薛 軍(北京大學)

走出監(jiān)護人“補充責任”的誤區(qū)
——論《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用

薛 軍(北京大學)*

在監(jiān)護人責任的問題上，《侵權責任法》基本上沿襲了《民法通則》所確立的框架。這表明立法者認為，《民法通則》所確立的監(jiān)護人責任制度，大體符合中國社會生活的需要，值得加以維持?！?〕在這方面，值得注意的一個現(xiàn)象是，在《侵權責任法》制定過程中出現(xiàn)的歷次審議稿中，關于監(jiān)護人責任的部分，在表述上幾乎沒有什么變化，從一開始就維持了與《民法通則》第133條高度的一致。這從一個方面證明了筆者的推斷。關于歷次審議稿的文本，參見高圣平主編:《中國人民共和國侵權責任法:立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學出版社2010年版，第402、403頁。但這一判斷與多年來學界圍繞監(jiān)護人責任制度所展開的分析似乎有些錯位。民法學者提出的諸如采納以行為認知能力為基礎的“責任能力”概念，在監(jiān)護人責任的承擔上采取過錯推定原則等設想，基本上沒有被接受。〔2〕關于學者建議稿的情況，參見高圣平主編:《中國人民共和國侵權責任法:立法爭點、立法例及經(jīng)典案例》，北京大學出版社2010年版，第402頁。相反，以無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否擁有財產(chǎn)為標準來決定有關當事人的責任承擔的做法，仍然得以延續(xù)?！?〕對這一做法的批判性分析，參見姜戰(zhàn)軍:《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社2008年版，第129頁。由此引出的問題是，在《侵權責任法》關于監(jiān)護人責任的規(guī)定“塵埃落定”之后，學界如何形成自己的立場:是默認先前理論上對《民法通則》相關規(guī)定的批判是錯誤的，提出的有關立法建議是不合理的，從此緊隨條文走?還是堅持認為基于各種原因，《侵權責任法》延續(xù)了《民法通則》關于監(jiān)護人責任制度的規(guī)定中存在的問題，將理論上的批判繼續(xù)下去?筆者認為，以上兩種立場皆不可取。合理的態(tài)度應該是，以《侵權責任法》頒布為契機，反思先前關于監(jiān)護人責任的理論研究中存在的問題，建構一個更有說服力和解釋力的理論構架，以此來指引法解釋論，以期獲得從理論和實踐來看都合理的結果。正是本著這樣的思路，筆者以《侵權責任法》第32條第2款的理解與適用問題為中心來展開進一步分析。

一、《侵權責任法》第32條第2款的規(guī)定是否屬監(jiān)護人“補充責任”

從某種意義上來說，沿襲自《民法通則》第133條第2款的《侵權責任法》第32條2款是該法中最大的幾個謎團之一。為了對比分析，筆者分別將兩個條文引錄如下。

《民法通則》第133條:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。

有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償，但單位擔任監(jiān)護人的除外?！?/p>

《侵權責任法》第32條:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。

有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！?/p>

對比以上兩個引錄的條文可以發(fā)現(xiàn)，除了一些小的表述上的調整之外，在大的框架上，《侵權責任法》對《民法通則》可謂蕭規(guī)曹隨。由于二者具有高度的相似性，因此在下文的分析中，筆者將主要圍繞《侵權責任法》的文本展開。當然，這兩個條文的差別，在下文的論述中也會涉及。

就表述而言，《侵權責任法》第32條第2款在世界立法史上堪稱獨創(chuàng)，至少在筆者有限的閱讀范圍內尚沒有看到與其相似的立法例。自《民法通則》頒布以來，不少學者試圖對其給出一個解釋。在目前，主流學說認為，《侵權責任法》第32條第2款所規(guī)定的是特定情況下(也就是無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財產(chǎn))監(jiān)護人所承擔的“補充責任”。例如，張新寶教授在分析《民法通則》第133條的時候，認為其第2款體現(xiàn)了監(jiān)護人的補充責任:“這里的補充責任，是指先從致人損害的被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用，其不足部分由監(jiān)護人承擔。如果被監(jiān)護人的財產(chǎn)足夠支付賠償費用，監(jiān)護人實際上不承擔責任。”〔4〕張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第211頁。在這一問題上，楊立新教授也持有相同觀點?！?〕參見楊立新:《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第204、205頁。王利明教授在其早年主編的著作中認為，該第2款在性質上是公平責任，〔6〕參見王利明主編:《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第505頁。但在具體舉例說明的時候，又提到監(jiān)護人負擔的是一種補充責任?！?〕參見王利明主編:《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第506頁。筆者注意到，在最近出版的著作中，王利明教授認為監(jiān)護人的責任是一種公平責任。參見王利明等:《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第479頁。

學界關于《民法通則》第133條第2款的主流觀點，影響了人們對《侵權責任法》第32條第2款的解讀。在一部主要由最高法院的法官集體撰寫的著作中，作者認為在無民事行為能力人、限制民事行為能力人有財產(chǎn)的情況下，監(jiān)護人雖然應當承擔責任，但該責任為補充責任。〔8〕參見奚曉明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第237頁。而在一部最新出版的、體現(xiàn)學界對剛剛頒布的《侵權責任法》深度解讀的著作中，作者也持同樣的觀點?！?〕參見王利明等:《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第466頁。

但這樣的解讀是合理的嗎?筆者認為，基于以下各方面的理由，這樣的解讀不僅不合理，而且會導致明顯的矛盾。

首先，《侵權責任法》第33條第1款明確規(guī)定:“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任;沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償?！痹谶@一款中，法律對完全民事行為能力人在對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制的情況下造成的損害，采取的是以過錯責任為主導，以公平責任為補充的歸責方式，即使其擁有財產(chǎn)也是如此。在這樣的情況下，如果認為第32條第2款體現(xiàn)的是監(jiān)護人的補充責任，那么就意味著，同樣是對自己的行為沒有意識或控制的“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人”，承擔的卻近乎于一種無過錯責任。這就意味著，相對于一個幼童來說，立法者更加照顧一個完全民事行為能力人?？梢?，這顯然是一種不合理的結論。

無論如何，在立法政策的選擇上，相對于完全行為能力人而言，立法者必然會照顧和優(yōu)待無行為能力人與限制為能力人。如果我們對某一法律條文的解釋，導致的結果是立法者“優(yōu)待”前者，而“虐待”后者，則要么是法律條文本身完全是錯誤的，要么是對法律條文的解讀出了問題。

其次，如果認為“有無財產(chǎn)”是決定無民事行為能力人、限制民事行為能力人責任承擔的一個基礎性的、決定性的標準，那么《侵權責任法》第32條第1款的適用對象，就要限縮解釋為僅針對“無財產(chǎn)”的無民事行為能力人、限制民事行為能力人。

換言之，《侵權責任法》第32條第1款和第2款之間是一種平行、并列的關系。這意味著無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否“有財產(chǎn)”，不僅對于自己是否承擔責任有著關鍵性的影響，而且對監(jiān)護人在原則上對于被侵害人是否承擔責任，以及相應的歸責原則也有決定性的影響。這樣一種把侵權責任的歸責完全建立在財產(chǎn)擁有狀況基礎之上的制度構造，完全不符合侵權責任法的基本理念。雖然說，在適用公平責任的情況下，某人的財產(chǎn)狀況的確會影響其責任的承擔，但這屬于不幸損害的合理分攤，并非嚴格意義上的歸責。如果把整個制度的建構，完全建立在某一方是否“有財產(chǎn)”的基礎之上，就完全取消了責任承擔的內在的道義基礎，使得“某人擁有財產(chǎn)”這樣一種與侵權事實的發(fā)生無任何聯(lián)系的事實狀態(tài)，成為某種意義上的“原罪”，成為承擔責任的基本原因，這是任何一個現(xiàn)代侵權法制度都難以認可的。

事實上，在民事責任的承擔中，基于行為人財產(chǎn)擁有的狀況來決定其民事責任的負擔，除了“公平責任”這種唯一的正當性論證手段之外，別無其他運用的余地。因此，認為財產(chǎn)的有無是決定無民事行為能力人、限制民事行為能力人是否承擔責任，以及相應地，監(jiān)護人是否承擔責任的基礎的思路會導致《侵權責任法》第32條的規(guī)定完全違背現(xiàn)代侵權責任法的基本價值。

再次，從實踐的層面來看，以“財產(chǎn)的有無”作為決定責任承擔的基本標準也不具有可操作性。根據(jù)現(xiàn)代民法的基本觀念，任何人基于出生而獲得法律上的人格(權利能力)，也就意味著他具有自己的獨立財產(chǎn)。根據(jù)總體財產(chǎn)理論，即使一個嬰兒赤裸裸地來到這個世界，他也并非一無所有，他基于各種法律關系而享有的撫養(yǎng)請求權，物質幫助權等都構成他的“財產(chǎn)”。所以嚴格來說，任何法律上的人都是有財產(chǎn)的，并不存在沒有財產(chǎn)的人，差別只是擁有財產(chǎn)數(shù)量的多少不同而已。這就意味著財產(chǎn)有無的判斷永遠是一個“定量”的分析，而不可能是一個“定性”的判斷。

有學者注意到這樣的問題，即“有財產(chǎn)”，不是指少量的零花錢、價值不大的日常生活用具等，而是指價值較大的動產(chǎn)(如存款、貴重首飾)和不動產(chǎn)(如房產(chǎn))?！?0〕參見張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第211頁。但問題在于，在判斷何為“少量”的零花錢，何為價值“較大”的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的問題上，并不存在一個確定的標準，因此這一判斷必然是大概的。只是這一大概的判斷卻會導致相關的人可能承擔責任的性質上的“天壤之別”。

設想一下，某個6歲的女童參加幼兒舞蹈比賽，獲得3000元的獎金，父母以她的名義幫她存了起來。就是因為擁有這筆存款，改變了《侵權責任法》對她做出的“有財產(chǎn)”或“無財產(chǎn)”的定性，使得她從一個不能承擔任何侵權責任的主體，一躍變成能夠而且必須承擔侵權責任的主體;同樣因為這筆存款，法律也不再考慮她的父母是否盡到監(jiān)護責任等問題，徑直讓他們承擔補充責任。

這里還應該注意到的是，從實際后果來看，監(jiān)護人根據(jù)《侵權責任法》第32條第2款承擔補充責任，相對于根據(jù)《侵權責任法》第32條第1款來承擔責任可能更加嚴厲，因為后者至少還有減輕責任的可能性。認為《侵權責任法》第32條包含了這樣的立法意圖，即使說不上荒謬絕頂，也近乎是黑色幽默了。

最后，認為《侵權責任法》第32條第1款與第2款基于是否有財產(chǎn)，而確立了不同的責任承擔方式，從而確立了不同的構成要件，還會導致一些處于“交叉地帶”的難以定位的問題。對于這些問題，民法學者到目前為止，至少在解釋論的層面上似乎還沒有認真考慮過。

如果有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的時候，從任何方面看其監(jiān)護人都已經(jīng)盡到了監(jiān)護責任，那么《侵權責任法》第32條第1款中關于“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任”的規(guī)定是否有適用的余地?如果不能適用，那么被監(jiān)護人“有財產(chǎn)”，就導致了監(jiān)護人承擔著一種絕對的無過失責任。這樣做有什么理由?如果可以適用，那么是減輕無民事行為能力人、限制民事行為能力人承擔的責任，還是減輕其監(jiān)護人承擔的補充責任?如果是后者，那么它與取決于無民事行為能力人、限制民事行為能力人的賠償能力的補充責任，是否可以協(xié)調?如果是前者，那么它對于承擔“補充責任”的監(jiān)護人又有什么實質意義?

還可以考慮的是，從邏輯上來說，完全可能存在無民事行為能力人、限制民事行為能力人與監(jiān)護人都擁有足夠承擔賠償責任的財產(chǎn)的情形。這時，如果堅持認為必須適用《侵權責任法》第32條第2款，而且監(jiān)護人承擔的是一種補充責任，那就意味著，相對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人而言，法律更加側重保護監(jiān)護人的利益。在擁有同樣多財產(chǎn)的情況下，法律盡量讓懵懂無知的人去承擔賠償責任，而監(jiān)護人實際上完全不用承擔任何責任，即使其存在嚴重的監(jiān)護上的過失!這樣的推論無論如何是難以接受的。

通過上文的分析可以看出，將《侵權責任法》第32條第2款的規(guī)定理解為監(jiān)護人的補充責任，會導致一些難以接受的結論。這樣的理解，毫無疑問是對該條文的錯誤理解。

二、解讀《侵權責任法》第32條第2款時必須注意的背景因素

審視《民法通則》頒布以來理論上關于監(jiān)護人責任的研究可以發(fā)現(xiàn)，我國學者比較多地關注了關于未成年人侵權責任的比較法上的資料，并且傾向于將歐洲國家的做法看作是一種標準，將中國的做法與其進行對比。這樣的研究思路對中國法上監(jiān)護人責任制度建構中存在的特殊背景因素關注較少，因此導致其對中國法上的監(jiān)護人制度的解讀出現(xiàn)偏差。這樣的缺陷必須克服。筆者認為在研究中國法上的監(jiān)護人責任制度的時候，不能忽視以下幾個方面的背景因素。

(一)分析中國民法上的監(jiān)護人責任制度，必須考慮到中國民法上的監(jiān)護制度的特殊性

在大多數(shù)西方國家，未成年子女處于父母的親權(或者是照顧)之下，只有在父母已經(jīng)不在，或者父母不適宜履行子女照顧義務的時候，才補充性地設立未成年人監(jiān)護人?！?1〕參見《法國民法典》第390條，《德國民法典》第1773條，《意大利民法典》第343條。對于成年人而言，如果某人因為心理或生理上的障礙不能處理自己的事務，則法律規(guī)定為之設立成年人監(jiān)護(照管)?！?2〕有些國家，例如德國，出于尊重成年人人格的考慮，將先前存在的成年人監(jiān)護與保佐制度，改造為成年人照管制度。參見《德國民法典》第1896-1908K條。

相比之下，我國《民法通則》所確立的監(jiān)護制度則比較寬泛，其中包括了父母對未成年子女的監(jiān)護，父母之外的人對未成年人的監(jiān)護，也包括對精神病人的監(jiān)護。正是由于監(jiān)護制度所包含的內容比較寬泛，因此我們國家的立法者在確立監(jiān)護人侵權責任承擔的過程中，考慮了一些有“中國特色”的因素。例如，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，未成年人的父、母，精神病人的所在單位或者未成年人住所地的居委會、村委會或者民政部門，在特定的情況下有擔任監(jiān)護人的法定義務。對此有學者指出，單位擔任監(jiān)護人是一種迫不得已的做法。由于國家沒有足夠的經(jīng)濟能力充分興辦各種社會福利事業(yè)，因此單位擔任監(jiān)護人實際上是替國家、社會承擔責任?！?3〕參見劉士國:《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第298頁。

在這樣的情況下，立法者就必然需要考慮如何控制監(jiān)護人責任的承擔，否則法律對單位監(jiān)護人的要求就會顯得過于苛刻。這也正是《民法通則》第133條第2款針對單位擔任監(jiān)護人設立除外規(guī)則的原因。〔14〕值得注意的是，我國民法理論上對《民法通則》第133條第2款提到的“單位擔任監(jiān)護人的除外”，應該如何理解，存在不同的觀點。一種觀點認為是免除單位監(jiān)護人的補充性賠償義務;另外一種觀點認為是單位監(jiān)護人不能享有個人監(jiān)護人所可以享有的基于公平責任考慮的“適當賠償”的優(yōu)惠，而必須承擔完全意義上的補充性賠償義務。參見王利明主編:《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第506頁。由于在《侵權責任法》第32條第2款中已經(jīng)取消了關于單位監(jiān)護人的除外規(guī)定，所以這一爭論不再存在。此外，中國民法上關于監(jiān)護的規(guī)定側重于強調監(jiān)護人的職責，而缺乏對監(jiān)護人(尤其是父母之外的人擔任監(jiān)護人時)正當權益的保障。相比之下，一些歐洲國家的民法典則比較完善，其中詳細地規(guī)定了關于監(jiān)護人的費用償還，誤時補償以及特定情況下報酬獲取的內容?！?5〕參見《德國民法典》第1835-1836e條;《意大利民法典》第379條。因此，中國的立法者應當考慮避免賦予監(jiān)護人過重的責任，從而防止出現(xiàn)沒有人愿意擔任監(jiān)護人的情況。這也是《民法通則》在關于監(jiān)護人責任的規(guī)定中，要結合考慮被監(jiān)護人有無財產(chǎn)的一個不可忽略的因素。

(二)中國民法在建構監(jiān)護人責任時，在基本構架上將其歸入“為他人行為負責”的類型之中，因此關注的焦點是監(jiān)護人對受害人的責任承擔

在規(guī)范被監(jiān)護人侵權問題時，中國民法從一開始就沒有仿效歐洲大陸法系國家以被監(jiān)護人責任承擔(以其具有過錯能力為前提)為基礎結合監(jiān)護人的責任承擔的體系，〔16〕See Christian von Bar，The Common European Law of Torts，Vol．I，Clarendon Press，Oxford，1998，131ss．而是采用了以監(jiān)護人的責任承擔為中心的做法。這樣的一種規(guī)范思路不能說沒有缺陷，但的確具有自身的特色。由于強調“為他人的行為承擔責任”的基本構架，就原則而言，被監(jiān)護人不被認為是侵權責任承擔的主體。從這個角度看，法律對其提供了最高程度的保護。對被監(jiān)護人而言，中國的做法比歐洲國家基于“行為識別能力”來判斷被監(jiān)護人是否承擔侵權責任的做法更為優(yōu)惠?！?7〕在德國，接近成年年齡的未成年人的侵權行為，因為被認定具有行為識別能力，所以被判定承擔過于沉重的損害賠償責任(注意，是其自己承擔，不是其父母承擔責任)，導致法官擔心會妨礙未成年人人格自由發(fā)展，因此多次提請憲法法院釋憲。法學界也熱烈討論使未成年人負擔侵權行為損害賠償?shù)囊?guī)定是否違憲的問題。相關資料可參見王澤鑒:《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第388、389頁。相比之下，中國民法上不存在此類問題。但中國的做法也導致立法政策的選擇對監(jiān)護人更為苛刻。有學者因此擔憂，這會導致監(jiān)護人為了盡量避免承擔責任，而過度限制被監(jiān)護人，尤其是未成年被監(jiān)護人的行動自由，從而不利于其參與社會生活發(fā)展人格?！?8〕參見王利明等:《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第456頁。這種擔憂不無道理。畢竟未成年人的活動不是一種可歸咎于父母的生育行為所導致的社會風險，而是社會共同體的成員所必須承擔的正常的風險。對這一問題的解決，必須通過社會化的保險制度來解決。大多數(shù)歐洲國家都設計了包括未成年子女致人損害的民事責任在內的家庭責任保險?！?9〕See Miquel Martin-Casals ed．，Children in Tort Law:Children as Tortfeasors，Springer Verlag，Wien，2006，pp．436，437．根據(jù)這一著作提供的資料，在歐洲國家，包括未成年子女致人損害責任在內的家庭責任保險的普及率比較高，在奧地利在2001年就達到82%，在荷蘭介于80%-90%之間，在德國是76%，在西班牙是64．7%，在英國和威爾士是75%。通過保險將父母與監(jiān)護人的相關責任進行分攤。在責任保險市場不完備，社會成員的保險意識還不發(fā)達的情況下，中國監(jiān)護人的法律責任的確比較重。因此，法律制度必然設法從各個角度來緩解其負擔。根據(jù)監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的情況，適當減輕其責任就是一個表現(xiàn)。同時，考慮被監(jiān)護人的財產(chǎn)狀況，在監(jiān)護人與被監(jiān)護人關系的層面上來調整監(jiān)護人的責任，也是緩解監(jiān)護人負擔的一個方法。

(三)中國民法上的監(jiān)護人責任制度受到了中國《侵權責任法》特別強調對受害人救濟的價值判斷的影響

相對于西方國家的侵權責任制度，中國的《侵權責任法》表現(xiàn)出自己的特別價值取向，也就是在行為人自由的保障與受害人救濟的權衡上，中國的侵權責任法律制度更加關注對受害人提供充分的救濟，為達這一目的甚至不惜以擴大承擔責任的主體范圍(例如《侵權責任法》第87條關于高樓拋擲物品的損害責任的規(guī)定)和犧牲責任承擔上的合理性與正當性基礎(《侵權責任法》中廣泛存在的所謂“補充責任”就是這方面的例子)為代價。在這個意義上，中國立法者的確存在著歐洲學者所歸納的所謂“損害賠償?shù)慕箲]”?！?0〕Cfr．，P．G．Monateri，La Responsabilità civile，Torino，2006，p．345．

這樣的焦慮同樣也體現(xiàn)在監(jiān)護人責任制度中。設想一下，如果法律上以監(jiān)護人承擔賠償責任為原則，一概地把被監(jiān)護人排除在外，那么在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)監(jiān)護人賠償能力嚴重不足，而被監(jiān)護人擁有大量財產(chǎn)的情況時，一個以追求救濟受害人為主導的價值取向的立法者，很難接受“受害人空手而歸，實際加害人毫發(fā)無損”的結局。因此，以適當?shù)姆椒?，讓作為實際加害人的被監(jiān)護人的財產(chǎn)以某種方式參與到損害賠償之債的賠付之中，從而保障受害人可以得到充分救濟，就是一個合理的選擇。而這正是《侵權責任法》第32條第2款試圖追求的目的。

這樣的做法，從形式法律的角度看，可能違背了監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的人格、財產(chǎn)、責任分離的原則，但中國的社會文化觀念事實上并不嚴格強調這樣的區(qū)分，因此用(形式上)屬于孩子的財產(chǎn)來支付法律課加于父母的損害賠償義務，并不違背中國社會大眾的正義觀念。考慮到父母本來就是為子女的侵權行為承擔責任，這樣的做法就更加可以接受了。正是這一點很好地解釋了《民法通則》第133第2款在形式主義的分析中受到不少批判，但是在實踐中卻沒有產(chǎn)生大的問題的原因?！?1〕作為這種觀點的體現(xiàn)，參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第125頁。

分析《侵權責任法》第32條第2款的各種背景因素，目的在于為形成一種合理的法解釋的論點拓展思路。從上文的分析看，《侵權責任法》第32條第2款是中國獨特的監(jiān)護制度、監(jiān)護人責任的基本構造以及中國侵權責任法的基本價值判斷等各方面因素共同影響之下的產(chǎn)物。在對它進行解釋的時候，不能忽視這些因素，而進行一種過于形式主義的法律概念推理。

三、《侵權責任法》第32條第2款的解釋與適用

結合上文的分析，在質疑將《侵權責任法》第32條第2款解釋為關于監(jiān)護人補充責任規(guī)定的前提下，筆者試圖結合該款的特殊背景因素，對其給出法解釋論上的定位。

首先，《侵權責任法》第32條第2款從屬于該條第1款，是為了解決第1款所確定的監(jiān)護人在承擔責任過程中可能出現(xiàn)的特殊情況而設置的例外規(guī)定，這兩個條款之間并非平行與并列的關系。

要妥當?shù)亟忉尅肚謾嘭熑畏ā返?2條第2款，首先必須明確它與該條第1款的關系。目前的主流學說認為《侵權責任法》第32條第1款與第2款是并列的關系，是以造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為人“是否擁有財產(chǎn)”為標準，而確立的不同的責任承擔主體以及構成要件?！?2〕參見王利明等:《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第466頁。筆者在上文的分析中已經(jīng)論證了這種解釋論的思路可能導致的嚴重問題。妥當?shù)睦斫鈶撌?，我國從《民法通則》第133條到《侵權責任法》第32條，在關于監(jiān)護人的責任問題上，都以《侵權責任法》第32條第1款為核心，確立了由監(jiān)護人為處于其監(jiān)護之下的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權行為承擔責任的基本原則。這一原則，不因為被監(jiān)護人是否擁有財產(chǎn)而有不同。即使造成他人損害的被監(jiān)護人擁有財產(chǎn)，法律也必須遵循原則，仍然讓監(jiān)護人承擔侵權責任，而被監(jiān)護人不因為擁有財產(chǎn)就成為承擔侵權責任的主體。從這個角度看，有學者提出的責任能力在本質上取決于是否擁有財產(chǎn)，有財產(chǎn)就具有責任能力，沒有財產(chǎn)就不具有責任能力的理解，〔23〕參見劉士國:《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第295頁;姜戰(zhàn)軍:《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社2008年版，第61頁。是不能被接受的。

至于說，《侵權責任法》第32條第1款所規(guī)定的監(jiān)護人責任究竟是一種過錯推定責任還是嚴格責任，理論上曾經(jīng)存在不少爭議。但這一問題并非本文分析的重點。簡言之，筆者認為，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的是一種存在減責的抗辯事由的嚴格責任。這樣的責任形態(tài)，對監(jiān)護人是否過于苛刻，主要取決于立法政策判斷。前文已經(jīng)提到，我國《侵權責任法》的立法側重于受害人救濟。因此從強化受害人救濟的角度看，規(guī)定監(jiān)護人的嚴格責任并無不妥。要解決監(jiān)護人的責任負擔過于沉重的問題，可以通過建立和推廣責任保險制度來加以應對。

其次，《侵權責任法》第32條第2款的規(guī)定，是針對其第1款所規(guī)定的一般原則的例外情況，其立法意圖并非是轉換責任承擔主體。

民法學界在解讀《侵權責任法》第32條第2款的時候，不太注意精細分析其措辭。事實上，該款的規(guī)定是“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”。這一表述包含了很特殊的內涵。從實踐的層面看，從某人的財產(chǎn)中支付賠償費用無異于讓某人承擔責任，但從嚴格的法律術語的角度看，某人支付賠償費用，并不必然意味著是由他來承擔責任。支付賠償費用與承擔責任并非完全是一回事。中國民法實踐中存在的“墊付”就是一個例子。〔24〕參見《民通意見》第161條。所以，基于《侵權責任法》第32條第2款中存在的“從本人財產(chǎn)中支付賠償費用”的表述，并不能得出無民事行為能力人、限制民事行為能力人就此成為侵權責任承擔主體的論點。事實上，在這樣的情況下，在對外(也就是針對受害人)的法律關系的層面上，承擔責任的仍然是監(jiān)護人。

再次，《侵權責任法》第32條2款的立法目的，是為受害人在特定情況下的救濟提供充分的保障，以及在監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系層面上進行利益的平衡。

現(xiàn)實生活中可能會出現(xiàn)應該承擔責任的監(jiān)護人嚴重欠缺賠償能力，而處于監(jiān)護之下的，導致他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人擁有大量財產(chǎn)的情況。而監(jiān)護人與被監(jiān)護人的財產(chǎn)在形式上又相互獨立，這就使得受害人無法得到賠付。對此，《侵權責任法》為了進一步貫徹救濟受害人的理念，允許打破監(jiān)護人與被監(jiān)護人財產(chǎn)分離的邏輯，授權法官可以允許受害人從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中獲得償付。由此可見，《侵權責任法》第32條第2款的立法目的之一仍然是為受害人提供盡可能充分的損害賠償救濟來源。

但是，這一做法是以損害被監(jiān)護人的財產(chǎn)利益為代價，來實現(xiàn)對受害人的救濟的，因此其在運用的過程中必須受到嚴格的限制。原則上，只有當監(jiān)護人應當承擔責任，但因為欠缺賠償能力，不能承擔賠償責任，而導致受害人無法得到有效救濟的情況下，才能考慮讓具有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人來承擔本來應該由監(jiān)護人承擔的責任。而且，這樣的支付還要受到法律上保護未成年人的特殊政策的限制，不能影響未成年人未來人格的發(fā)展和諸如獲取教育機會的基本權利?！?5〕參見張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第211、212頁。

《侵權責任法》第32條第2款的立法目的并不僅僅局限于解決特定情況下受害人救濟的保障問題，它還試圖解決監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的利益平衡問題?，F(xiàn)實生活中也可能會出現(xiàn)監(jiān)護人以自己的財產(chǎn)承擔監(jiān)護責任后生活陷入極大的窘迫，而擁有大量財產(chǎn)的導致?lián)p害發(fā)生的被監(jiān)護人卻絲毫不受影響的情況?？紤]到我國監(jiān)護制度本身所具有的無償性、幫助性的特征，法律因此允許在例外的情況下，從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付本來應由監(jiān)護人承擔的賠償費用。這樣做就在監(jiān)護人與被監(jiān)護人的內部關系層面上貫徹了衡平的原則。但由于這種做法的例外性質，其在適用的時候同樣必須受到嚴格的限制，即必須是在監(jiān)護人自身的過錯因素顯著輕微，承擔責任對自己的生活將造成重大的不利，而且選擇從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付賠償費用對后者的生活和成長不會產(chǎn)生明顯不利影響的情況下，才能夠適用。

再其次，《侵權責任法》第32條第2款在性質上是一種授權法官根據(jù)案件具體情況進行裁量的規(guī)范，而非一種強制性的規(guī)范。也就是說，它授權法官“可以”判決從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付，但并非“必須”從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付。

《侵權責任法》第32條第2款授權規(guī)范的性質，可以從立法者的意圖以及與該條第1款的邏輯關系中得出。如果這樣來理解第2款的性質，上文所提到的許多困惑就都可以迎刃而解了。作為這種解讀方法的合理性的一個佐證，我們可以舉出司法解釋中的一個類似規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟返?58條規(guī)定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任;如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任”。在作為監(jiān)護人的夫妻某一方獨立承擔民事責任有困難的情況下，司法解釋認為法官“可以”把另外一方追加進來共同承擔責任?；谙嗤倪壿嫞敱O(jiān)護人承擔責任有困難的時候，法官也應當是“可以”判決從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付。如果堅持把《侵權責任法》第32條第2款理解為一個強制性規(guī)范，即“必須”從本人財產(chǎn)中支付，那么在價值衡量上就會出現(xiàn)嚴重的失衡。對此，上文已經(jīng)做了分析。

最后，《侵權責任法》第32條第2款最后一句“不足部分，由監(jiān)護人賠償”所涉及的并非監(jiān)護人的補充責任，而是對監(jiān)護人作為基本的責任承擔者的身份的確認。

仔細推敲《侵權責任法》第32條第2款的表述就不難注意到，立法者在對無民事行為能力人、限制民事行為能力人進行規(guī)范的時候，用的是“從本人財產(chǎn)中支付”，而并沒有提到“賠償”。但該款最后一句則明確提到不足部分由監(jiān)護人“賠償”。用語上的差別表明，立法者區(qū)分了作為基本的責任承擔者的監(jiān)護人，與特定情況下別人可以從其財產(chǎn)中取得賠償費用的被監(jiān)護人，由此可見這二者在法律地位上的不同。

那么，如何來理解“不足部分，由監(jiān)護人賠償”?事實上，這仍然是立法者在“保護無民事行為能力人、限制民事行為能力人”的立法政策與“充分救濟受害人”的立法政策雙重影響之下的規(guī)定。在符合特定條件的時候，監(jiān)護人可以用被監(jiān)護人的財產(chǎn)來支付自己對受害人所負擔的賠償費用。由于這樣的做法受到非常嚴格的限制，特別是受到立法者關于保護未成年人利益的法律原則的限制，所以從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)中進行支付，在不少情況下，只能覆蓋受害人所受損害的一部分。在這樣的情況下，對于剩余部分，監(jiān)護人仍不能免責，其仍然要以基本的責任承擔者的身份承擔賠償義務。在這里，立法者通過《侵權責任法》第32條第2款最后一句的規(guī)定，再次確認了監(jiān)護人的責任主體身份，并且強調了要對受害人提供充分的救濟。監(jiān)護人不能以被監(jiān)護人的財產(chǎn)有限為借口，否認自己的責任，因為從法律的層面看，監(jiān)護人才是真正應該承擔責任的人。

對比《民法通則》與《侵權責任法》在這一問題的表述上的變化，可以讓我們更加清晰地看到立法者的這一考慮。在《民法通則》中有“適當賠償”的字樣，在《侵權責任法》中則取消了“適當”的字樣。相比之下，后者更加合理。因為《侵權責任法》第32條第1款在確定監(jiān)護人責任的時候，對其責任范圍已經(jīng)就其是否盡到監(jiān)護職責進行了考慮，因此在監(jiān)護人應當承擔的責任范圍內，就不再需要考慮所謂的“適當”承擔責任的問題。

四、結語

《侵權責任法》第32條所確立的監(jiān)護人責任是以其第1款為基本條款的。其第2款并不具有一般性的意義，它并沒有確定一個所謂的監(jiān)護人補充責任形態(tài)，它所試圖處理的是特定情況下監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的利益平衡問題，以及克服監(jiān)護人與被監(jiān)護人的財產(chǎn)獨立可能導致的對受害人救濟落實不利的影響。此外，該款再無其他特殊的意義。在適用《侵權責任法》第32條第2款的時候，司法者需要注意到它的例外性質，嚴格把握其適用的各種前提條件。

*本文的撰寫得到北京大學法學院青年教師科研項目資金的資助，謹致謝意。