楊詠亮

戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任問題的晚近發(fā)展評析

楊詠亮

近年來,戰(zhàn)爭罪的刑事責(zé)任問題出現(xiàn)了許多新發(fā)展。戰(zhàn)爭罪的概念擴(kuò)大適用于非國際性武裝沖突,戰(zhàn)爭罪的國家刑事責(zé)任觀念逐漸遭到摒棄。國際法庭附加監(jiān)督權(quán)的補(bǔ)充性管轄原則得以確立,混合型法庭成為追究戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任的新模式。在加強(qiáng)被告人權(quán)利保障的同時,戰(zhàn)爭罪被害人的權(quán)利保護(hù)機(jī)制得以建立。認(rèn)真梳理戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任問題的晚近發(fā)展具有重要的理論和實(shí)踐意義。

戰(zhàn)爭罪;刑事責(zé)任;晚近發(fā)展

戰(zhàn)爭罪是國際刑法領(lǐng)域十分重要的一個罪名,其刑事責(zé)任問題歷來是推動國際刑法發(fā)展的重要因素。二戰(zhàn)時期,正是規(guī)定戰(zhàn)爭罪以及破壞和平罪和危害人類罪刑事責(zé)任的一系列國際法律文件,特別是歐洲和遠(yuǎn)東兩個國際軍事法庭的憲章和審判實(shí)踐,使國際刑法具備了成為國際法獨(dú)立分支的特質(zhì),從而標(biāo)志著國際刑法的誕生①張智輝:《國際刑法通論》,中國政法大學(xué)出版社1999年,第4頁。。20世紀(jì)90年代以來,戰(zhàn)爭罪的刑事責(zé)任問題再度成為國際刑法的熱點(diǎn),呈現(xiàn)出許多新特點(diǎn),并引領(lǐng)國際刑法開啟新一輪強(qiáng)勁發(fā)展。梳理總結(jié)戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)問題的晚近發(fā)展,對于準(zhǔn)確把握國際刑法的當(dāng)前狀況和發(fā)展趨勢,進(jìn)一步完善國家相關(guān)領(lǐng)域的法制,具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、適用范圍:從僅適用于國際性武裝沖突到全面涵蓋國際性與非國際性武裝沖突

國際法上的戰(zhàn)爭罪是指嚴(yán)重違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為。二戰(zhàn)以前,戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例主要是針對國際性武裝沖突的,戰(zhàn)爭罪的概念僅適用于國際性武裝沖突,非國際性武裝沖突中的類似行為不構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。

二戰(zhàn)后,非國際性武裝沖突日益受到國際社會的關(guān)注,國際法中逐步出現(xiàn)了對非國際性武裝沖突進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則。如1949年《日內(nèi)瓦四公約》共同第3條規(guī)定:在締約國領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生非國際性武裝沖突時,沖突各方最低限度應(yīng)遵守下列規(guī)定:(1)不實(shí)際參加戰(zhàn)事之人員,包括放下武器之武裝部隊(duì)人員及因病、傷、拘留或其他原因而失去戰(zhàn)斗力之人員在內(nèi),在一切情況應(yīng)予以人道待遇,不得基于種族、膚色、宗教或信仰、性別、出身或財(cái)力或其他類似標(biāo)準(zhǔn)而有所歧視。1954年《關(guān)于發(fā)生武裝沖突時保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約》第19條規(guī)定:如在締約各方之一的領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生非國際性武裝沖突,沖突各方必須適用本公約關(guān)于尊重文化財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。該公約第28條還規(guī)定:各締約國承允于其普通刑事管轄權(quán)范圍內(nèi)采取必要步驟,以對違反或唆使違反公約的人進(jìn)行起訴并施以刑事或紀(jì)律制裁。1977年《日內(nèi)瓦四公約》第二附加議定書,則是專門調(diào)整非國際性武裝沖突的國際公約。不過,此一時期雖然經(jīng)出現(xiàn)了調(diào)整非國際性武裝沖突的國際法規(guī)則,但非國際性武裝沖突中違反這些規(guī)則的行為是否構(gòu)成戰(zhàn)爭罪并不明確。比如,適用于國際性武裝沖突的1977年日內(nèi)瓦四公約《第一附加議定書》第85條明確規(guī)定,“在不妨礙各公約和本議定書適用的條件下,對這些文件的嚴(yán)重破壞行為應(yīng)視為戰(zhàn)爭罪”,而同時簽訂的適用于非國際性武裝沖突的《第二附加議定書》第6條雖然規(guī)定了對類似行為的刑事追訴問題,卻并不認(rèn)為構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。與國際法文件對非國際性武裝沖突中戰(zhàn)爭罪的規(guī)定缺失相一致,20世紀(jì)90年代以前的國際法學(xué)界普遍認(rèn)為,戰(zhàn)爭罪的概念僅適用于國際性武裝沖突。

20世紀(jì)90年代以來,戰(zhàn)爭罪及其刑事責(zé)任的適用范圍發(fā)生了急劇變化,前南國際法庭的實(shí)踐和《盧旺達(dá)國際法庭規(guī)約》對這一變化的發(fā)生發(fā)揮了重要的作用。制定前南法庭規(guī)約時,由于國際社會對前南地區(qū)武裝沖突的性質(zhì)存在爭議,而此前多數(shù)國家主張戰(zhàn)爭罪僅適用于國際性武裝沖突,《前南國際法庭規(guī)約》沒有明確使用戰(zhàn)爭罪一詞,規(guī)約第2條采用的是“嚴(yán)重違反1949年各項(xiàng)《日內(nèi)瓦公約》的情事”的表述,第3條采用的是“違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的行為”的表述。在法庭審理的第一起案件塔蒂奇案中,法庭關(guān)于第3條適用范圍的解釋初步確立了戰(zhàn)爭罪可以適用于非國際性武裝沖突的規(guī)則。該案中,辯護(hù)人對南法庭的管轄權(quán)提出異議時主張,法庭規(guī)約第3條以1907年《海牙第四公約》及其附件《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例章程》和1977年《日內(nèi)瓦四公約》第一附加議定書為基礎(chǔ),僅適用于國際性武裝沖突。初審分庭駁回了辯護(hù)人的意見,認(rèn)為國際人道主義法解決來自國際性或非國際性武裝沖突的人道問題,即使第3條列舉的行為來自海牙公約,“戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例”這一表述也不能僅限于國際性武裝沖突,戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例包括對在國際性或非國際性武裝沖突中實(shí)施的行為的禁止,無論沖突的性質(zhì)是國際性還是非國際性,被告人的行為都可以適用第3條。上訴分庭維持了初審分庭關(guān)于第3條的解釋并進(jìn)一步指出,羅馬法上“一切法律都是為人類謀福利”的格言逐漸在國際社會中站穩(wěn)了腳跟,就保護(hù)人類而言,武裝沖突領(lǐng)域國家間戰(zhàn)爭和內(nèi)戰(zhàn)的區(qū)別已失去了意義。與前南法庭不同的是,盧旺達(dá)法庭規(guī)約沒有規(guī)定“嚴(yán)重違反1949年各項(xiàng)《日內(nèi)瓦公約》的情事”或“違反戰(zhàn)爭法規(guī)或慣例的行為”,而是規(guī)定“違反《日內(nèi)瓦公約》共同第3條和第二附加議定書的行為”。由于《日內(nèi)瓦四公約》共同第3條和第二附加議定書是專門適用于非國際性武裝沖突的,《盧旺達(dá)法庭規(guī)約》第4條將違反《日內(nèi)瓦公約》共同第3條和第二附加議定書的行為納入法庭管轄范圍,實(shí)際上是直接明確地宣告了戰(zhàn)爭罪的概念也適用于非國際性武裝沖突。

受前南法庭司法實(shí)踐和《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》影響,國際法學(xué)界此后占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閼?zhàn)爭罪及其刑事責(zé)任的概念可以適用于非國際性武裝沖突,一些國際法律文件也相繼明確規(guī)定了非國際性武裝沖突中戰(zhàn)爭罪的概念。如1996年《危害人類和平與安全治罪法草案》第20條規(guī)定了7類具體的戰(zhàn)爭罪,其中第6類明確指向非國際性武裝沖突。1998年《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(以下簡稱《羅馬規(guī)約》)第8條將戰(zhàn)爭罪分為四大類,其中后兩類即非國際性武裝沖突中嚴(yán)重違反1949年《日內(nèi)瓦四公約》共同第3條的行為和嚴(yán)重違反國際法既定范圍內(nèi)適用于非國際性武裝沖突的法規(guī)和慣例的其他行為,明確指向非國際性武裝沖突,對于戰(zhàn)爭罪及其刑事責(zé)任的概念適用于非國際性武裝沖突具有決定性意義。21世紀(jì)初建立的東帝汶、塞拉利昂和柬埔寨特別法庭等混合型法庭,都對非國際性武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪行使了管轄權(quán),國際刑事法院也于2005年根據(jù)安理會的決議著手調(diào)查蘇丹達(dá)爾富爾地區(qū)的戰(zhàn)爭罪行?？梢哉f,戰(zhàn)爭罪適用于非國際性武裝沖突已經(jīng)成為不容爭辯的事實(shí),這是戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任領(lǐng)域晚近發(fā)展的重要方面,應(yīng)當(dāng)予以正視并作為因應(yīng)相關(guān)問題的立足點(diǎn)。

二、刑事責(zé)任主體:對戰(zhàn)爭罪國家刑事責(zé)任的否定

戰(zhàn)爭中武裝部隊(duì)成員執(zhí)行的是國家意志,其行為屬于典型的可歸因于國家的行為。根據(jù)國際法中的國家責(zé)任制度,嚴(yán)重違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的戰(zhàn)爭罪必然引起國家責(zé)任,許多國際條約對此有明確規(guī)定。比如1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約》第3條規(guī)定,違反章程規(guī)定的交戰(zhàn)方應(yīng)負(fù)責(zé)賠償,該方應(yīng)對自己軍隊(duì)的組成人員作出的一切行為負(fù)責(zé)。1949年《日內(nèi)瓦四公約》(《第一公約》第51條、《第二公約》第52條、《第三公約》第131條、《第四公約》第148條)均明確指出,除對個人的嚴(yán)重違反行為進(jìn)行追訴外,國家責(zé)任是存在的。1977年《第一附加議定書》第91條重申:違反各公約或本議定書規(guī)定的沖突一方,按情況所需應(yīng)負(fù)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任;該方應(yīng)對其武裝部隊(duì)成員所從事的一切行為負(fù)責(zé)。但國家究竟應(yīng)對戰(zhàn)爭罪承擔(dān)什么形式和性質(zhì)的責(zé)任,或者說國家應(yīng)否和能否承擔(dān)刑事責(zé)任,則是一個爭論已久的問題。

二戰(zhàn)時期,紐倫堡國際軍事法庭在確立個人國際刑事責(zé)任原則的同時,曾在其判決中認(rèn)定納粹領(lǐng)導(dǎo)集團(tuán)等是犯罪組織。此后,國際法學(xué)界開始了一場關(guān)于國家能否成為國際犯罪和刑事責(zé)任主體的爭論,而這種爭論又是與國家責(zé)任的編纂緊密相連的。20世紀(jì)50年代中期,國際法委員會根據(jù)聯(lián)大決議開始對國家責(zé)任專題進(jìn)行編纂時,將國家責(zé)任的編纂限于國家侵犯外國人權(quán)利的責(zé)任,并未考慮國家的國際罪行責(zé)任問題。但在1960年至1962年聯(lián)合國大會以及國際法委員會的辯論中,前蘇聯(lián)集團(tuán)和一些第三世界國家對國際法委員會的立場提出了批評,要求在國家責(zé)任的編纂中增加國家的國際犯罪責(zé)任。1963年,意大利國際法學(xué)家羅伯特·阿戈擔(dān)任國家責(zé)任專題新任報告員后根據(jù)當(dāng)時多數(shù)國家的主張,把國家的國際不法行為區(qū)分為國際侵權(quán)行為和國際罪行進(jìn)行編纂,并在1976年向聯(lián)合國提交的報告中提出了國家的國際罪行的條款。報告指出,二戰(zhàn)以來對普通的國際不法行為和特別嚴(yán)重的國際不法行為加以區(qū)別的需要日益明顯,區(qū)分國際侵權(quán)行為和國際罪行并使犯有國際罪行的國家承擔(dān)與侵權(quán)行為責(zé)任不同的責(zé)任,有利于保護(hù)國際社會的整體利益。這種觀點(diǎn)得到了當(dāng)時幾乎所有國際法委員會委員的支持,明確規(guī)定國家的國際罪行的《國家責(zé)任條款草案》(1996)第19條也得以通過①馬呈元:《國際刑法論》,中國政法大學(xué)出版社2008年,第441～443頁。。該條規(guī)定:一國所違背的國際義務(wù)對于保護(hù)國際社會的根本利益至關(guān)重要,以致整個國際社會公認(rèn)違背該項(xiàng)義務(wù)是一種罪行時,因此而產(chǎn)生的國際不法行為構(gòu)成國際罪行。

應(yīng)當(dāng)指出,20世紀(jì)六七十年代國際法委員會起草和一讀通過《國家責(zé)任條文草案》第19條時,國際社會關(guān)于國家能否犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任也是存在分歧的,但占主導(dǎo)的觀點(diǎn)支持國家的國際罪行制度的,這是《國家責(zé)任條文草案》(1996)第19條得以通過的重要基礎(chǔ)。然而20世紀(jì)90年代以來,特別是國際法委員會1996年完成《國家責(zé)任條文草案》全部條款的一讀并提交各國政府征求意見時,國際社會的立場發(fā)生了明顯變化,雖然仍有部分國家支持國家的國際罪行的概念,但占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)認(rèn)為國家責(zé)任法不是民法,也不是刑法,而是純粹的國際法。一種相當(dāng)廣泛的意見雖然支持對涉及整個國際社會利益的最嚴(yán)重的不法行為和只涉及直接相關(guān)國家利益的不法行為進(jìn)行區(qū)分,但不贊成使用罪行和侵權(quán)行為來表示這種區(qū)分,并認(rèn)為“國家的國際罪行”這一用語容易引起誤解。即使支持以某種形式保留第19條的國家,也不支持?jǐn)M定國家的刑事責(zé)任制度②賀其治:《國家責(zé)任法及案例淺析》,法律出版社2003年,第39頁。。最后,國際法委員會2001年二讀通過的《國家責(zé)任條文草案》摒棄了國家的國際罪行的概念,并通過引入“嚴(yán)重違背依一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”的提法,對國家違反不同國際法規(guī)范的責(zé)任進(jìn)行區(qū)分。

筆者認(rèn)為,戰(zhàn)爭罪是由具體的人實(shí)施的,只有懲罰實(shí)施戰(zhàn)爭罪的具體的個人,國際刑法的規(guī)定才能得到執(zhí)行。另一方面,戰(zhàn)爭罪又屬于典型的可歸因于國家的行為,國家必然要為其成員實(shí)施的戰(zhàn)爭罪承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。戰(zhàn)爭罪的這種特殊屬性決定了個人和國家都存在對戰(zhàn)爭罪承擔(dān)責(zé)任的問題。戰(zhàn)爭罪的個人責(zé)任主要表現(xiàn)為刑事責(zé)任(近年來出現(xiàn)了戰(zhàn)爭罪的個人民事責(zé)任,對于加強(qiáng)戰(zhàn)爭罪被害人的權(quán)利保障具有積極意義)而戰(zhàn)爭罪的國家責(zé)任主要是賠償、恢復(fù)原狀等形式的責(zé)任。國際法正是通過這兩種不同的責(zé)任制度,來構(gòu)建懲處和遏制戰(zhàn)爭罪的機(jī)制。國際社會平權(quán)式結(jié)構(gòu)的特點(diǎn),決定了規(guī)定國家的刑事責(zé)任在理論上和實(shí)際實(shí)施上都存在困難。1998年《羅馬規(guī)約》對國家刑事責(zé)任觀念的否定和2001年《國家責(zé)任條文草案》二讀案文對國家國際罪行概念的摒棄,充分表明國際社會否定戰(zhàn)爭罪的國家刑事責(zé)任的立場。

三、追訴途徑:國際法庭附加監(jiān)督權(quán)的補(bǔ)充性管轄原則的確立和混合型法庭的出現(xiàn)

戰(zhàn)爭罪個人刑事責(zé)任的追究既可以由國際法庭來完成,也可以通過國內(nèi)司法系統(tǒng)來進(jìn)行,兩種模式各有優(yōu)長和不足。國家追究模式的優(yōu)點(diǎn)在于國家具有更為完備和充足的司法資源,由國內(nèi)司法系統(tǒng)追究戰(zhàn)爭罪的刑事責(zé)任更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則和國家主權(quán)原則,其不足主要表現(xiàn)在兩個方面:一是戰(zhàn)爭罪以存在武裝沖突為前提,在發(fā)生武裝沖突特別是較大規(guī)模武裝沖突的情況下,國內(nèi)司法系統(tǒng)可能陷入效能低下甚至癱瘓的局面,出現(xiàn)追究不能的情況;二是戰(zhàn)爭罪與國家政治緊密相連,國內(nèi)司法系統(tǒng)處理戰(zhàn)爭罪時容易受政治因素影響,出現(xiàn)對己方人員特別是己方高級軍政人員追究不力的情況。國際法庭理論上講可以更為不偏不倚地處理交戰(zhàn)各方的戰(zhàn)爭罪行,但突出的不足是司法資源有限,難以包攬所有戰(zhàn)爭罪行的追訴任務(wù),而且難以獨(dú)自完成拘捕嫌犯、調(diào)查取證等程序,其工作效能很大程度上受制于有關(guān)國家的合作情況。在兩種模式各有優(yōu)長和不足的情況下,科學(xué)設(shè)置國際法庭與國內(nèi)司法系統(tǒng)的管轄關(guān)系顯得尤為重要。1998年《羅馬規(guī)約》關(guān)于國際刑事法院與國家司法系統(tǒng)管轄權(quán)關(guān)系的制度設(shè)計(jì),在堅(jiān)持以國家司法系統(tǒng)管轄為主導(dǎo)的基礎(chǔ)上,賦予國際刑事法院對國家追訴活動實(shí)施監(jiān)督的權(quán)力,是近年來戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任追訴途徑方面的重要發(fā)展。此外,近年來還出現(xiàn)了一種既不同于傳統(tǒng)意義上的國際法庭,也明顯有別于國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)的兼具國際和國內(nèi)因素的混合型法庭追訴模式。

(一)國際法庭附加監(jiān)督權(quán)的補(bǔ)充性管轄原則的確立

二戰(zhàn)時期,兩個國際軍事法庭與國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)之間依據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度和犯罪地點(diǎn)是否明確來劃分對戰(zhàn)爭罪和破壞和平罪、危害人類罪的管轄權(quán):國際法庭管轄罪行沒有特殊地理位置的主要罪犯的案件,其他罪犯由各國或占領(lǐng)軍的法庭管轄。兩個國際軍事法庭在完成對德、日主要戰(zhàn)爭罪犯的審判后即行解散,對國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)懲處戰(zhàn)爭罪犯的情況并無監(jiān)督干預(yù)之責(zé)。國際法庭與國內(nèi)司法系統(tǒng)這種管轄關(guān)系的設(shè)計(jì)與當(dāng)時的歷史條件是分不開的,在二戰(zhàn)戰(zhàn)爭規(guī)模空前、戰(zhàn)爭罪行十分廣泛的情況下,要求國際法庭對各國國內(nèi)司法系統(tǒng)追訴戰(zhàn)爭罪行的情況進(jìn)行監(jiān)督是不現(xiàn)實(shí)的,但這種管轄關(guān)系一方面完全排除國內(nèi)司法系統(tǒng)對主要戰(zhàn)爭罪犯的管轄權(quán),另一方面放任有關(guān)國家自行管轄非主要罪犯,不利于戰(zhàn)爭罪的公正處理。某種程度上講,二戰(zhàn)時期部分國家對戰(zhàn)爭罪行的追訴不夠徹底,與國際法庭監(jiān)督作用的缺失不無關(guān)系。

20世紀(jì)90年代,前南和盧旺達(dá)國際刑庭與有關(guān)國家的司法系統(tǒng)之間是一種國際法庭具有優(yōu)先權(quán)的并行管轄關(guān)系。根據(jù)《前南法庭規(guī)約》第9條、第10條和《盧旺達(dá)法庭規(guī)約》第8條、第9條,國際法庭和國內(nèi)法院對規(guī)約規(guī)定的罪行有并行管轄權(quán),但國際法庭具有優(yōu)先權(quán),可在訴訟的任何階段根據(jù)《規(guī)約》及《訴訟程序和證據(jù)規(guī)則》要求國內(nèi)法院服從國際法庭的管轄;如果犯有戰(zhàn)爭罪等嚴(yán)重罪行的人在國內(nèi)法院被定性為普通罪行,或國內(nèi)法院的訴訟程序不公正不獨(dú)立,且目的在于包庇被告人,使其免除承擔(dān)犯有國際罪行的責(zé)任,或該案沒有依法進(jìn)行細(xì)致的起訴,則國際法庭不受一罪不二審的限制,仍可對行為人行使管轄權(quán)。這意味著前南和盧旺達(dá)國際刑庭在與有關(guān)國家國內(nèi)司法系統(tǒng)共享管轄權(quán)的基礎(chǔ)上,還有對國內(nèi)司法系統(tǒng)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。這種管轄關(guān)系突出了國際法庭的優(yōu)先地位和監(jiān)督作用,有助于促進(jìn)國內(nèi)司法系統(tǒng)認(rèn)真開展追訴活動,但容易與國家主權(quán)發(fā)生沖突,而且前南和盧旺達(dá)法庭是根據(jù)安理會決議成立的,其優(yōu)先權(quán)是以安理會的權(quán)威為基礎(chǔ)的,不具有普遍性,難以作為處理兩種管轄關(guān)系的一般準(zhǔn)則。

1998年《羅馬規(guī)約》在保留前南和盧旺達(dá)法庭對國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)的監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)上,摒棄了對國內(nèi)司法系統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《羅馬規(guī)約》,國際刑事法院對國家刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用,但這種補(bǔ)充作用并非消極被動的,而是在尊重國家司法主權(quán)的前提下促使國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)積極公正地對戰(zhàn)爭罪責(zé)任人進(jìn)行追究,是一種較之于前南和盧旺達(dá)法庭的優(yōu)先管轄權(quán)更為科學(xué)、更容易得到主權(quán)國家認(rèn)可的補(bǔ)充性管轄原則。在這種模式下,國家司法系統(tǒng)和國際刑事法院以相互補(bǔ)充的方式實(shí)現(xiàn)對戰(zhàn)爭罪等嚴(yán)重罪行的追究:一方面要保證國家管轄權(quán)的優(yōu)先地位,只要有關(guān)國家善意履行懲處有關(guān)國際犯罪的義務(wù),國際刑事法院就不干預(yù)有關(guān)國家已經(jīng)或正在處理的案件;另一方面也要避免國際刑事法院的管轄權(quán)僅處于附屬于國家管轄權(quán)的地位,真正發(fā)揮國際刑事法院的補(bǔ)充作用,在有關(guān)國家不能或不愿懲處有關(guān)國際犯罪時,國際刑事法院能對案件行使管轄權(quán),確保罪犯不逃脫懲罰。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條,為有效執(zhí)行補(bǔ)充性原則,國際刑事法院可根據(jù)四種因素判定案件是否可以受理:有管轄權(quán)的國家是否正在對該案進(jìn)行調(diào)查或起訴;有管轄權(quán)的國家是否已經(jīng)對案件進(jìn)行過調(diào)查并做出了不予起訴的決定;有關(guān)人員是否已就其所犯罪行受到了國內(nèi)法庭的審判;該案是否缺乏足夠的嚴(yán)重程度,因而法院缺乏采取進(jìn)一步行動的充分理由。如果對上述任何一個問題的回答是肯定的,而且不存在有關(guān)國家“不愿意”或“不能夠”行使管轄權(quán)的情形,國際刑事法院應(yīng)判定該案不可受理。判定具有管轄權(quán)的國家是否“不愿意”行使管轄權(quán),應(yīng)酌情考慮是否存在以下三種情形:已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序或作出的決定是為了包庇有關(guān)人員,使其免負(fù)規(guī)約所述法院管轄權(quán)下的犯罪的刑事責(zé)任;訴訟程序發(fā)生不當(dāng)延誤,這種延誤不符合將有關(guān)人員繩之以法的目的;已經(jīng)或正在進(jìn)行的訴訟程序沒有以獨(dú)立或公正的方式進(jìn)行,而根據(jù)實(shí)際情況,采用的方式不符合將有關(guān)人員繩之以法的目的。至于如何確定有關(guān)國家是否“不能夠”行使管轄權(quán),則應(yīng)考慮該國是否由于該國司法系統(tǒng)完全瓦解或?qū)嶋H上瓦解或并不存在,因而無法拘捕被告人或取得必要的證據(jù)和證言,或在其他方面不能進(jìn)行本國的訴訟程序。這意味著及時對確已發(fā)生的戰(zhàn)爭罪進(jìn)行公正處理,是主權(quán)國家排除國際刑事法院管轄權(quán)的有效途徑,這對健全完善與戰(zhàn)爭罪有關(guān)的國內(nèi)立法、構(gòu)建科學(xué)的戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任追究法律體系提出了現(xiàn)實(shí)需求。

(二)混合型法庭的出現(xiàn)及其意義

追究戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任的混合型法庭可分為兩種類型,一種是作為有關(guān)國家國內(nèi)司法系統(tǒng)的組成部分,只不過包含有明顯的國際色彩,比如東帝汶和柬埔寨特別法庭;另一種通過國際協(xié)定建立,不是國內(nèi)司法體系的組成部分,因而本質(zhì)上是國際性質(zhì)的,比如塞拉利昂特別法庭。國際社會之所以選擇混合型法庭而非國際法庭來追究發(fā)生在上述地區(qū)的戰(zhàn)爭罪行,一方面是因?yàn)檫@些地區(qū)在地緣政治上不夠重要,有關(guān)大國缺乏建立國際法庭的政治意愿,安理會等國際組織也不愿卷入其中為其所累,另一方面是因?yàn)榛旌闲头ㄍピ谧肪繎?zhàn)爭罪刑事責(zé)任方面有其獨(dú)特優(yōu)勢:兼具國際因素和國家因素,能較好地顧及國家主義者對國家主權(quán)的關(guān)切;法庭中有來自當(dāng)?shù)氐姆ü俸蜋z察官,更熟悉被告人的情況;法庭一般設(shè)立在罪行發(fā)生地,能更好地讓當(dāng)?shù)毓娭け┬姓嫦嗖矒崾芎θ思捌溆H屬,有助于社會和解;法庭在顧及國際法和國際標(biāo)準(zhǔn)方面壓力較小,能夠加快起訴和審判進(jìn)程等①AntonioCassese,InternationalCriminalLaw.NewYork:OxfordUniversityPressInc.,2003,p.344～345.。從目前三個混合型法庭的設(shè)立及運(yùn)作情況看,通過混合型法庭追究戰(zhàn)爭罪,當(dāng)事國自身的意愿很重要,而存有建立混合型法庭追究戰(zhàn)爭罪意愿的國家往往是較大規(guī)模暴行發(fā)生后自身司法能力明感不足的小國。根據(jù)《羅馬規(guī)約》,國際刑事法院僅對其成立后發(fā)生或有關(guān)國家成為規(guī)約締約國后該國發(fā)生或由該國國民實(shí)施的戰(zhàn)爭罪具有管轄權(quán),而戰(zhàn)爭罪的追訴不受時效限制,且國際刑事法院對非締約國內(nèi)部武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪行使管轄權(quán)有嚴(yán)格的條件限制(安理會提交情勢或該非締約國聲明接受國際刑事法院管轄),因而混合型法庭在追究戰(zhàn)爭罪刑事責(zé)任方面仍將繼續(xù)發(fā)揮作用,應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注。

四、程序和證據(jù)規(guī)則:被告人權(quán)利保障的加強(qiáng)和被害人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的建立

被告人權(quán)利保障和被害人權(quán)利保護(hù)水平,是衡量刑事司法制度完善程度的重要標(biāo)準(zhǔn)。國際刑法是兼融實(shí)體法與程序法的法律部門,近年來圍繞戰(zhàn)爭罪等核心罪行的刑事責(zé)任追究問題,在健全完善實(shí)體法規(guī)則體系的同時,創(chuàng)制了許多程序和證據(jù)規(guī)則,進(jìn)一步提高了被告人權(quán)利保障水平,被害人權(quán)利保護(hù)也被正式納入規(guī)制范圍。

(一)被告人權(quán)利保障的加強(qiáng)

二戰(zhàn)時期歐洲和遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章雖然包含有一些被告人權(quán)利保護(hù)的規(guī)定,但以現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)衡量存在明顯不足。《歐洲國際軍事法庭憲章》第12條規(guī)定了缺席審判制度,第26條規(guī)定法庭判決不受復(fù)核,剝奪了被告人的上訴權(quán),這些都是被告人權(quán)利保障機(jī)制不健全的明顯例證。

二戰(zhàn)后,隨著人權(quán)法的深入發(fā)展,被告人的權(quán)利保障日益受到重視,1948年《世界人權(quán)宣言》第10條 、1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條詳細(xì)列舉了被告人的基本權(quán)利。在這種大的背景下,20世紀(jì)90年代前南和盧旺達(dá)法庭規(guī)約及其程序證據(jù)規(guī)則,在保障被告人權(quán)利方面有了明顯加強(qiáng),兩個《規(guī)約》都明確規(guī)定在證明被告有罪以前應(yīng)假定無罪,被告應(yīng)在沒有不適當(dāng)拖延的情況下受到審判,不得被迫進(jìn)行不利于己的作證或認(rèn)罪,有權(quán)上訴和獲得減刑或免刑等。兩個法庭的《程序和證據(jù)規(guī)則》以及與之配套的相關(guān)文件,進(jìn)一步細(xì)化了被告人權(quán)利保障機(jī)制?！读_馬規(guī)約》則在前南和盧旺達(dá)法庭規(guī)約及其實(shí)踐的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步發(fā)展了被告人權(quán)利保障機(jī)制,規(guī)約第67條明確規(guī)定被告人有權(quán)在人人平等基礎(chǔ)上獲得下列最低限度的保證:迅速被詳細(xì)告知指控的性質(zhì)、原因和內(nèi)容;有充分時間準(zhǔn)備答辯;審判沒有被拖延;自行辯護(hù)和獲得法律援助;訊問對方證人;享有口譯和翻譯幫助;保持沉默;以未經(jīng)宣誓的口頭或書面陳述為自己辯護(hù);不承擔(dān)倒置的舉證責(zé)任;檢察官應(yīng)盡快披露對被告人有利的證據(jù)。

(二)被害人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的建立

被害人與犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的關(guān)系是對立的,雙方的訴訟權(quán)利保障構(gòu)成了刑事訴訟中人權(quán)保障的基本內(nèi)容,忽視雙方中的任何一方都是片面的、不適當(dāng)?shù)蘑訇惞庵小?加強(qiáng)司法人權(quán)保障的新篇章》,載《政法論壇》1996年第4期,第11頁。。對于普通犯罪而言,國內(nèi)刑事訴訟法往往通過賦予被害人一定的訴訟地位并允許被害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨(dú)就損害賠償提起民事訴訟的方式保障被害人的權(quán)利,但對于戰(zhàn)爭罪而言,由于被害人往往人數(shù)眾多甚至難以確定,加之國際社會的注意力主要集中在使犯罪人受到應(yīng)有的懲處,被害人的權(quán)利保護(hù)問題沒有受到應(yīng)有的重視。二戰(zhàn)時期紐倫堡和東京審判中,被害人除了可以證人身份向法庭提供證據(jù)外,兩個法庭的憲章沒有關(guān)于被害人權(quán)利保護(hù)的任何規(guī)定。

20世紀(jì)90年代,前南和盧旺達(dá)國際刑事法庭觸及到了被害人權(quán)利保護(hù)問題。安理會1993年關(guān)于建立前南法庭的第827號決議規(guī)定:國際刑事法庭在開展工作時不應(yīng)當(dāng)影響被害人通過正當(dāng)手段尋求對違反人道主義法所致傷害主張賠償?shù)臋?quán)利。前南法庭《規(guī)約》第22條、盧旺達(dá)法庭《規(guī)約》第21條明確規(guī)定要保護(hù)受害人,前南法庭《規(guī)約》第24條、盧旺達(dá)法庭《規(guī)約》第23條還規(guī)定,法庭可以下令把通過犯罪獲得的財(cái)產(chǎn)和收入歸還合法所有人等。這些規(guī)定在構(gòu)建戰(zhàn)爭罪被害人權(quán)利保護(hù)機(jī)制方面無疑是邁出了重要一步,但兩個法庭的規(guī)約沒有解決被害人參與訴訟的權(quán)利問題,規(guī)約中被告人的賠償責(zé)任僅限于將非法取得的財(cái)產(chǎn)歸還被害人,沒有涉及被害人身體或精神損害的賠償問題。兩個法庭的《程序和證據(jù)規(guī)則》第106條雖然在這方面作了一些補(bǔ)救,規(guī)定被害人可以在國內(nèi)法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)提起訴訟并根據(jù)有關(guān)的國內(nèi)法獲得賠償,但這種規(guī)定意味著是否對被害人進(jìn)行賠償?shù)淖詈鬀Q定權(quán)掌握在國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)手中,而戰(zhàn)后前南和盧旺達(dá)的實(shí)際狀況決定了其國內(nèi)司法體制難以有效保障被害人的損害賠償請求權(quán)②王世洲《:現(xiàn)代國際刑法學(xué)原理》,中國人民公安大學(xué)出版社2009年,第325頁。。

《羅馬規(guī)約》及其《程序和證據(jù)規(guī)則》在構(gòu)建戰(zhàn)爭罪的被害人權(quán)利保護(hù)機(jī)制方面取得了重要進(jìn)展。一方面,《羅馬規(guī)約》第54條和68條明確規(guī)定,法院允許被害人在其個人利益受到影響時,在法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)脑V訟階段提出其意見和關(guān)注,受害人的代理人也可依照《程序和證據(jù)規(guī)則》提出上述意見和關(guān)注,從而首次賦予戰(zhàn)爭罪被害人一定的訴訟主體地位,允許被害人參與調(diào)查和訴訟。在國際刑事法院審理的第一起案件“盧班加案”中,國際刑事法院接受了被害人及其代理人參與訴訟的申請,開創(chuàng)了國際刑事訴訟中受害人在刑事訴訟起始階段便可參加訴訟的先河,對于在國際訴訟程序中真正實(shí)現(xiàn)正義和保護(hù)被害人個人利益具有深遠(yuǎn)意義③朱文奇《:國際刑事法院與中國》,中國人民大學(xué)出版社2009年,第355頁。。另一方面,《羅馬規(guī)約》確立了被害人損害賠償請求權(quán)的保障機(jī)制?！读_馬規(guī)約》第75條規(guī)定,國際刑事法院應(yīng)當(dāng)制定賠償被害人或被害人方面的原則,并可根據(jù)被害人請求或特殊情況下依職權(quán)確定被害人或被害人方面所受損害的范圍和程度。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第79條,為有效保證戰(zhàn)爭罪被害人損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn),國際刑事法院將根據(jù)締約國大會的決定設(shè)立信托基金,以援助被害人及其家屬。國際刑事法院《程序和證據(jù)規(guī)則》第85條對被害人的含義進(jìn)行了界定,第97條進(jìn)一步規(guī)定,法院有根據(jù)個案具體情況決定被害人是否取得賠償以及是否單獨(dú)或集體地取得賠償?shù)牟昧繖?quán)?！读_馬規(guī)約》及其《程序和證據(jù)規(guī)則》的上述規(guī)定對于有效保護(hù)戰(zhàn)爭罪被害人的權(quán)利具有重要意義,應(yīng)當(dāng)成為戰(zhàn)爭罪國內(nèi)立法和司法實(shí)踐的重要參考。