評

（一）法律儒家化

早在1948年，瞿同祖先生就系統(tǒng)探討了中國古代法律儒家化的問題：“自儒家化的過程完成以后，中國古代法律便無重大的、本質(zhì)上的變化，……它們代表法律和道德、倫理所共同維護的社會制度和價值觀念，亦即古人所謂綱常名教”［1］360，“儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國法系的一大特色”［1］352。

俞榮根先生也認為，“中華法系以儒家思想作為理論基礎(chǔ)這一點，最顯著的標志是法律的儒家化?！薄爸腥A法系的形成……意味著儒家的諸多法律主張已法典化?！保?］7可見，所謂法律儒家化，表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，將禮的精神和內(nèi)容變?yōu)榉宜鶖M訂的法律中的問題。

（二）禮刑合一

以陳顧遠先生為代表，他在“中國固有法系的特點”中提到“禮以德教為主，法以禮教為務(wù)，四維八德均可于刑律內(nèi)求得其跡”。［3］26在《中國固有法系之簡要造像》一文中也論及“禮刑合一”，“故中國固有法系之存在，有法家創(chuàng)造其體軀，由儒家貫注其靈魂，乃儒法兩家合作之成績也?！保?］38

在陳先生筆下中華法系的主要特點是“禮刑合一”，儒家思想是靈魂。

（三）法律的倫理化

張中秋教授認為，“所謂‘中國傳統(tǒng)法律的倫理化’只是表明，法的具體內(nèi)容滲透了儒家的倫理精神。所以本文所論的中國傳統(tǒng)法律的倫理化，實際上也就是關(guān)于儒家禮教對中國古代法律的影響問題?！保?］190筆者認為“法律的倫理化”實質(zhì)與“ 法律的儒家化”是相同的。

（四）禮法結(jié)合

張晉藩先生認為，“禮與法的相互滲透與結(jié)合，又構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征和特有的中華法文化”［5］3，“禮法互補是中國古代法律最主要的傳統(tǒng)，也是中華法系最鮮明的特征?！保?］34也就是說，“禮法結(jié)合”是中華法系最鮮明的特征。

（五）道德的法律化

梁治平教授對刑、法、律三個詞進行了考察，認為三者的核心是刑，單純的刑罰是沒有意義的，它必須附在一定的行為規(guī)則之上，這些規(guī)則是國家對于外在行為的禁止、命令還是社會的內(nèi)在道德要求，它可以不聞不問。這一點取決于特定的文化形態(tài)，尤其是其中的社會價值取向。認識這一點非常重要，因為，這至少提供了一種可能性，即刑罰與道德戒條結(jié)合，從而使原本是道德的規(guī)范同時履行法的職能。法與包括禮儀、倫常等內(nèi)容的道德要求不復(fù)有明確的界限，乃至混而于一了。［6］419考察了中國法律史上的“禮刑結(jié)合”現(xiàn)象后，他認為“我們已經(jīng)接觸到中國古代法的一個絕大秘密，即道德的法律化與法律的道德化”。［6］384“儒家以其價值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化”。［7］252

梁教授的道德法律化觀點，我們可以理解為古代儒家思想對法的影響。

史廣全詳細考察了古代道德法律化與法律道德化的過程，他認為傳統(tǒng)法律文化發(fā)展進程中的“禮法融合”經(jīng)過了法律道德化和道德法律化兩個時期。西漢到隋唐，是法律道德化時期，這一時期“引禮入律”，是法律中的道德不足，法律尋找道德價值，重點解決法律的過于嚴厲、生硬問題，《唐律疏議》是法律道德化的圓熟形態(tài)，“三綱”法律化是法律道德化的極為重要的表現(xiàn)。［8］40

筆者認為，雖然有“禮法結(jié)合”、“禮刑合一”、“禮法融合”、“法律儒家化”、“法律道德化”之說，它們的文字表達不同，但究其實質(zhì)而言，它們均是強調(diào)古代儒家思想對中國傳統(tǒng)“刑”、“法”的影響，是道德戒律與刑罰的結(jié)合，可以歸納為“道德法律化”。

上述對道德法律化的論述普遍揭示了儒家思想對中華法系的影響，是綱常禮教法典化的過程。德、道德的出現(xiàn)歸根到底是中國古代人的自我發(fā)現(xiàn)，是人之為人應(yīng)具備的要素即“德性”的要求，是“人之為人”規(guī)定性的思考。儒家思想代表人物孔子的“仁學(xué)”是孔子提出的關(guān)于人的學(xué)說，由于時代局限，“孔子的仁并未激揚人權(quán)意識，而是恪守于家族義務(wù)之內(nèi)”，“人不是神的奴隸，卻是血緣家族的奴隸”［2］277，“三綱五?！闭{(diào)整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友人倫關(guān)系，體現(xiàn)了古代宗法社會基本關(guān)系：個人與家庭的關(guān)系、個人與國家的關(guān)系。

古代“刑”、“法”、“律”的核心是“刑”，主要功能是刑罰，“法”、“律”、“刑”在體罰上是傳承的，《唐律疏議》記載“文雖有殊，其義一也”，“法亦律也”，《大清律》也沿襲了歷代酷刑。中華法系的經(jīng)典代表《唐律疏議》則告訴我們，國家強制力是如何保護這種人際關(guān)系的：“它鋒芒毫不掩飾地指向破壞封建經(jīng)濟基礎(chǔ)和封建統(tǒng)治秩序的言論和行為，它在宣布對‘謀反大逆’人‘除惡務(wù)本’是那樣兇恨殘忍，它在維護尊卑、貴賤、長幼之別是那樣嚴峻周密，它在貫徹‘刑不上大夫’原則時是那樣曲盡其微”［9］3。

關(guān)于“道德法律化”，我們應(yīng)該從上述中國傳統(tǒng)法律文化語境來理解?！暗赖隆?、“法律”的概念，因為“道德”與“法律”的現(xiàn)代定義與內(nèi)涵已有了變化與發(fā)展。

三、道德法律化研究在概念發(fā)展階段的研究述評

以范進學(xué)教授關(guān)于道德法律化的新概念為標志，筆者對道德法律化概念發(fā)展階段的6個方面進行述評。

（一）道德法律化新概念

“所謂道德的法律化，主要側(cè)重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化?！保?0］34

“道德法律化是通過立法或其他方法將社會主義基本道德規(guī)范上升為具有國家強制力的法律規(guī)范或使之具有法律效力……”［11］16。

筆者認為，道德法律化新概念體現(xiàn)了對道德時代性的認識，即“社會主義基本道德規(guī)范”的法律化；明確了道德法律化的發(fā)生階段是在“立法過程”中。

（二）道德法律化的可能性討論

道德法律化是否有合理性和可能性在于道德與法律的關(guān)系，學(xué)者對道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)進行系統(tǒng)論述，認為道德和法律價值上的某種同一性和社會利益多元化條件下道德調(diào)控力量的減弱決定了道德法律化的必要性；而法律作為道德重要保障的這種特點，則構(gòu)成了道德法律化最為重要的學(xué)理基礎(chǔ)。［12］6

（三）道德法律化的作用討論

較多學(xué)者認識到了法律的強制性、規(guī)范性可以作為道德的重要保障，因此樂觀地認為，道德法律化是醫(yī)治轉(zhuǎn)型期道德滑坡或弱化現(xiàn)象的一劑速效藥。“以道德法律化解決國民公德中存在的大部分問題，我們的精神文明建設(shè)就會步入一個新的境界，社會整體道德文明程度就會邁入一個更高的階段?！保?3］1“從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規(guī)則的匯編”［14］1。

（四）道德法律化的實現(xiàn)方式

第一，立法將一定的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范，用法律規(guī)范直接反映特定的道德規(guī)范，如婚姻家庭法中的子女贍養(yǎng)父母、父母撫養(yǎng)子女并不得遺棄等規(guī)定；第二，立法規(guī)定法律主體必須遵守一般的道德規(guī)范（主要是社會公德）的原則，使一般的道德規(guī)范成為具有某種法律屬性或法律效力的法律原則，如現(xiàn)代民商法中關(guān)于進行民事活動應(yīng)遵守誠實信用、尊重社會公德、遵守職業(yè)道德的原則規(guī)定；第三，立法規(guī)定準用性道德規(guī)范，使其成為國家立法的有效補充，如我國民事司法實踐中依習(xí)慣或道德規(guī)范認定特定行為合法與否的做法。［10］34

范進學(xué)教授概括了道德法律化的三種實現(xiàn)方式，舉例側(cè)重在民事領(lǐng)域中的道德法律化，對實踐中的哪些“道德規(guī)范”與“習(xí)慣”應(yīng)該法律化沒有解決，這就引發(fā)了對道德法律化界限的深入討論。

（五）道德法律化的局限和困境的討論

第一，道德法律化的局限性甚至負效應(yīng)。外在有形的強制手段若缺乏主體道德信念的支持甚至兩者相互沖突，那么道德約束力不僅會大打折扣甚至?xí)鸱醋饔?。因此，試圖運用法律這種典型的外在強制手段促使人走向道德，從本質(zhì)上說很難奏效。［15］51

這種觀點強調(diào)了道德與法律的區(qū)別，尤其是兩者發(fā)揮作用的不同途徑與不同領(lǐng)域之區(qū)別。

第二，道德法律化必然遭遇的困境?，F(xiàn)實中幾乎所有持道德法律化論的人們都是有感于道德滑坡，希望通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設(shè)；然而道德是一種把握世界的特殊方式，不能由法律所取代，法律也不能必然帶來社會的道德進步。這是道德法律化在現(xiàn)實遭遇的困境。從歷史層面看，道德被賦予法律的威嚴外衣，從而保護了專制統(tǒng)治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈，結(jié)果是古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。［16］64

第三，道德法律化是一個虛假而危險的命題。針對社會轉(zhuǎn)型期道德水平整體滑坡的現(xiàn)狀而提出的“道德法律化”應(yīng)對策略混淆了道德與法律的本質(zhì)區(qū)別，在邏輯前提上存在著無法彌補的漏洞：從事實層面上看，“道德法律化”是個虛假的命題，是對“法的法律化”的誤解；從價值層面上看，這一命題隱含著道德標準絕對化和道德約束強權(quán)化的傾向，對社會道德生活存在巨大的潛在威脅。［17］51

筆者認為第二、三點的討論，已經(jīng)認識到了道德、法律發(fā)揮作用的局限性，但沒有認識到“德”、“法”概念的傳統(tǒng)與現(xiàn)代內(nèi)涵的演變。

（六）關(guān)于道德法律化的界限的討論

第一，“道德法律化”模糊了道德與法律的界限。［18］19第二，道德法律化的界限涉及到兩個問題：（1）何種類型的道德能夠法律化；（2）何種性質(zhì)的道德應(yīng)當法律化。［19］65第三，道德法律化在實踐中應(yīng)當遵循的基本原則：對現(xiàn)實的公認的社會基本道德的確認；與人的行為發(fā)生一定程度聯(lián)系的道德要求；對義務(wù)性道德規(guī)范的確認。［15］50第四，道德法律化的范圍及其限度是全體公民都應(yīng)該而且必須做到的基本道德要求。［12］6“法律道德化”乍看是在做文字游戲，仔細品味，模糊道德與法律的界限論者對道德與法律的關(guān)系以及“德”、“法”概念在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的演變沒有透徹全面的了解與分析。筆者認為道德法律化的范圍與界限應(yīng)當有利于人的自由全面發(fā)展、有利于建設(shè)社會主義和諧社會。

四、道德法律化研究中的分歧與整合

比較發(fā)現(xiàn)，在兩種研究階段中的“道德”、“法律”有不同理解，學(xué)者們研究的角度與出發(fā)點是不同的?！暗赖路苫毖芯勘仨氂棉q證發(fā)展的觀點認識“道德”、“法律”，“道德”、“法律”發(fā)展的根本原因是人的發(fā)展，是人對人與人、人與社會、人與自然關(guān)系認識的發(fā)展，“道德法律化”研究的根本意義在于人的生存狀態(tài)從“臣民”到“公民”的變化。

道德是發(fā)展的。“道德依時代而不同，隨社會之物質(zhì)基礎(chǔ)之變化而變化；然在各時代之道德中，亦有一貫者在，由此而各時代之道德皆得名為道德。”“舊道德中有雖舊而仍新者存，于此當明道德之‘變’與‘常’的辯證法?！保?0］85在上文第二部分已對第一階段“道德法律化”概念形成做了分析，這個階段傳統(tǒng)“德”、“法”概念演變的意義在于“人”的發(fā)現(xiàn)，人的生存狀態(tài)在制度上表現(xiàn)為“臣民”。［21］51

社會主義道德建設(shè)展現(xiàn)了人與人、人與社會、人與自然的新關(guān)系，是“人之為人”的新境界。社會主義道德建設(shè)以為人民服務(wù)為核心，建設(shè)團結(jié)互助、平等友愛、共同進步的人際關(guān)系；以集體主義為原則，正確處理國家、集體、個人三者利益，強調(diào)集體利益和個人利益的辯證統(tǒng)一。社會道德要求只有同個人品德相結(jié)合，才會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的道德力量，因此加強個人品德建設(shè)貫穿于社會公德、職業(yè)道德和家庭美德建設(shè)的始終。愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義作為公民道德建設(shè)的基本要求，是每個公民都應(yīng)當承擔的法律義務(wù)和道德責任。以文明禮貌、助人為樂、愛護公物、保護環(huán)境、遵紀守法為主要內(nèi)容的社會公德，涵蓋了人與人、人與社會、人與自然之間的關(guān)系。以愛崗敬業(yè)、誠實守信、辦事公道、服務(wù)群眾、奉獻社會為主要內(nèi)容的職業(yè)道德涵蓋了從業(yè)人員與服務(wù)對象、職業(yè)與職工、職業(yè)與職業(yè)之間的關(guān)系。以尊老愛幼、男女平等、夫妻和睦、勤儉持家、鄰里團結(jié)為主要內(nèi)容的家庭美德是每個公民在家庭生活中應(yīng)該遵循的行為準則，涵蓋了夫妻、長幼、鄰里之間的關(guān)系。以“五愛”為基本要求、以社會公德、職業(yè)道德和家庭美德為著力點的公民道德建設(shè)展現(xiàn)了人與人、人與社會、人與自然的和諧關(guān)系。

不但道德是發(fā)展的，法律也是發(fā)展的，法律的發(fā)展經(jīng)過了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的法律革命。從清末沈家本修律到1912年《中華民國臨時約法》誕生，從1949年《共同綱領(lǐng)》到1954年憲法的制定，再到1982年憲法的頒布，揭開了20世紀中國法制現(xiàn)代化的新篇章。上述法律的變遷在一定意義上可以說是法律理念的革命，這一發(fā)展趨勢意味著法律文明價值體系的巨大創(chuàng)新，人的生存狀態(tài)從“臣民”成長為“公民”，以憲法為核心，以民法、商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共7個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等3個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，確立了“法律面前人人平等”的原則，“國家尊重和保護人權(quán)”寫入憲法，使人的自由全面發(fā)展在國家制度上有了保障。

現(xiàn)行《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益”；《婚姻法》規(guī)定：“家庭成員間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”；《民法通則》規(guī)定：“民事活動應(yīng)當遵守社會公德，不得擾亂社會公共利益”，“適應(yīng)外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。我國法律對公民權(quán)利、家庭美德、社會公德和公共秩序的保護規(guī)定在立法上構(gòu)成一張嚴密而緊湊的網(wǎng)，其中憲法是綱領(lǐng)性起點，刑法是保障的最后一道防線。

五、結(jié) 論

“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法。而西人則通謂之法。故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節(jié)之長。西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯。學(xué)者審之。”［22］92

道德法律化概念形成階段，道德法律化的意義是古代對“人之為人”規(guī)定性在制度中的表現(xiàn)，人的生存狀態(tài)在制度上是“臣民”。

法典是人民自由的圣經(jīng)，人的自由全面發(fā)展推動了道德與法律的發(fā)展，社會主義道德建設(shè)為人的生存狀態(tài)從“臣民”到“公民”的飛躍開辟了新境界，社會主義法制建設(shè)為之提供制度保障，并有國家強制力做后盾?！暗赖路苫备拍顑蓚€階段的研究意義就在這里。

［1］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］//瞿同祖法學(xué)論著集.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

［2］俞榮根.儒家法思想通論［M］.桂林：廣西人民出版社，1992.

［3］范忠信，編校.中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論著［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

［4］張中秋.中西法律文化比較研究［M］.南京：南京大學(xué)出版社，1999.

［5］張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］梁治平.法律的文化解釋［M］.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1994.

［7］梁治平.尋求自然秩序中的和諧［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.

［8］史廣全.禮法融合與中國傳統(tǒng)法律文化的歷史演進［M］.北京：法律出版社，2006.

［9］劉文俊，點校.唐律疏議［M］.北京：法律出版社，1999.

［10］范進學(xué).論道德法律化與法律道德化［J］.法學(xué)評論，1998（2）.

［11］赫曉惠.道德的法律化與法律的道德化——法治與德治正確結(jié)合的重要途徑［J］.鄭州輕工業(yè)學(xué)院學(xué)報（社科），2001（3）.

［12］劉云林.道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)及限度［J］.南京師范大學(xué)學(xué)報（社科版），2001（6）.

［13］王云駿.淺議道德規(guī)范法規(guī)化［J］.江西社會科學(xué)，1997（1）.

［14］王一多.道德法律化的基本途徑［J］.哲學(xué)研究，1997（1）.［15］秦紅嶺.論道德法律化的負效應(yīng)［J］.社會科學(xué)，2000（9）.

［16］戴茂堂.論道德法律化之誤［J］.理論學(xué)刊，2007（12）.

［17］楊孝如.道德法律化：一個虛假而危險的命題［J］.西南師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2003（5）.

［18］鄧紅蕾.“道德法律化”與“法律道德化”——淺論中國法律思想的理論特色［J］.中南民族學(xué)院學(xué)報（哲社版），1999（1）.

［19］程秀波.道德法律化的根據(jù)與界限［J］.河南師范大學(xué)學(xué)報（哲社版），2005（4）.

［20］張岱年.道德之“變”與“?！保跰］//張岱年哲學(xué)文選（上）.北京：中國廣播電視出版社，1999.

［21］夏呂群.中國傳統(tǒng)“德”“法”概念演變及當代意義［J］.常熟理工學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2008（1）.

［22］嚴復(fù).社會劇變與規(guī)范重建——嚴復(fù)文選［M］.盧云昆，編選.上海：上海遠東出版社，1996.