席晨琳

建議撤銷案件制度存廢的再思考

席晨琳

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610000）

建議撤銷案件制度是在實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，除作出起訴、不起訴決定外的一種基本的結(jié)案方式。雖然該制度存在著缺陷，但在提倡刑法謙抑、恢復(fù)性司法的背景下，仍有其存在的價(jià)值及發(fā)展空間，應(yīng)從縮緊進(jìn)口，提高流向?qū)彶槠鹪V案件的質(zhì)量；確認(rèn)建議撤銷案件制度的合法性，界定撤銷案件的次數(shù)、時(shí)間；完善內(nèi)部規(guī)則三個(gè)方面完善建議撤銷案件制度。

建議撤銷案件；概念；適用現(xiàn)狀；缺陷；完善

建議撤銷案件在當(dāng)前司法實(shí)踐中為公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)普遍接受并廣為適用。然而，一些學(xué)者認(rèn)為該做法導(dǎo)致了案件倒流，且于法無據(jù)，存在著諸如剝奪犯罪嫌疑人和被害人救濟(jì)權(quán)和求償權(quán)等缺陷，種種爭論的產(chǎn)生將“建議撤銷案件”程序存廢之爭推上了風(fēng)口浪尖，建議撤銷案件制度是該廢還是該留？論文試通過對“建議撤銷案件”程序原因弊端的探究，提出解決的對策，以期對規(guī)范執(zhí)法行為，切實(shí)提高執(zhí)法監(jiān)督能力有所裨益。

一、建議撤銷案件的概念、適用的現(xiàn)狀及其缺陷

（一）建議撤銷案件的概念

建議撤銷案件，是在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，除作出起訴、不起訴決定外的一種基本的結(jié)案方式。建議撤銷案件，又稱“退處”，是將檢察機(jī)關(guān)審查起訴的案件退回偵查機(jī)關(guān)自行處理，刑事訴訟法對這一做法沒有明確規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第262條規(guī)定，對于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由，將案件退回公安機(jī)關(guān)處理；發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為的，應(yīng)當(dāng)書面說明理由，將案件退回公安機(jī)關(guān)并建議重新偵查。在這兩種情形下，檢察機(jī)關(guān)顯然應(yīng)該終止審查，但刑事訴訟法規(guī)定的三種不起訴又難以將其涵蓋，故最高人民法院出臺司法解釋予以解決。

（二）建議撤銷案件適用的現(xiàn)狀及缺陷

據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，適用建議撤銷案件的情況僅限于發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪行為或發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為此兩種情形，但在實(shí)踐中，其適用范圍遠(yuǎn)不限于此，而包括如下幾種情況：（1）犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。（2）退補(bǔ)后仍證據(jù)不足，不符合起訴條件。（3）犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪。（4）犯罪嫌疑人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)或意外事件。（5）犯罪嫌疑人有精神障礙，無刑事責(zé)任能力。（6）犯罪嫌疑人未達(dá)刑事責(zé)任年齡，無刑事責(zé)任能力。（7）犯罪嫌疑人在采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施后在法定時(shí)限內(nèi)傳喚不到案的。（8）經(jīng)審查不屬于本地管轄，建議公安機(jī)關(guān)移送至其他有管轄權(quán)的檢察院。（9）發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人新的罪行或者抓到新的同案犯需要重新補(bǔ)充偵查，或者需要分案處理或者并案處理等其他情形。

正是由于檢察機(jī)關(guān)超越法律授權(quán)擴(kuò)大了建議撤銷案件的范圍，因而引發(fā)了學(xué)者對于公訴機(jī)關(guān)“建議撤銷案件權(quán)”的質(zhì)疑，其重要的觀點(diǎn)如下：

1.公安機(jī)關(guān)在公訴階段撤回案件不具備程序上的合法性，現(xiàn)行法律無明文規(guī)定，于法無據(jù)?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第262條規(guī)定犯罪嫌疑人無違法犯罪行為或犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為時(shí)可退處，但在實(shí)踐操作中，退處的范圍遠(yuǎn)超過前兩種情況，于法無據(jù)，且如何界定“無違法犯罪事實(shí)”，規(guī)則中并無明確界定，導(dǎo)致退處的隨意性較大。

2.公訴部門對疑案采取建議公安機(jī)關(guān)撤案的方式不合理，其性質(zhì)屬“法外司法”的行為。依據(jù)法律規(guī)定，對于疑案應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第140條第4款的規(guī)定，作出存疑不起訴的決定。然而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定往往被視為打擊犯罪不力，成案質(zhì)量不高的表現(xiàn)，因此檢察機(jī)關(guān)對部分疑案采取退處的方式，這一方式屬于法外司法，極不規(guī)范也不嚴(yán)肅。

3.規(guī)避了不起訴制度的適用，有法不依，弱化不起訴制度，規(guī)避刑事賠償。檢察機(jī)關(guān)注重公權(quán)的便宜行使，漠視犯罪嫌疑人和被害人的私權(quán)的保護(hù)，使得個(gè)案刑事訴訟程序被無限延長，剝奪了犯罪嫌疑人的求償權(quán)和被害人的救濟(jì)權(quán)。

4.檢察機(jī)關(guān)無法行使案件的檢察監(jiān)督權(quán)，公安機(jī)關(guān)則喪失了疑案的復(fù)議、復(fù)核權(quán)，導(dǎo)致二機(jī)關(guān)相互制約的關(guān)系很難實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查起訴的權(quán)力意為防止偵查權(quán)力被濫用，確保起訴質(zhì)量，防止有罪不究和枉法追訴現(xiàn)象的發(fā)生，而退處使得案件由偵查機(jī)關(guān)自行處理，使偵查機(jī)關(guān)失去了檢察機(jī)關(guān)權(quán)力制約和法律監(jiān)督，有可能發(fā)生放縱犯罪的現(xiàn)象。與此同時(shí)，法律規(guī)定公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定認(rèn)為有誤的，可提請復(fù)議或復(fù)核，而一旦建議撤案，也使得公安機(jī)關(guān)的復(fù)議、復(fù)核權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。

5．檢察機(jī)關(guān)建議撤銷案件，使得案件倒流，辦案時(shí)間拖延。檢察機(jī)關(guān)采用建議偵查機(jī)關(guān)撤銷案件的方法處理，無形中增加了一道訴訟程序，延長了辦案時(shí)間，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。如若公安機(jī)關(guān)不接受撤案建議，再次提出起訴意見或?qū)Π讣猛喜怀罚瑢?dǎo)致一些案件建議撤案后遲遲拿不到撤銷案件決定書，案件未能真正結(jié)案，從而拖延了辦案時(shí)間。

6．檢察機(jī)關(guān)建議撤銷案件，間接導(dǎo)致檢察、偵查人員疏于對退補(bǔ)案件謹(jǐn)慎處理。由于有退處作為屏障，導(dǎo)致偵查人員對證據(jù)不能及時(shí)補(bǔ)充，結(jié)果導(dǎo)致案件證據(jù)流失，無法彌補(bǔ)，造成案件喪失了提起公訴的條件。而檢察人員極有可能怠于補(bǔ)充偵查，一味地依靠公安機(jī)關(guān)偵查取證，敷衍應(yīng)付了事，使補(bǔ)充偵查流于形式。

二、建議撤銷案件制度的合理性分析及完善

（一）建議撤銷案件制度的合理性分析

正如前文所述，作為一項(xiàng)檢察機(jī)關(guān)源于退處創(chuàng)設(shè)出的一項(xiàng)超越退處范圍之外的制度，其在程序及合法性上缺乏法律的確認(rèn)，然而衡量一個(gè)制度的存廢決不僅限于對于權(quán)力的合法性質(zhì)疑，從歷史的角度來講，建議撤銷案件由來已久。1996年修訂刑事訴訟法之前，退處作為工作慣例就在檢察實(shí)務(wù)中普遍存在，建議撤銷案件制度一直沿用至今，而一項(xiàng)制度長期地保留下來必然有其合理性：

1．不起訴制度存在局限性。現(xiàn)行的不起訴制度存在著局限性。首先，不起訴的審批程序繁瑣，適當(dāng)?shù)剡m用“建議撤銷案件”制度可以提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。其次，證據(jù)不足的案件，反復(fù)補(bǔ)偵久拖不決，疑案不起訴，公訴機(jī)關(guān)擔(dān)心被誤認(rèn)為放縱犯罪。再次，不起訴率是重要的指標(biāo)，不起訴率是恒定的，超過范圍，如果不以“建議撤銷案件”作為補(bǔ)充，則會出現(xiàn)不該追溯的犯罪嫌疑人被追溯。最后，相對不起訴的立法規(guī)定并不完善，涉及犯罪情節(jié)輕微、免除刑罰、不需要判處刑罰的含義并不明確。

2.符合公訴的雙重目的和檢察機(jī)關(guān)的二元屬性。打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)是刑事訴訟立法的根本目的，建議撤銷案件能夠體現(xiàn)權(quán)力專屬、制約國家公權(quán)濫用、防止無罪公民被錯(cuò)誤追究的作用，且檢察機(jī)關(guān)作為刑事追訴者和法律監(jiān)督者的雙重身份，決定其可以擁有自我修復(fù)的能力，這是司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。

3.屬于定罪性質(zhì)的免予起訴仍顯得過重。根據(jù)一些刑事政策或社會公共利益，不做犯罪處理，如涉及青少年犯罪等案件，若采用定罪性質(zhì)的免訴顯然過重，因而建議撤銷案件成了公訴機(jī)關(guān)的重要選擇，更有利于對犯罪嫌疑人的教育、矯正和改造。

4.程序性的問題，需要通過建議撤銷案件的方式予以解決。典型的如同前文所述的發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪行為或發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人此兩種情形就需要以建議撤銷案件的方式結(jié)案。又如，當(dāng)犯罪嫌疑人長期潛逃或有嚴(yán)重疾病不能接受訊問，如不建議公安機(jī)關(guān)撤銷，案件將在審查起訴階段出現(xiàn)僵局，處于進(jìn)退兩難的境地。

5.起訴裁量權(quán)行使的必然選擇。“成文法無法自主地解決與生俱來的僵硬性、保守性，文明社會就不得不反過來依賴于成文法試圖約束的人本身。”在司法實(shí)踐中，具體案件情況的復(fù)雜性、多樣性決定了公訴權(quán)合理行使的實(shí)踐依據(jù)并非僅限于法律規(guī)則。在落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，提倡刑罰謙抑，恢復(fù)性司法被廣為接受的當(dāng)前，簡單推行起訴法定主義已經(jīng)很難為各界認(rèn)同，這不僅是對司法資源的不合理使用，也不利于社會和諧目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這種背景下，不起訴率的強(qiáng)勢推行，恐怕只能使不宜起訴的案件分流到隱性程序（建議撤銷案件程序），從而在總體上實(shí)現(xiàn)起訴裁量權(quán)的行使。

（二）建議撤銷案件制度的完善

誠如上文所述，筆者認(rèn)為“建議撤銷案件”有其存在的積極意義，其作為起訴制度、不起訴制度重要的補(bǔ)充，與前述制度相輔相成，是審查起訴階段不可或缺的一部分。與其徹底否決其合法性，不如在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，使其更為完善，疏而不堵，由公訴機(jī)關(guān)自主選擇是否采取該項(xiàng)制度。

1.縮緊進(jìn)口，提高流向?qū)彶槠鹪V案件的質(zhì)量。建立健全引導(dǎo)偵查機(jī)制，用制度保證引導(dǎo)偵查活動的有效開展。第一，建立和完善公、檢兩家的聯(lián)席會議制度。通過定期（每季度至少一次）召開聯(lián)席會議，就一定時(shí)期提請逮捕案件存在的問題和需要注意的問題，特別是對不捕案件中存在的共性問題，提出意見和建議。第二，建立疑難案件隨時(shí)通報(bào)制度。對于一些涉及罪與非罪供證矛盾突出或其他疑難的案件，公安機(jī)關(guān)報(bào)捕之前應(yīng)與檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，邀請檢察機(jī)關(guān)派員參加案件討論，共同解決疑難問題。檢察機(jī)關(guān)對復(fù)雜疑難案件作引導(dǎo)偵查活動有效開展。

2.確認(rèn)建議撤銷案件制度的合法性，界定撤銷案件的次數(shù)、時(shí)間。在前文所述建議撤銷案件制度的缺陷中，很多學(xué)者提到了，建議撤銷案件的于法無依據(jù)，但這并非實(shí)質(zhì)問題，如果一項(xiàng)制度的運(yùn)行合乎法律實(shí)施的根本目的，那么從立法上確認(rèn)其合法地位即可解決。同時(shí)，在確認(rèn)建議撤銷案件制度合法性的情況下，建議撤銷案件的次數(shù)可定為2次，并對撤銷案件的實(shí)踐予以限制，對被撤銷案件再次提起審查起訴的，予以更為嚴(yán)格地審查，以期遏制超羈押情況的產(chǎn)生。

3.完善內(nèi)部規(guī)則。（1）完善考核制度。我們認(rèn)為，現(xiàn)行的不起訴率如要廢止，則會直接影響到公檢法系統(tǒng)的績效考核，其廢除的可能性不大，但可適當(dāng)提高不起訴率，而具體的數(shù)據(jù)就需要大量的實(shí)證研究和數(shù)據(jù)分析，結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w情況再加以確定。對不起訴率的提高，可以進(jìn)一步增加不起訴決定的適用率，使公訴機(jī)關(guān)更為合理地適用兩種制度，以發(fā)揮兩種制度效能的最大化。（2）具體界定可以建議撤銷案件和不應(yīng)當(dāng)建議撤銷案件的具體情況。應(yīng)該從內(nèi)部規(guī)則的角度明確界定何種案件可以建議退回、何種案件不應(yīng)當(dāng)建議撤銷案件。我們認(rèn)為，對于無管轄權(quán)的案件，公訴機(jī)關(guān)可以直接移送有管轄權(quán)的公訴機(jī)關(guān)，無需適用建議撤銷案件；對于相對不起訴、存疑不起訴案件及犯罪嫌疑人脫保的案件可以適用建議撤銷案件；對于法定不起訴不應(yīng)該適用建議撤銷案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)對“法定不起訴案件”承擔(dān)刑事賠償。

4.對于實(shí)踐中存在的任意適用“建議撤銷案件制度”進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)控。（1）對于檢察官在審查階段不當(dāng)使用“建議撤銷案件”的行為進(jìn)行控制，可發(fā)布一些適用“建議撤銷案件”的典型案例，引導(dǎo)該制度的合法適用。（2）保障受害人及犯罪嫌疑人的知情權(quán)，賦予犯罪嫌疑人異議權(quán)。犯罪嫌疑人可以通過向上級人民檢察院申訴的方式維護(hù)其權(quán)利，上級人民檢察院可在15日內(nèi)要求下級人民檢察院作出書面說明。（3）“建議撤銷案件”之所以為建議而非決定，事實(shí)是上公安機(jī)關(guān)還享有同意或否定的權(quán)利，應(yīng)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)合法行使否決權(quán)，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

建議撤銷案件制度作為法律在實(shí)際操作中的變通，有其根植的現(xiàn)實(shí)土壤及存在的價(jià)值和發(fā)展空間，不僅是起訴權(quán)的實(shí)際反映，也是司法實(shí)踐的必然要求。在提倡刑法謙抑、恢復(fù)性司法的背景下，我們應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)在行使國家權(quán)力時(shí)某種彈性空間，以應(yīng)對當(dāng)下案件繁多、案情難易不同及司法資源有限的態(tài)勢，畢竟只有當(dāng)公訴機(jī)關(guān)及偵查機(jī)關(guān)各部門得以高效運(yùn)轉(zhuǎn)，刑事訴訟所追求的各種價(jià)值才能得以實(shí)現(xiàn)。孤立地以幾個(gè)法律文件評判一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展及其存在的價(jià)值，并不可取。當(dāng)然，這種彈性空間必須受到限制，即有一定的機(jī)制予以制約。盡管目前該項(xiàng)制度存在著不足，但任何制度都不可能生存在理論真空當(dāng)中，其運(yùn)行勢必會在實(shí)踐的磨合中產(chǎn)生摩擦，只有經(jīng)過不斷地完善，才能真正合用于中國的現(xiàn)實(shí)社會。

［1］陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

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1673-0046（2010）9-0044-03