文◎張華偉* 張 展** 鄭圣果*** 黑 黎****

過失型瀆職犯罪的責(zé)任認(rèn)定

文◎張華偉* 張 展** 鄭圣果*** 黑 黎****

過失瀆職罪是國家機關(guān)工作人員實施的瀆職犯罪，具體是指國家機關(guān)工作人員履行職責(zé)過程中，基于疏忽大意或過于自信的過失，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，違反刑事法規(guī)，致使公共財產(chǎn)、國家、人民利益遭受重大損失的行為。過失型瀆職犯罪的罪名包括：玩忽職守罪、過失泄露國家秘密罪、執(zhí)行判決裁定失職罪、等共計10個罪名。

一、競合過失型瀆職犯罪責(zé)任問題

刑法第25條第2款規(guī)定 “二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”。這一立法規(guī)定，實質(zhì)限定了過失犯罪領(lǐng)域不可能成立共同犯罪。實際上，這類過失瀆職犯罪是競合過失犯罪的典型體現(xiàn)。競合過失是指：二人以上的行為人的過失行為共同造成了一個危害結(jié)果，但是，各行為人之間不存在共同注意義務(wù)和違反共同注意義務(wù)的心理態(tài)度。［1］其責(zé)任認(rèn)定是依據(jù)其行為獨立定罪。這項定義，清楚的說明了競合過失的基本構(gòu)成，即（1）多個過失行為共同發(fā)生了危害結(jié)果（2）排除了行為人之間共同的注意義務(wù)心理態(tài)度。

換而言之，正是幾個相互獨立的過失行為由于某種“巧合”，偶然碰到了一起，共同作用，從而產(chǎn)生了某種危害后果。各個行為人之間沒有、也不可能形成意思聯(lián)絡(luò)，不存在實際的分工、協(xié)作關(guān)系，這就決定了他們所實施的并不是同一個實行行為，各行為之間的關(guān)系較之共同犯罪表現(xiàn)出更多的松散性，他們各自均是危害結(jié)果發(fā)生的原因。在因果關(guān)系上，表現(xiàn)出“多因一果”的現(xiàn)象。

與之相對應(yīng)，還存在一種排除競合過失限定條件的獨立犯罪形態(tài)。即二人以上的行為人負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)，由于全體行為人共同的不注意，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的一種共同犯罪形態(tài)，這類過失行為被稱之為“共同過失犯罪”。［2］如在安全監(jiān)管過程中，安全檢查員對某一化學(xué)生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)每半個月巡查一次，后因工作變動，原檢查員甲在其離崗半個月前未對該企業(yè)巡視，現(xiàn)檢查員在到崗后半個月也未對該企業(yè)檢查，后該企業(yè)發(fā)生重大安全事故。該行為過程中，甲、乙監(jiān)管行為彼此聯(lián)系、相互配合、互為條件、互相作用，形成了一個統(tǒng)一的致危害結(jié)果發(fā)生的原因，這就是典型的共同過失行為。因為刑法理論排除了過失行為成立共同犯罪的可能，依據(jù)其所犯的罪名獨立定罪。［3］

那么，競合過失與共同過失犯罪如何區(qū)分呢？實際上，競合過失是指不具有共同注意義務(wù)的復(fù)數(shù)行為人各自違反自己的注意義務(wù)，共同造成同一危害結(jié)果的復(fù)合過失形式。其與共同過失犯罪的關(guān)鍵區(qū)別在于，行為人主觀上是否具備“共同注意義務(wù)”要件。具有共同的注意義務(wù)才會產(chǎn)生行為人之間意思聯(lián)絡(luò)的可能性，也才能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務(wù)的作用，從而使任何一方的行為與他方的行為造成的結(jié)果具有因果性，那么何為“共同注意義務(wù)”？

共同注意義務(wù)，從“共同”的含義上講，是相互注意、相互協(xié)作、相互關(guān)注的注意義務(wù)。在二人以上者進行的共同行為包含著容易使某犯罪結(jié)果發(fā)生的高度危險時，在社會觀念上要求行為人應(yīng)該相互為防止結(jié)果發(fā)生的共同注意事態(tài)中，而且共同者處于同一法律地位上時，就可以承認(rèn)這種共同注意義務(wù)。［4］共同注意義務(wù)實質(zhì)上要求，共同行為人僅對自己的行為注意是不夠的，對其他同伴的行為也應(yīng)當(dāng)顧及。具備共同注意義務(wù)便不是競合過失，而有可能成立共同過失。之所以說是有可能成立共同過失，是因為成立共同過失除具備上述注意義務(wù)外，尚需要各行為人共同實施違反注意義務(wù)的行為。而對于競合過失行為而言，各行為人是否共同實施違反注意義務(wù)的行為并不重要，因為從本質(zhì)而言，各行為人的注意義務(wù)各自不同，根本不可能共同實施違反注意義務(wù)的行為。

按照行為對危害結(jié)果產(chǎn)生的不同作用，競合過失被分為“對向競合過失”和“同向競合過失”。過失型瀆職犯罪領(lǐng)域存在大量的同向競合過失犯罪行為，因為“對向競合過失”，是指加害人和被害者對于結(jié)果的發(fā)生都有過失的情形。［5］而在過失型瀆職犯罪領(lǐng)域中，盡管也有被害人過失的問題，行政監(jiān)管主體與被害者的過失存在逆向相接的情況，但并不影響法律對國家機關(guān)工作人員瀆職行為的刑事追究，因此，不作為本文討論的重點。

同向競合過失實質(zhì)上是并行的過失競合，又可以根據(jù)競合過失發(fā)生的時間，分為：

1、橫向競合過失。橫向競合過失是指在同向競合過失中，時點相同的數(shù)人的過失相競合共同導(dǎo)致某一結(jié)果發(fā)生的情形。如某在建建筑存在建委、質(zhì)量監(jiān)督、安全生產(chǎn)等多個行政執(zhí)法主體的監(jiān)管行為，但多個行政執(zhí)法主體均玩忽職守，后該建筑發(fā)生重大安全事故。該事故的發(fā)生，就是多家行政監(jiān)管主體競合過失的產(chǎn)物。

2、縱向競合過失?？v向競合過失是指時點不同的各個人的過失相競合而導(dǎo)致同一結(jié)果發(fā)生的情形。［6］如某市市政管理局按照政府指令，對管道進行拓寬加長，在施工過程中，將原位于路邊的電線桿等設(shè)施移至公路路面，路政局發(fā)現(xiàn)這一行為后，未設(shè)置警示標(biāo)牌等安全措施，后發(fā)生重大交通事故。此時，市政管理局與路政局均負(fù)有不同時點的獨立注意義務(wù)，其履行職務(wù)過程中均存在過失行為，相互結(jié)合從而發(fā)生了同一危害結(jié)果，應(yīng)予追究其刑事責(zé)任。

二、監(jiān)督過失瀆職犯罪的責(zé)任認(rèn)定

監(jiān)督過失，在我國刑法過失犯罪理論研究中尚屬于較少探討的一個問題。但是，這并不意味著監(jiān)督過失在我國刑法中沒有體現(xiàn)。在單一組織體內(nèi)經(jīng)過了多層階審批的行為，后發(fā)生了一項危害結(jié)果，究竟應(yīng)該由組織體內(nèi)的何種人員負(fù)責(zé)？這是過失型瀆職犯罪的一個司法實踐難題。

實際上，國家機關(guān)內(nèi)部組織的階層化設(shè)置，使得一項監(jiān)管行為涉及到相互聯(lián)系的多個人員，如果仍然只是從現(xiàn)場直接作業(yè)人員中確定違反注意義務(wù)之人，并由此向上逆推，查明管理者、監(jiān)督者有無違反注意義務(wù)的責(zé)任，則可能造成“地位越高，離現(xiàn)場越遠(yuǎn)，越?jīng)]有責(zé)任”，被斥之為“手腳有責(zé)，而頭腦無罪”的怪異現(xiàn)象。

為防止造成上層領(lǐng)導(dǎo)者、監(jiān)督者逃避過失責(zé)任的問題，日本的學(xué)者率先提出“監(jiān)督過失”理論，我國司法實踐中也運用了這一原理。如2007年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，運用監(jiān)督過失理論，對因安全生產(chǎn)設(shè)施或生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定造成重大安全事故的，不僅要追究對安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件負(fù)有管理、維護職責(zé)的電工、瓦斯等一線工作人員的刑事責(zé)任，對單位負(fù)責(zé)人、管理人員、實際控制人、出資人也需要一并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

監(jiān)督過失實質(zhì)上屬于競合過失，是一種特殊的競合過失。所謂監(jiān)督過失，有廣義和狹義之分。狹義的監(jiān)督過失，指與實施直接使結(jié)果發(fā)生的過失（直接過失）的行為人（直接行為人）相應(yīng)，處于指揮、監(jiān)督直接行為人的立場的人（監(jiān)督人）怠于應(yīng)當(dāng)防止該過失的義務(wù)的情況。［7］狹義的監(jiān)督過失是指對人的指揮、監(jiān)督等的不適當(dāng)構(gòu)成過失。以階層制而言，對下位者的過失行為沒有盡到其見監(jiān)督指揮義務(wù)時，就應(yīng)當(dāng)肯定上位者的過失。［8］廣義的監(jiān)督過失，包括狹義的監(jiān)督過失與管理過失。管理過失是指由于管理人對物的設(shè)備、機構(gòu)、人的體制等不完備本身與結(jié)果發(fā)生有直接聯(lián)系的過失。［9］其之所以強調(diào)管理過失理論，是因為在監(jiān)督過失中，比對被監(jiān)督人的指揮、監(jiān)督的不適當(dāng)，更重要的是不實施為了避免結(jié)果的適當(dāng)?shù)墓芾聿蛔鳛?，特別是因為確定安全體制義務(wù)極其重要，因此特別強調(diào)管理人的“安全保證人”地位。

這種理論的區(qū)分并沒有為監(jiān)督過失的運用帶來困難。因為，隨著社會分工的復(fù)雜，對人的監(jiān)督與對物的管理在許多場合是無法截然分開的。對物的設(shè)備、機構(gòu)、人的體制等的監(jiān)管最終要落實于對人的指揮、監(jiān)督上。實際上，我國的學(xué)者也多是從廣義層面來理解監(jiān)督過失的，甚至將該種過失直接稱之為監(jiān)督管理過失。如有論者認(rèn)為，監(jiān)督過失是指“負(fù)有監(jiān)督責(zé)任而不履行監(jiān)督義務(wù)的人應(yīng)認(rèn)識且能認(rèn)識到不履行監(jiān)督義務(wù)有可能發(fā)生嚴(yán)重危害社會的結(jié)果，但因疏忽大意而沒有認(rèn)識到，或者雖已認(rèn)識到但輕信能夠避免，終致危害結(jié)果發(fā)生的過失。［10］”因此，監(jiān)督過失實質(zhì)上即是指監(jiān)督、管理過失。

需要指出的是，監(jiān)督過失適用的情形比較特殊，這里需要說明四個問題。

第一，監(jiān)督過失注意義務(wù)的特殊性。由于危害結(jié)果的發(fā)生并非由監(jiān)督者的行為直接引起，而是由被監(jiān)督者的行為所引起，因此，此時監(jiān)督者的注意義務(wù)中的預(yù)見結(jié)果義務(wù)和避免結(jié)果義務(wù)的內(nèi)容是特殊的。即監(jiān)督者的預(yù)見結(jié)果義務(wù)并非是對結(jié)果發(fā)生可能性的預(yù)見，而是對自己的行為與被監(jiān)督者行為引起結(jié)果發(fā)生的可能性的預(yù)見，其避免結(jié)果義務(wù)，也非對最終發(fā)生的危害結(jié)果的回避義務(wù)，而是對與結(jié)果發(fā)生的直接聯(lián)系著的被監(jiān)督者過失行為的防止義務(wù)。也就是說，監(jiān)督者的注意義務(wù)的核心內(nèi)容，實質(zhì)上是監(jiān)督、管理下位人員和物品的義務(wù)。危害結(jié)果的發(fā)生，并非是監(jiān)督者的行為直接導(dǎo)致形成，而是介入了被監(jiān)督者的行為。恰恰是監(jiān)督者的過失行為使得被監(jiān)督者的行為形成了危害結(jié)果的發(fā)生，因此，應(yīng)當(dāng)追究其疏忽大意或過于自信而未盡到監(jiān)管督促被監(jiān)督者的主觀心態(tài)和客觀行為。

第二，監(jiān)督過失主體范圍的確定。這一問題，又分為兩個層面來進行分析。首先討論的是主體范圍的積極要件。鑒于現(xiàn)代社會分工的日益細(xì)密，監(jiān)督管理關(guān)系也極其復(fù)雜，加之監(jiān)督過失具有一定程度的擴張性，因此，監(jiān)督過失應(yīng)該確定的合理的主體范圍。具體而言，監(jiān)督管理者的范圍應(yīng)該是掌握實際的監(jiān)督、管理權(quán)限。這里的監(jiān)督、管理權(quán)限并不等同于決定、審批權(quán)限。如在某一行政程序中，從科員的角度而言，科長具有監(jiān)督、管理權(quán)限；從局長的角度而言，科長只具有建議、進言的職權(quán)。此時的科長實質(zhì)上也是監(jiān)督過失的主體，因為其對科員的履職行為是有監(jiān)督、管理職責(zé)的。同樣，局長享有最終的管理、監(jiān)督權(quán)限，當(dāng)然也是監(jiān)督過失的主體范圍。其次是主體范圍的消極要件。監(jiān)督過失的注意義務(wù)不僅是抽象的，更是具體的。因此，監(jiān)督過失的主體不僅負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)，而且要對注意義務(wù)有實際履職的可能性。如果不具有切實履行職務(wù)的可能性，法律當(dāng)然不能強人所難，更不能追究其刑事責(zé)任。如在某一行政程序中，局長在業(yè)務(wù)方面享有最終的審批權(quán)限，但其最終的簽字、批準(zhǔn)事項每日高達(dá)上百項，而其主管業(yè)務(wù)方面有3名科長為前置監(jiān)督管理環(huán)節(jié)。此時，盡管局長享有最終的審批決定權(quán)限，監(jiān)督過失的范圍主體只能限于科長層級而不能向上擴展。

需要指出的是，監(jiān)督管理過失并不限于行政領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)。在業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍的協(xié)助性關(guān)系中，如果兩人存在上下位的協(xié)助監(jiān)督、管理義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)肯定監(jiān)督管理過失的存在。如醫(yī)療過程中的醫(yī)生與護士、審判過程中的法官與書記員、看押過程中的檢察官與法警等關(guān)系主體中，只要事實上存在著監(jiān)督管理的關(guān)系，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)監(jiān)督管理過失的存在。

第三，監(jiān)督過失對信賴原則的限制。監(jiān)督過失與一般過失不同的是，監(jiān)督者基于組織體內(nèi)上位者的地位，一方面有著信賴下位被監(jiān)督的心理暗示，特別是在誠信文化和依法行政深入人心的當(dāng)下，客觀上似乎為信賴原則創(chuàng)造了土壤。另一方面，作為監(jiān)督管理者，又應(yīng)當(dāng)監(jiān)督部下的業(yè)務(wù)行動，使其不發(fā)生錯誤，所以可以說存在使信賴原則受到制約的一面。特別是，部下?lián)?dāng)?shù)墓ぷ靼鴮θ说纳?、身體的高度危險時，以及部下不具有充分能力或有重大缺陷時，上司的監(jiān)督義務(wù)就顯得極為龐大，很多情況下就根本排除了信賴原則的適用。［11］或許這樣的評價是公允的，即監(jiān)督者的信賴合理，不負(fù)有相應(yīng)的過失責(zé)任；否則，應(yīng)負(fù)監(jiān)督過失責(zé)任。［12］

第四，被監(jiān)督者的故意行為是否阻斷了監(jiān)督過失的存在。對于這一問題，存在肯定與否定兩種論斷。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸到監(jiān)督過失的邏輯起點來看，即監(jiān)督過失實質(zhì)上是對監(jiān)督管理人員注意義務(wù)的高度概括，其本身并沒有指定被監(jiān)督者特定的故意和過失行為。因此，被監(jiān)督者的故意行為究竟能否阻斷監(jiān)督過失的存在，只能依據(jù)具體情況來分析判斷。凡是被監(jiān)督者故意行為創(chuàng)設(shè)的危險（引起的社會危害）是監(jiān)督者注意義務(wù)所涵蓋的，則監(jiān)督者當(dāng)然應(yīng)該負(fù)有相應(yīng)的過失責(zé)任。當(dāng)被監(jiān)督者故意行為創(chuàng)設(shè)的危險（引起的社會危害）是監(jiān)督者注意義務(wù)所不能涵蓋，則監(jiān)督者自然不負(fù)有相應(yīng)的過失責(zé)任。

注釋：

［1］參見張亞平：《競合過失下刑事責(zé)任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［2］參見張亞平：《競合過失下刑事責(zé)任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［3］刑法第25條第2款規(guī)定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

［4］吳情數(shù)、顏良偉：《競合過失理論的再提倡》，載《中國刑事法雜志》2007年第2期。

［5］張亞平：《競合過失下刑事責(zé)任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［6］張亞平：《競合過失下刑事責(zé)任的分配》，載于《中國刑事法雜志》2006年第4期。

［7］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第245頁。

［8］大塚任：《刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第243頁。

［9］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第245頁。

［10］侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社1992年版，第244頁。

［11］大塚任：《刑法總論》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第244頁。

［12］馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第245頁。

*北京市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局副局長［100040］

**北京市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局干部，法學(xué)碩士［100040］

***北京市西城區(qū)人民檢察院干部，法律碩士［100055］

****北京市平谷區(qū)人民檢察院干部，法學(xué)碩士［101200］