文◎鄭麗萍

由形式歸位走向?qū)嵸|(zhì)改革
——死刑復(fù)核程序的完善

文◎鄭麗萍*

2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)后，中國的死刑復(fù)核在時隔27年后艱難地實(shí)現(xiàn)了刑法和刑事訴訟法始終堅(jiān)守的死刑由最高人民法院核準(zhǔn)的目標(biāo)。［1］死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回，毋庸置疑對于統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，限制死刑適用具有重大的積極意義。但是從法律規(guī)定來看，死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回事實(shí)上僅僅是形式上的一種歸位，因?yàn)樾谭ê托淌略V訟法歷來都明確規(guī)定死刑由最高人民法院核準(zhǔn)，只是這種剛性的原則規(guī)定在以懲罰犯罪為首要價值取向和導(dǎo)向的年代，被全國人大常委會或最高人民法院以所謂“決定”或“通知”的形式長期僭越，甚至徑直被下位法——《人民法院組織法》的相關(guān)修改所替代，致使刑法和刑事訴訟法的這一規(guī)定匪夷所思地被虛置了27年。死刑核準(zhǔn)權(quán)的最終歸位，反映了人權(quán)保障和死刑限制理念在中國所取得的進(jìn)步。在當(dāng)今廢除死刑已成為國際社會發(fā)展趨勢，而現(xiàn)階段甚至較長時期在中國以立法大幅縮減死刑罪名尚不現(xiàn)實(shí)的情況下，以死刑核準(zhǔn)權(quán)歸位為契機(jī)，深刻反思死刑復(fù)核程序自身所存在的弊端，對于以司法路徑限制死刑適用至為重要。

一、死刑復(fù)核程序的應(yīng)然性質(zhì)

死刑復(fù)核程序的性質(zhì)是關(guān)乎死刑復(fù)核程序的具體設(shè)計(jì)，關(guān)乎死刑復(fù)核程序的功能能否有效發(fā)揮的基礎(chǔ)性問題。對于這樣一個基礎(chǔ)性問題，理論界的認(rèn)識并不統(tǒng)一，主要分歧在于死刑復(fù)核程序究竟是行政程序還是審判程序。有學(xué)者認(rèn)為死刑復(fù)核程序的本質(zhì)是“核”而不是“審”，“核準(zhǔn)”的性質(zhì)更接近“批準(zhǔn)”，有點(diǎn)類似于政府對重大項(xiàng)目的審批，因此不能按照獨(dú)立審級的模式來把握復(fù)核程序，而應(yīng)按照審批的思路設(shè)計(jì)復(fù)核程序。［2］類似的觀點(diǎn)還有認(rèn)為死刑復(fù)核程序是“上級法院對下級法院判處死刑的案件的一種監(jiān)督程序”。［3］以上這些觀點(diǎn)的共同之處是把死刑復(fù)核程序?qū)嵸|(zhì)上視為一種行政程序。與之相對應(yīng)的另外一類觀點(diǎn)認(rèn)為死刑復(fù)核程序是一種審判程序。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者，有的甚至鑒于死刑復(fù)核程序現(xiàn)存的諸多弊端，主張廢除死刑復(fù)核程序，而直接代之以三審終審。［4］還有的學(xué)者認(rèn)為死刑復(fù)核程序應(yīng)是一個介于純審判性程序與純行政性程序之間的混合型程序。以控辯雙方是否有異議為標(biāo)準(zhǔn)，在啟動方式和復(fù)核方式分別采取不同的做法：無異議的案件仍以終審法院主動報(bào)核的方式啟動復(fù)核，采用行政性復(fù)核程序，必要時提審被告和聽取檢察院以及辯護(hù)律師的意見；有異議的案件，以異議方提請復(fù)核的方式啟動程序，且必須開庭審理。［5］

上述爭議主要是由于刑事訴訟法以及其他有關(guān)規(guī)定對于死刑復(fù)核方式、方法的規(guī)定，與其自身性質(zhì)定位不協(xié)調(diào)造成的。刑事訴訟法將死刑復(fù)核程序規(guī)定于第三編“審判”中，并且將其與“第一審程序”、“第二審程序”和“審判監(jiān)督程序”并列規(guī)定，如此規(guī)定顯然表明死刑復(fù)核程序與其他并列規(guī)定的程序一樣，均屬于審判程序。雖然刑事訴訟法將死刑復(fù)核程序的性質(zhì)界定為審判程序，但實(shí)際上在復(fù)核方式、方法上并未按照控審分離、控辯平等、審判中立的基本訴訟構(gòu)造設(shè)計(jì)，由此引發(fā)了學(xué)者們關(guān)于死刑復(fù)核程序性質(zhì)的諸多困惑和爭議?！八佬虖?fù)核程序到底算什么程序？首先它不是訴訟程序。訴訟程序必須有中立的第三方，必須有控辯雙方?！悴凰阈姓?fù)議程序？行政復(fù)議程序要有申請人，當(dāng)事人或者被行政處罰人可以申請……在這樣一種死刑復(fù)核程序里面根本沒有控辯雙方的參與，連啟動都沒有。它是上下級法院之間的案卷的流轉(zhuǎn)。”［6］筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序這種尷尬境遇恰恰深刻地折射了其自身在復(fù)核方式、方法上所存在的問題，不能由此混淆是非，改變或者動搖死刑復(fù)核程序是審判程序這一實(shí)然法律定位和應(yīng)然法律性質(zhì)。

一是死刑復(fù)核程序性質(zhì)之定位應(yīng)以其功能、價值取向?yàn)榛A(chǔ)，并以有利于實(shí)現(xiàn)其功能、價值取向?yàn)槟繕?biāo)。無論是基于死刑復(fù)核程序的基礎(chǔ)功能還是深層功能的考慮，死刑復(fù)核程序?qū)儆趯徟谐绦蚨切姓绦虻亩ㄎ?，都更有利于發(fā)揮其成效。因?yàn)閷徟谐绦蚴菄覍τ谑艿綋p害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的最后一道程序，相對于行政程序而言，其程序設(shè)計(jì)更為規(guī)范、嚴(yán)格。例如，審判程序在程序的構(gòu)造上必須有控辯審三方的參與，在履行方式上必須以公開、透明的方式進(jìn)行，裁判者通常也必須親歷整個裁判過程，親自接觸那些距離原始事實(shí)最近的證據(jù)材料或控辯雙方以口頭方式提交的各類證據(jù)；而行政程序則通常是由決斷者單方以不公開的方式自行進(jìn)行，沒有行政相對人和其他人的參與，決斷者通常也可以采取僅僅聽取口頭匯報(bào)或?qū)忛啎娌牧系姆绞阶鞒鰶Q定。比較而言，顯然將死刑復(fù)核程序的性質(zhì)定位為審判程序，更符合人權(quán)保障的價值理念，也更有利于發(fā)揮其防止錯殺和限制死刑適用的功能。

二是死刑復(fù)核程序的性質(zhì)屬于審判程序還是行政程序的問題，實(shí)際上也就是最高人民法院復(fù)核死刑案件時究竟是行使司法權(quán)還是行政權(quán)的問題。

三是從國際視野看，保留死刑的國家對于死刑案件一般都采用最復(fù)雜、最不厭其煩的刑事訴訟程序。

綜上，筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序無論從刑事訴訟法的自身規(guī)定來看，還是從應(yīng)然的角度來看，均應(yīng)屬于審判程序。但是死刑復(fù)核程序并非普通的審判程序，而是有別于一審、二審的特殊的審判程序。固然從應(yīng)然的角度看，將死刑復(fù)核程序改造為第三審程序，建立三審終審的審級制度，更符合訴訟規(guī)律的要求，也更有利于發(fā)揮死刑的基礎(chǔ)和深層功能。但是三審終審制的確立是一個系統(tǒng)工程，涉及到立法上對司法權(quán)的分配、對訴訟權(quán)的保障以及審判程序之間的銜接問題，也涉及國家的資源投入、審判人員的編制等，因此，從現(xiàn)實(shí)的角度看，將死刑復(fù)核程序定位為特殊的審判程序更為切實(shí)可行。

二、死刑復(fù)核程序的完善

雖然無論從刑事訴訟法的自身規(guī)定還是從應(yīng)然的角度看，死刑復(fù)核程序均應(yīng)屬于審判程序，但是實(shí)際上刑事訴訟法和其他有關(guān)規(guī)定對死刑復(fù)核的具體方式、方法并未按照審判程序控辯審的基本構(gòu)造和規(guī)律而設(shè)定。有關(guān)司法解釋雖然規(guī)定辯護(hù)律師可以向負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的合議庭提出當(dāng)面反映意見要求或者提交書面的辯護(hù)材料，規(guī)定最高人民檢察院檢察長或者檢察長委派的副檢察長可以列席最高人民法院審判委員會的會議，但是這種彈性規(guī)定由于缺乏有效的制約和具體的操作規(guī)范，辯護(hù)律師和檢察院實(shí)際上很難參與到最高人民法院的死刑復(fù)核程序中，死刑復(fù)核實(shí)際上僅僅是由法院單方采取書面審查案卷材料，原則上訊問被告人的方式進(jìn)行。因此，現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序是名不符實(shí)的審判程序，是“假借司法外衣或蒙上司法權(quán)面紗而編織出來行政性的審批程序”［7］，故而必須在兼顧中國具體現(xiàn)實(shí)條件的基礎(chǔ)上對其予以完善。

（一）死刑復(fù)核程序的開庭

法諺云“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！睂徟泄_是現(xiàn)代訴訟的一項(xiàng)基本原則，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款明確規(guī)定：“人人有資格由一個依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正和公開的審訊?！爆F(xiàn)行死刑復(fù)核采取的書面審查而不開庭審理的方式，不僅違反了現(xiàn)代訴訟原則，違反了國際人權(quán)公約的有關(guān)規(guī)定，而且這種封閉運(yùn)作的死刑復(fù)核方式由于缺乏有效的外部監(jiān)督，缺少控辯雙方特別是辯護(hù)人的實(shí)際參與，事實(shí)上也難以對被判處死刑的被告人提供充分有效的救濟(jì)保障，難以起到通過正當(dāng)程序吸收因核準(zhǔn)死刑或不核準(zhǔn)死刑所產(chǎn)生的各方不滿的作用。因此，改革現(xiàn)行的死刑復(fù)核方式，一律采用開庭審理的方式顯然是應(yīng)然之舉。但是應(yīng)然的未必是可行的，鑒于中國目前的經(jīng)濟(jì)和社會條件，鑒于最高人民法院職責(zé)多樣而司法資源卻極為有限的客觀狀況，所有死刑復(fù)核案件一律開庭審理是不現(xiàn)實(shí)的。為此，可以采取部分開庭審理，部分不開庭審理的模式。如果被告人及其辯護(hù)人對死刑案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)無異議，只是對適用法律有異議的，不開庭審理；對案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議的，則應(yīng)當(dāng)開庭審理。如此區(qū)分是基于案件事實(shí)是定罪量刑的基礎(chǔ)，而案件事實(shí)只有經(jīng)過正當(dāng)程序，在控辯雙方的有效參與下，才能得以厘清。因此，為了保障死刑適用之準(zhǔn)確性，被判處死刑的被告人如果對案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議的，負(fù)有死刑最終核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院必須采用開庭的方式進(jìn)一步核定事實(shí)，唯此才能賦予死刑復(fù)核正當(dāng)程序的特征，才能充分有效地發(fā)揮死刑復(fù)核防止錯殺和限制死刑適用的功能。

（二）死刑復(fù)核程序的參與主體

現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序之所以被詬病為行政程序而非審判程序，其根本原因就在于其違背了審判的基本構(gòu)造，缺少控辯雙方特別是辯護(hù)人的參與。因此，死刑復(fù)核程序的完善，應(yīng)以增加控辯雙方特別是辯護(hù)人的參與為首要宗旨。

1.辯護(hù)人的參與是所有死刑復(fù)核案件復(fù)核中必須貫徹的基本原則。辯護(hù)人是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益的人，一般由具有法律專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師擔(dān)任。死刑復(fù)核程序作為決定生殺與否的最終決定程序，沒有辯護(hù)人特別是專業(yè)律師的參與，無法切實(shí)有效地為被告人提供救濟(jì)保障，也嚴(yán)重違背了相關(guān)國際刑事司法準(zhǔn)則。聯(lián)合國經(jīng)社理事會《保證面臨死刑者的權(quán)利的保障措施》第5項(xiàng)規(guī)定“任何被懷疑或者控告犯了可適用死刑之罪的人都有權(quán)在訴訟的每一階段取得充分的法律幫助”，經(jīng)社理事會1989年第64號決議進(jìn)一步明確規(guī)定對于死刑案件應(yīng)“在訴訟的每一階段提供高于在非死刑案件中所提供的保護(hù)的充分的律師幫助”。因此在死刑復(fù)核程序中，法律必須明確規(guī)定被告人有權(quán)聘請辯護(hù)人為其辯護(hù)；被告人無力或者不愿聘請辯護(hù)人的，最高人民法院必須指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其辯護(hù)。此外，為保障辯護(hù)人履行辯護(hù)職責(zé)，法律同時還應(yīng)規(guī)定在死刑復(fù)核程序中，律師享有閱卷權(quán)、會見權(quán)和提供新證據(jù)的權(quán)利。辯護(hù)人履行辯護(hù)職責(zé)的方法因死刑復(fù)核程序開庭與否而有所不同。在被判處死刑的被告人對案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)無異議而不開庭審理的死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)人可以通過向具體負(fù)責(zé)死刑案件復(fù)核的合議庭遞交書面的辯護(hù)意見或者當(dāng)面陳述辯護(hù)意見的方式履行辯護(hù)職責(zé)，而在被告人對案件認(rèn)定的可能影響定罪量刑的事實(shí)有異議而開庭審理的死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)人則通過對控方進(jìn)行質(zhì)證，當(dāng)庭發(fā)表辯護(hù)意見的方式履行辯護(hù)職責(zé)。

2.檢察機(jī)關(guān)必須參與開庭審理的死刑復(fù)核程序，必要時也要參與不開庭審理的死刑復(fù)核程序。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)同時承擔(dān)著指控犯罪的職能。有鑒于此，在死刑復(fù)核案件開庭審理時，最高人民檢察院必須派員出席法庭參與法庭審判活動。在死刑復(fù)核案件不開庭審理時，鑒于檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，最高人民檢察院也可以根據(jù)需要決定是否派員列席最高人民法院審判委員會或合議庭的死刑復(fù)核會議，或通過其他途徑發(fā)表有關(guān)意見。在開庭和不開庭審理的死刑復(fù)核程序中，檢察機(jī)關(guān)的職能定位應(yīng)不完全相同。在開庭審理的死刑復(fù)核程序中，檢察機(jī)關(guān)是以犯罪追訴者和法律監(jiān)督者的雙重身份介入死刑復(fù)核程序，而在不開庭審理的案件中，檢察機(jī)關(guān)僅是以法律監(jiān)督者的身份介入死刑復(fù)核程序。

至于被害人參與死刑復(fù)核程序的問題，在目前中國民眾對死刑普遍都抱有極大認(rèn)同態(tài)度的情況下，直接遭受犯罪行為侵害的被害人其主觀心理基本上可以說是不殺不足以平其憤，因此，被害人參與死刑復(fù)核程序不利于形成控制死刑適用的氛圍，不利于限制死刑的適用。

（三）死刑復(fù)核程序的期限

刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋對死刑復(fù)核程序的期限未予以明確規(guī)定。理論界對死刑復(fù)核程序是否應(yīng)規(guī)定期限存在正反兩方面不同的觀點(diǎn)。主張死刑復(fù)核程序應(yīng)規(guī)定期限的學(xué)者們，在具體設(shè)定期限的長短上也存在較大分歧。筆者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序作為確定死刑的終局性的程序，雖然必須給負(fù)責(zé)死刑復(fù)核的法官充足的時間以使其做出慎重的裁判，避免因匆忙下結(jié)論而造成無法挽回的后果，但是死刑復(fù)核程序如果沒有期限的限制，也可能會造成案件久拖不決，使被告人無限期地處于未決羈押狀態(tài)。法諺云 “遲來的正義非正義”。被告人長期處于未決羈押狀態(tài)不僅最終會危害司法的公正性，也會使被告人內(nèi)心因結(jié)果的長期不確定性而產(chǎn)生焦躁心理，不利于被告人權(quán)利的保護(hù)。因此，死刑復(fù)核程序應(yīng)像一審程序、二審程序一樣規(guī)定審理期限。審理期限應(yīng)依據(jù)案件的具體情況不同分別規(guī)定，具體可以規(guī)定為：一般的案件最高人民法院自接到死刑復(fù)核案件之日起二年內(nèi)復(fù)核完畢；案情特別重大、復(fù)雜的，至遲不得超過三年。

注釋：

［1］1979年的刑法和刑事訴訟法與1996年修訂后的刑事訴訟法、1997年修訂后刑法均明確規(guī)定死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。

［2］參見胡云騰、申慶國、李紅兵：《論死刑適用兼論死刑復(fù)核程序的完善》，載《人民司法》2004年第2期。

［3］樊崇義主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對策研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第576頁。

［4］參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《死刑案件實(shí)行三審終審制改造的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第4期。

［5］參見謝佑平、楊富云：《死刑復(fù)核程序：理論思考與立法構(gòu)想》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期。

［6］陳興良主編：《中國死刑檢討——以“槍下留人案”為視角》，中國檢察出版社2003年版，第31頁。

［7］郭華：《死刑復(fù)核程序：一個仍未終結(jié)的問題》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

*北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、刑事法研究中心主任［100191］