徐 娟

(河南化工職業(yè)學(xué)院,河南鄭州 450042)

一、我國董事對(duì)第三人民事責(zé)任立法現(xiàn)狀

我國民法通則關(guān)于法人本質(zhì)采用的是“法人實(shí)在說”的相關(guān)理論,法人機(jī)關(guān)行為看做是法人的行為,其后果由法人承擔(dān)?！睹穹ㄍ▌t》第 43條規(guī)定了法人對(duì)其機(jī)關(guān)成員的職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,第 49條對(duì)企業(yè)法定代表人規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任,但未規(guī)定民事責(zé)任。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見 (試行)》第 58條規(guī)定企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng),給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的,企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。未規(guī)定法人機(jī)關(guān)成員對(duì)其職務(wù)上的過錯(cuò)行為也應(yīng)承擔(dān)一定的民事責(zé)任,從而否認(rèn)了法人機(jī)關(guān)成員對(duì)第三人的民事責(zé)任。

我國舊公司法中沒有董事對(duì)第三人的責(zé)任相關(guān)規(guī)定。但《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》第 106條明確規(guī)定了董事承擔(dān)責(zé)任的種類即連帶責(zé)任,也明確了責(zé)任的性質(zhì)即民事賠償責(zé)任,可謂開我國立法之先河。但是可惜的是,這只是我國海南地區(qū)的地方性立法,其適用范圍僅僅限于海南地區(qū)?，F(xiàn)行《公司法》第 21條、第 113條第 3款、第 150條,規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的賠償責(zé)任。然而對(duì)于董事對(duì)第三人的責(zé)任方面,公司法雖然較之以往有了很大發(fā)展和進(jìn)步,增加了法人格否認(rèn)制度和股東派生訴訟制度,但相對(duì)于我國實(shí)際情況而言我們認(rèn)為還是有所欠缺的:第一,《公司法》第 16條,如果出現(xiàn)董事越權(quán)的行為,違反章程規(guī)定的限額向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保,如果擔(dān)保協(xié)議無效的話,債權(quán)人無法收回債權(quán),由此給債權(quán)人造成的損失,應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)?如何承擔(dān)?公司法沒有具體規(guī)定。第二,《公司法》第 20條規(guī)定,公司股東不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。如果是董事濫用職權(quán),那么此時(shí)應(yīng)該如何確定賠償責(zé)任人?我國有很多公司,特別是一些私營的有限責(zé)任公司,股東往往不是實(shí)際出資人,董事完全控制了公司,成為公司的實(shí)際控制人,公司根本不可能會(huì)起訴董事。第三,《公司法》第 153條雖然明確了股東直接訴訟權(quán)所指向的對(duì)象是董事,但卻沒有明確董事應(yīng)該對(duì)此負(fù)賠償責(zé)任,提起訴訟后是應(yīng)該起訴其停止違法行為的侵害,還是起訴其應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?總之,我國公司法中董事對(duì)債權(quán)人作為第三人的利益保護(hù)的規(guī)定還處于空白狀態(tài)。

98《證券法》第 36條規(guī)定了發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。該條的規(guī)定包含了董事對(duì)股東或債權(quán)人的個(gè)人責(zé)任,但其責(zé)任性質(zhì)是否為法定責(zé)任尚值得探討。即便如此,證券法能規(guī)定董事的個(gè)人民事責(zé)任也是一個(gè)巨大的進(jìn)步。2003年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》確立了虛假陳述中董事對(duì)股東的責(zé)任。該司法解釋第 21條規(guī)定:“發(fā)起人、上市公司中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對(duì)前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的,應(yīng)免責(zé)?！笨梢哉f在司法實(shí)踐中我國已開始確立董事對(duì)第三人的責(zé)任制度。

總之,我國除了在證券法和地方立法中可看到董事對(duì)第三人責(zé)任的有關(guān)規(guī)定外,在民法通則和公司法中均沒有董事對(duì)第三人損害賠償責(zé)任制度的一般性規(guī)定,由此造成了對(duì)第三人利益保護(hù)的不充分的事實(shí)。

二、董事對(duì)第三人民事責(zé)任基本理論

(一)董事對(duì)第三人民事責(zé)任概念

董事對(duì)第三人民事責(zé)任非傳統(tǒng)公司法應(yīng)有之概念。隨著現(xiàn)代公司中董事會(huì)權(quán)限的不斷擴(kuò)大,各國經(jīng)濟(jì)生活對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)與交易安全維護(hù)的呼吁日益加深,各國民商事法律制度對(duì)此做出反映。與此同時(shí),有些國家,如日本、韓國在其公司法教材或?qū)Ｖ虚_始出現(xiàn)董事對(duì)第三人責(zé)任的概念,并作為與董事對(duì)公司責(zé)任的相對(duì)應(yīng)、相并列的另一種董事責(zé)任類型予以獨(dú)立出來。例如日本學(xué)者末永敏和的定義為:董事因惡意或重大過失怠于職務(wù)損害第三者利益時(shí)而承擔(dān)的責(zé)任,其中第三人的損失包括直接損失和間接損失①[日]末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社 2000年版,第 160～163頁。。韓國李哲松的定義為:董事因惡意或重大過失懈怠其任務(wù)時(shí),該董事對(duì)第三人承擔(dān)的連帶損害的責(zé)任。其中第三人的損失包括直接損失和間接損失②[韓]李哲松:《韓國公司法》,吳日煥譯,中國政法大學(xué)出版社 2000年版,第 494～497頁。。

我國尚未建立董事對(duì)第三人責(zé)任制度,傳統(tǒng)公司法教材中也少見董事對(duì)第三人責(zé)任制度的著述,但我國公司法學(xué)者敏銳地觀察到世界公司立法和理論的動(dòng)向,并認(rèn)為確立董事對(duì)第三人責(zé)任,這一責(zé)任形式是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢③吳建中:《公司法》,上海人民出版社 2003年版,第 125頁;沈貴明:《公司法學(xué)》,法律出版社 2002年版,第 209頁。。其中,有些學(xué)者還對(duì)董事對(duì)第三人責(zé)任作出了定義。如王保樹定義為:董事履行職務(wù)犯有重大過錯(cuò),致使第三人受有損害,與公司承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任。第三人的損失包括直接損失和間接損失,但主要是間接損失。

綜合以上學(xué)者定義的共同點(diǎn),可以歸納出董事對(duì)第三人責(zé)任概念,即:公司董事履行職務(wù)有重大過錯(cuò)致第三人受損害時(shí),對(duì)他人負(fù)有的損害賠償責(zé)任,其中第三人的損失包括直接損失和間接損失。

(二)董事對(duì)第三人民事責(zé)任要件分析

1.責(zé)任性質(zhì)。在大陸法系國家中,日本和韓國具有代表性。在日本董事對(duì)第三人責(zé)任主要體現(xiàn)在《日本公司法典》第 35條第 1款④第 35條第 1款規(guī)定:“在發(fā)起人、設(shè)立時(shí)董事或設(shè)立時(shí)監(jiān)事,對(duì)執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失時(shí),該發(fā)起人、設(shè)立時(shí)董事或設(shè)立時(shí)監(jiān)事,承擔(dān)賠償由此給第三人造成的損害的責(zé)任。”見吳建斌、劉惠明、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,第 429條第 1款⑤第 429條第 1款規(guī)定:“高級(jí)管理人員等就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失的,該高級(jí)管理人員對(duì)第三人承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任?！币妳墙ū蟆⒒菝?、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,第 430條⑥第430條則規(guī)定:“在高級(jí)管理人員等對(duì)股份有限公司或第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的情形下,其他的高級(jí)管理人員等也承擔(dān)該損害賠償責(zé)任時(shí),各該人成為連帶債務(wù)人?！币妳墙ū蟆⒒菝?、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,和《日本商法》第 266條⑦第 1款規(guī)定:“董事執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失時(shí),對(duì)第三者也負(fù)連帶損害賠償責(zé)任?！钡?2款規(guī)定:“董事對(duì)認(rèn)購書、新股認(rèn)購權(quán)證證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第 281條第 1款的文件應(yīng)記的重要事項(xiàng)作虛偽記載,或者進(jìn)行虛偽登記或公告時(shí),與前款同。但是,董事證明對(duì)記載、登記或公告未疏忽大意時(shí)不在此限?！钡?3款規(guī)定:“第 266條第2款第 3款的規(guī)定,準(zhǔn)用于前二款情形?！?。關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任的性質(zhì),在日本學(xué)界主要有三種觀點(diǎn):第一種為特殊侵權(quán)責(zé)任說。第二種為一般侵權(quán)行為特則說。第三種為特別法定責(zé)任說。此說為日本法學(xué)界的通說。該學(xué)說認(rèn)為,董事對(duì)第三人的責(zé)任是與民法上的侵權(quán)行為責(zé)任完全不同性質(zhì)的責(zé)任,其是由公司法特別規(guī)定的責(zé)任。董事在承擔(dān)該條規(guī)定之責(zé)任的同時(shí),也負(fù)有民法規(guī)定的責(zé)任。如果董事一個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成本條規(guī)定的董事對(duì)第三人的責(zé)任與民法規(guī)定的一般侵權(quán)行為責(zé)任,則構(gòu)成了請(qǐng)求權(quán)的競合,賠償權(quán)利人可依據(jù)競合的法理要求董事承擔(dān)責(zé)任。韓國關(guān)于董事對(duì)第三人民事責(zé)任的規(guī)定體現(xiàn)在其公司法第 401條⑧韓國公司法第401條規(guī)定:1.董事因惡意或者重大過失有怠于其任務(wù)時(shí),該董事應(yīng)對(duì)第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;2.第399條第2款、第3款(贊成決議的董事的責(zé)任)的規(guī)定,準(zhǔn)用于前款之情形。。關(guān)于該條規(guī)定的責(zé)任的性質(zhì),在韓國主要有兩種學(xué)說:一是特殊侵權(quán)責(zé)任說。持此觀點(diǎn)的學(xué)者是少數(shù)。二是法定責(zé)任說。支持法定責(zé)任說的學(xué)者為多數(shù),其認(rèn)為,由于董事對(duì)第三人責(zé)任與侵權(quán)行為無關(guān),只要董事具備侵權(quán)行為要件,可形成董事對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任與侵權(quán)行為的競合。英美法系國家董事對(duì)第三人的民事責(zé)任是建立在違反一般普通法的注意義務(wù)基礎(chǔ)上的,也就是我們通常所說的過失侵權(quán)責(zé)任。在英美過失侵權(quán)責(zé)任制度(the tortof negligence)被視為一種獨(dú)立的侵權(quán)制度,這是英美國家為了歸類和方便起見,把所有應(yīng)為無意的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的侵權(quán)損失歸類在過失侵權(quán)項(xiàng)下的而獨(dú)立存在的一項(xiàng)侵權(quán)制度。

縱觀兩大法系國家的立法,均規(guī)定董事與公司一起共同地或連帶地對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。但在董事對(duì)第三人責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上,英美法系國家與大陸法系國家的認(rèn)識(shí)不同,英美國家認(rèn)為董事對(duì)第三人的責(zé)任是以董事具有注意義務(wù)為前提,建立在過失侵權(quán)的基礎(chǔ)上的過失侵權(quán)責(zé)任。注意義務(wù)是一個(gè)彈性十足的義務(wù),客觀情況不同,董事自身的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和能力不同,董事對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任的范圍也就不同①張民安:《董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》,《法制與社會(huì)發(fā)展》,2000年第4期。。大陸法系國家如日本、韓國通說均認(rèn)為,董事對(duì)第三人的責(zé)任是特別法定責(zé)任。這種特別法定責(zé)任,不排除與董事的行為在構(gòu)成一般侵權(quán)行為時(shí)的競合,所以這也就意味著董事不僅僅就公司法規(guī)定的義務(wù)向第三人承擔(dān)責(zé)任,如果董事的行為也構(gòu)成非公司法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任時(shí),第三人可以選擇對(duì)自己的最為有利的法律,因而有利于強(qiáng)化董事責(zé)任,加強(qiáng)對(duì)第三人的保護(hù)。

2.構(gòu)成要件。構(gòu)成要件上主要分析三方面的要件即主體要件:第三人范圍,主觀要件,客觀要件:行為違法性、損害和因果關(guān)系。

第三人包括哪些人,仍然是仁智各見,眾說紛紜。在英美國家,已經(jīng)通過一系列判例確定了公司利益不僅包括自身利益、公司股東利益、債權(quán)人利益,還包括雇員、公司所在社區(qū)等社會(huì)公眾利益。因此,其第三人包括股東、債權(quán)人、雇員等。在美國, Jacobs法官在 AP Sm ithM anufacturing Co.訴 Barlow一案②A.P.Sm ithM fg.Co.v.Barlow案。一家公司捐贈(zèng)給普林斯敦(Princeton)大學(xué)1500美元,公司股東認(rèn)為該捐贈(zèng)為公司越權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)無效。公司管理者認(rèn)為,此行為沒有越權(quán),因?yàn)橛欣诠就顿Y和改善公司形象,進(jìn)而創(chuàng)造了有利于公司活動(dòng)的環(huán)境。并且符合了社會(huì)公眾對(duì)于此類具有社會(huì)性公司行為的期待。中指出:“在公司制度成立的時(shí)候,社會(huì)氣候要求公司不僅要考慮私人利益,也要考慮公眾利益?，F(xiàn)代社會(huì)同樣要求公司在對(duì)個(gè)人承擔(dān)責(zé)任的同時(shí)必須作為社會(huì)成員對(duì)其所在的社區(qū)承擔(dān)責(zé)任?！敝链艘院?美國有些州的公司法便授權(quán)公司董事,在執(zhí)行職務(wù)時(shí)必須考慮股東以外之人的利益,如公司雇員、債權(quán)人、顧客,甚至一般社區(qū)公眾。在大陸法系國家,日本商法第 266條第 3款雖然規(guī)定了董事執(zhí)行其職務(wù)時(shí)有惡意或重大過失時(shí),對(duì)第三者負(fù)連帶賠償責(zé)任,但沒有明確規(guī)定這里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通說認(rèn)為,所謂“第三者”,指董事所任職公司以外的人,包括公司債權(quán)人、公司現(xiàn)行股東、公司前股東、公司股票認(rèn)購人、公司侵權(quán)受害人等等③曹順明:《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》,中國法制出版社 2005年版,第 253頁。。在韓國,李哲松則認(rèn)為:“第三人不僅包括公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人,而且也包括股東或股份認(rèn)購人,若股東所受的損害中包括間接損害,就等于股東先于公司債權(quán)人受償,因此應(yīng)將此排除在外,判例也將股東的間接損害排除在外。第三人,廣義上是指公司以外的人,因此沒有理由排除股東或股份認(rèn)購人?！雹躘韓]李哲松:《韓國公司法》,吳日煥譯,中國政法大學(xué)出版社 2000年版。

在董事對(duì)第三人責(zé)任制度設(shè)計(jì)中,各國一般都以董事的過錯(cuò)行為作為責(zé)任構(gòu)成的行為要件。但過錯(cuò)作為一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念,是行為人主觀意志和違法行為的統(tǒng)一,其認(rèn)定有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種標(biāo)準(zhǔn)。前者以行為人故意或過失心理狀態(tài)的有無作為過錯(cuò)有無的判斷標(biāo)準(zhǔn)。后者以某種行為標(biāo)準(zhǔn)來判定行為人有無過錯(cuò)⑤王利明:《論侵權(quán)責(zé)任中的過錯(cuò)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》,《民商法研究》(第 3輯),法律出版社 1999年版,第 712～717頁。。關(guān)于董事對(duì)第三人責(zé)任構(gòu)成要件中的主觀要件的標(biāo)準(zhǔn),一種是董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”的主觀標(biāo)準(zhǔn),此標(biāo)準(zhǔn)以日韓為代表。另一種是我國臺(tái)灣公司法所采取的“違反法令”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

客觀要件包括:行為違法性、損害和因果關(guān)系三個(gè)方面。行為是指行為人在其內(nèi)心意思支配下的外在表現(xiàn),包括作為和不作為。依日本、韓國以及我國臺(tái)灣公司法的規(guī)定,董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。而何為“執(zhí)行職務(wù)的行為”?對(duì)此有三種不同的理論主張。其一為法人意志說。其二為行為人意思說。其三為行為外表說。本人認(rèn)為采行為外表說,因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中,由于商事交易的快捷性以及為了保護(hù)交易安全和第三人的利益,商事交易普遍采取外觀主義,即董事的行為在外表上表現(xiàn)為是執(zhí)行公司的職務(wù),并且第三人有合理的理由相信其在執(zhí)行職務(wù),那么由此而造成第三人損害,有故意或重大過失的董事應(yīng)與公司對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。所謂損害乃法律主體之財(cái)產(chǎn)或身體遭受非法侵害所受到的不利益。無損害即無責(zé)任,損害作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不可或缺。同樣,第三人因董事的行為導(dǎo)致其利益受損,這是董事對(duì)第三人責(zé)任的結(jié)果要件。在董事對(duì)第三人責(zé)任中,根據(jù)損害是由損害事故直接引發(fā)抑或間接引發(fā),可分為直接損害與間接損害。直接損害,即事故直接引發(fā)之損害,非直接引發(fā)而系因其他媒介因素之介入所引發(fā)之損害則為間接損害①曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學(xué)出版社 2001年版,第 137頁。。因果關(guān)系是指行為人的行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。我國通說認(rèn)為,一定的損害事實(shí)是由該違反民事義務(wù)的行為所引起的必然結(jié)果,而該違反民事義務(wù)的行為正是引起一定損害事實(shí)的原因,如果沒有這一行為,就不會(huì)發(fā)生該損害事實(shí)。因此,違反民事義務(wù)的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系,指的是違反民事義務(wù)的行為與損害事實(shí)之間存在著客觀的、必然的因果聯(lián)系②韓世遠(yuǎn):《違約損害賠償研究》,法律出版社 1999年版,第 195頁。。

在董事對(duì)第三人的責(zé)任中,必須是董事履行職務(wù)中的“故意或重大過失”造成第三人的損害,董事才與公司對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí),第三人的損害必須是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí),尚未發(fā)生的損害不具有確定性,不構(gòu)成董事對(duì)第三人的責(zé)任。其次,第三人的損害必須是真實(shí)存在的,而不是第三人憑主觀上的感覺或臆想而得出的損害。在董事的行為與第三人損害的因果聯(lián)系中,如果第三人的損害是董事行為的直接必然的結(jié)果 (即直接損害),則存在著直接因果關(guān)系。如果第三人的損害是董事行為后果而引起的(即間接損害),則是間接因果關(guān)系③李成林:《論合同責(zé)任中的所失利益》,《法學(xué)研究》,1993年第6期。。在間接損害的場合下,由于董事的行為直接造成的是公司的損害,而第三人受損是因公司受損害而受影響的結(jié)果。在這種情況下,由于有其他因素的介入,第三人受損,并非一定是因?yàn)槎滦袨橹鹿臼軗p的結(jié)果,公司受損,也并非一定導(dǎo)致第三人的損害。例如,董事惡意做風(fēng)險(xiǎn)過高的投資而導(dǎo)致的公司資產(chǎn)減少,并不一定對(duì)公司債權(quán)人造成損害,只有董事的行為致公司沒有能力履行對(duì)公司債權(quán)人的債務(wù),導(dǎo)致公司陷于破產(chǎn)時(shí),董事的這一惡意投資行為才會(huì)對(duì)債權(quán)人造成損害。此時(shí),因公司破產(chǎn)而受損的第三人才能要求董事對(duì)自己的間接損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上,董事在與作為第三人的公司債權(quán)人之間,董事的行為與債權(quán)人的損害之間無論是直接因果關(guān)系還是間接因果關(guān)系,董事都應(yīng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。董事的行為與作為第三人的股東之間的損害如果是直接因果關(guān)系,董事應(yīng)與公司對(duì)股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果是間接因果關(guān)系,則董事不存在與公司對(duì)股東的連帶賠償責(zé)任的問題,股東的損害由股東代表訴訟來救濟(jì)。

三、建立董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的思考

(一)建立董事對(duì)第三人民事責(zé)任制度的必然性

公司治理結(jié)構(gòu)和公司社會(huì)責(zé)任理論發(fā)展的要求隨著現(xiàn)代公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng),其對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的影響也逐漸增大,要求公司承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任的呼聲也越來越高。公司已不在簡單地稱為股東的公司,公司更應(yīng)當(dāng)看做一個(gè)利益相關(guān)者博弈的平臺(tái)。公司的繁榮和興旺總是同公司股東、公司雇員或債權(quán)人的利益息息相關(guān)的。公司的利益還指包括公司股東、公司雇員和債權(quán)人利益在內(nèi)的一種綜合利益,公司的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展是公司利益實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ),也是公司股東、債權(quán)人和公司雇員利益得到實(shí)現(xiàn)的根本保障。所以,董事在行為時(shí)負(fù)有考慮公司股東、債權(quán)人和雇員的利益的義務(wù)是公司董事所承擔(dān)的善意為公司利益行為的義務(wù)的邏輯延伸和必然要求。

強(qiáng)化董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任,已是當(dāng)代兩大法系主要國家公司治理的趨勢和潮流?！兜聡煞莨痉ā返?93條,《日本商法》第 26條,《韓國公司法》第 41條,《臺(tái)灣公司法》第 23條都規(guī)定了董事對(duì)第三人責(zé)任。在英美,“董事直接損害第三人利益的行為通過過失侵權(quán)責(zé)任制度 (the tortof negligence)來解決,過失侵權(quán)責(zé)任制度被看做一種獨(dú)立的侵權(quán)制度,此種獨(dú)立的侵權(quán)制度長久以來得到英美司法的普遍承認(rèn)”④張民安:《董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》,《法制與社會(huì)發(fā)展》,2000年第4期。。而在我國,公司法第 149條、150條和 152條雖然規(guī)定了董事對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任,但仍未明確規(guī)定董事對(duì)第三人的責(zé)任。我們可以看出,兩大法系主要國家均明確了董事對(duì)第三人的責(zé)任。為了順應(yīng)世界立法的潮流,及適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐需要,我國也應(yīng)該明確規(guī)定董事對(duì)第三人承擔(dān)的民事責(zé)任。

(二)董事對(duì)第三人責(zé)任立法建議

江平先生曾言,在法人的責(zé)任和它的法定代表人、工作人員的責(zé)任之間找出一個(gè)較為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和合理的責(zé)任分?jǐn)偩褪欠芍朴喓头▽W(xué)研究的一個(gè)重要課題⑤江平:《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社 1994年版。。但這一制度的建立,并非要完全破壞“法人實(shí)在說”下所建立的公司對(duì)外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的責(zé)任體系,而是在一定程度上對(duì)這一責(zé)任體系進(jìn)行調(diào)整。即在一般情形下,董事的行為有一般過錯(cuò)并造成他人損失的,仍應(yīng)由公司獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)其機(jī)關(guān)成員董事的行為所造成第三人損失的責(zé)任,董事的責(zé)任可由公司決定是否進(jìn)行追償或處罰。但在特殊情形下,即董事的行為具有重大過錯(cuò)并客觀上造成了第三人損失事實(shí)時(shí),除要求公司仍對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任外,應(yīng)拋開董事純粹是一種公司機(jī)關(guān),董事個(gè)人的人格為公司法人人格所吸收的組織法上的角色,強(qiáng)制董事個(gè)人作為獨(dú)立的法律主體來對(duì)第三人承擔(dān)民事責(zé)任。

未來立法上,本人認(rèn)為在董事對(duì)第三人民事責(zé)任的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。董事對(duì)第三人責(zé)任的立法標(biāo)準(zhǔn)有兩種,一種是以日韓為代表的主張董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”的主觀標(biāo)準(zhǔn);另一種是臺(tái)灣公司法所采取的“違反法令”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)新《公司法》第 153條的規(guī)定,董事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定是構(gòu)成董事對(duì)第三人賠償責(zé)任的要件之一?？梢?我國董事對(duì)第三人責(zé)任制度是以董事行為的客觀違法性為歸責(zé)原則的,這一點(diǎn)效仿臺(tái)灣公司法。采用和我國臺(tái)灣地區(qū)立法相同的客觀標(biāo)準(zhǔn)(此標(biāo)準(zhǔn)只考慮客觀后果而不注重主觀心理狀態(tài))在認(rèn)定董事責(zé)任的現(xiàn)實(shí)中存在很多的弊端,違反法律法規(guī)和惡意重大過失所針對(duì)的行為范圍是不一樣的?，F(xiàn)實(shí)中很可能存在如下兩種不盡如人意的情況。其一,董事的行為存在故意或者重大過失但卻沒有違反法律和法規(guī);其二,董事的行為只有輕微的過失但卻違反了法律、法規(guī)的規(guī)定。依照現(xiàn)行的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn),第一種情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而無需承擔(dān)責(zé)任,而第二種情形不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而需要承擔(dān)責(zé)任。因此我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用同日本立法規(guī)定相類似的主觀標(biāo)準(zhǔn),將董事對(duì)第三人責(zé)任的范圍擴(kuò)及到雖未違反“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”,但對(duì)公司經(jīng)營有惡意或者重大過失而造成第三人損害的情形,只要董事在主觀上保持善意和必要的謹(jǐn)慎,就可免責(zé)。同時(shí),以惡意或者重大過失為歸責(zé)原則。在董事履行其法定和約定的職責(zé)時(shí),負(fù)有維護(hù)公司利益和保護(hù)交易安全的雙重責(zé)任,因此而對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù),在董事代表公司同第三人進(jìn)行交易時(shí),只要能夠以誠實(shí)信用的標(biāo)準(zhǔn)來要求自己,而不存在故意和重大過失,就可以認(rèn)定董事已經(jīng)充分履行了自己的職責(zé),而不應(yīng)該為此行為的后果承擔(dān)任何形式的責(zé)任。這樣既能較好地平衡公司、董事、第三人之間的利益,又能促使董事積極合理地為公司履行職責(zé)。

董事對(duì)第三人責(zé)任制度中,責(zé)任主體一般應(yīng)是董事。但我國《公司法》第 153條規(guī)定,承擔(dān)賠償責(zé)任的不僅有董事,而且還包括高級(jí)管理人員。根據(jù)公司法的立法解釋,高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。可見,與國外立法例相比,我國董事對(duì)第三人責(zé)任制度在責(zé)任主體范疇的規(guī)定上更為寬泛。造成此現(xiàn)象的原因有兩點(diǎn):一是公司法上規(guī)定公司經(jīng)理制度,法律也明文規(guī)定經(jīng)理的職權(quán)與義務(wù)。故在我國,經(jīng)理職權(quán)與董事職權(quán)一樣,都是一種固有權(quán)。二是在我國公司治理實(shí)踐中,經(jīng)理人控制公司或者經(jīng)理濫用權(quán)力侵害股東利益的現(xiàn)象也是屢見不鮮,故在一定條件下規(guī)定高級(jí)管理人員對(duì)股東承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任,可謂是針砭時(shí)弊。因此,在我國現(xiàn)有的公司法結(jié)構(gòu)下,把高級(jí)管理人員納入董事對(duì)第三人責(zé)任的責(zé)任主體范疇也未嘗不可。

第三人范圍上,公司法規(guī)定董事、高級(jí)管理人員損害股東利益時(shí),股東可以追究董事、高級(jí)管理人員等相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任,而對(duì)董事、高級(jí)管理人員損害債權(quán)人的利益時(shí),立法卻未做出規(guī)定。因此,我們應(yīng)參照域外相關(guān)的立法例,將公司債權(quán)人等利益相關(guān)者也納入到董事對(duì)第三人責(zé)任制度的保護(hù)范圍?！胺ㄈ饲謾?quán)責(zé)任與雇傭人侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)上判然有別,在前種情形下,機(jī)關(guān)之行為即被視為法人之行為,法人系就自己行為負(fù)責(zé),故自概念以言,法人自不得主張其對(duì)于機(jī)關(guān)的選任監(jiān)督無過失而不負(fù)責(zé)任。在后種情形,受雇人乃系就其自己對(duì)受雇人選任監(jiān)督的過失而負(fù)責(zé),故得舉證?！雹偻鯘设b:《民法學(xué)說與判例研究》(第1冊(cè)),中國政法大學(xué)出版社 1997年版,第 11頁。王澤鑒先生這一見解甚為精辟,故在董事與第三人發(fā)生責(zé)任的情形,公司當(dāng)然地成為債務(wù)人一方。法律基于公司與董事之間的相互關(guān)系,并不賦予其抗辯權(quán)。即便諸如公司破產(chǎn)而無力對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任時(shí),在理論上仍應(yīng)解為連帶責(zé)任 (共同責(zé)任)。我國公司法的規(guī)定是,在特定情形下賦予董事對(duì)第三人的單獨(dú)責(zé)任,但在董事對(duì)第三人責(zé)任制度下,不宜承認(rèn)董事對(duì)第三人仍存在著單獨(dú)責(zé)任,故這種規(guī)定尚有不足之處。而在連帶責(zé)任立法體例中,董事對(duì)第三人的賠償責(zé)任,須由公司與董事對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣的做法,既符合公司與董事共同對(duì)第三人負(fù)責(zé)的法理邏輯,又使得第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)就不會(huì)因董事個(gè)人或者公司缺乏償還能力而落空,故而值得借鑒。因此我們建議第 153條應(yīng)修改為:“董事、高級(jí)管理人員在執(zhí)行職務(wù)中,因故意或重大過失造成第三人損失時(shí),應(yīng)對(duì)第三人與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。符合本條的第三人可以自己的名義向人民法院提起訴訟?！?/p>

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