陳 波

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

從“微博打拐”看未成年人訴訟代表制度的完善

陳 波

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

在我國，有不少得不到應有監(jiān)護的未成年人，時常成為犯罪分子作案工具，其身心健康受到嚴重侵害。而我國卻沒有一整套嚴格的未成年人訴訟代表制度，導致未成年人的合法受監(jiān)護等權(quán)益得不到及時保障。這些未成年人的監(jiān)護問題已不再是單獨的家庭問題，而是一個嚴重的社會問題。文章從我國未成年人訴訟代表制度現(xiàn)狀出發(fā)，對比外國相關(guān)制度，結(jié)合我國實際，對如何建立適合我國國情的未成年人訴訟代表制度提出觀點和建議。

微博打拐；未成年人；訴訟代表

2011年初，一則由中國社科院學者于建嶸教授所發(fā)的“隨手拍照解救乞討兒童”微博引起了眾多熱心網(wǎng)友不斷轉(zhuǎn)發(fā)，一時間，公安、城管、民政等部門與眾多熱心網(wǎng)友一道，相繼聯(lián)動，在兔年春節(jié)上演了一場很有愛的“隨手拍照，解救童丐”的微博運動，讓人再次感到微博的溫暖和網(wǎng)眾的力量。時至今日，從不斷的新聞爆料中人們驚訝地發(fā)現(xiàn)，原來一些兒童并不是被“幕后黑手”控制，而是被其親生父母或親屬帶來乞討。據(jù)廣東省公安廳門戶網(wǎng)站《平安南粵網(wǎng)》2月14日公布：全省各地公安機關(guān)根據(jù)接報乞討兒童警情和線索，共清查救助流浪乞討未成年人135名。經(jīng)核查，上述 135名兒童均由其父母或其他親屬帶至廣東省一些地方乞討，暫未發(fā)現(xiàn)被拐賣兒童。當網(wǎng)友們開始聲討這些父母的同時，另一個法律問題也被提了上來，那就是該由誰來替“童丐”向法院起訴要求父母履行監(jiān)護義務呢？

一 制度困境：我國未成年人訴訟代表制度的缺失

我國歷來重視未成年人的保護，《民法通則》、《民事訴訟法》、《未成年人保護法》以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則若干問題意見〉（試行）》等對未成年人的監(jiān)護作了相應的規(guī)定。然而從總體上看，我國關(guān)于未成年人訴訟代表制度還是顯得有些籠統(tǒng)和抽象。流浪乞討兒童問題，在很大程度上就是由于我國的監(jiān)護制度的不完善，沒有跟上時代的發(fā)展。主要體現(xiàn)在：

（一）候補監(jiān)護人已經(jīng)無法履行職責

按照《民法通則》第16條第3款規(guī)定，在沒有適合的自然人擔任監(jiān)護人時，由未成年人的父母所在單位，未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。然而，在這些候補監(jiān)護人中，除了民政部門外，單位已經(jīng)從計劃經(jīng)濟時期的具有一定社會職能的機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榧兇庾非蠼?jīng)濟效益的生產(chǎn)經(jīng)營場所，而居（村）民委員會則是一個側(cè)重于自我宏觀管理的職能明確的群眾性自治組織，都不愿意或者沒有精力去干涉?zhèn)€人具體的家庭事務。因此法律規(guī)定的單位、居（村）民委員會在現(xiàn)實生活中難以擔任訴訟代表人。

（二）沒有建立有效的監(jiān)護監(jiān)督制度

沒有監(jiān)督的權(quán)力很容易被濫用，監(jiān)護權(quán)也是這樣。我國現(xiàn)行的相關(guān)法律，均沒有規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督人和健全的監(jiān)護監(jiān)督機制，更沒有具體的監(jiān)督標準。在監(jiān)護的過程中，監(jiān)護人是否進行監(jiān)護、如何實行監(jiān)護，監(jiān)護是否有瑕疵都沒有被監(jiān)督。盡管在民法上有如果確實出現(xiàn)侵害被監(jiān)護人利益的前提條件，通過他人提出，法院可以判決剝奪其監(jiān)護權(quán)，但這只是存在于理論層面，到底由誰向法院申請并沒有明確的規(guī)定。而且在現(xiàn)實社會生活中人們不愿意過多干涉別人的家庭監(jiān)護問題，很少有人提出此類申請，也就是實際上操作性很差。

（三）家庭私人領域觀念根深蒂固

由于未成年人行為能力的欠缺，法律規(guī)定由監(jiān)護人為其法定代理人維護其合法權(quán)益。在涉及未成年人利益的訴訟中，監(jiān)護人與被監(jiān)護人存在利益沖突，但是人們往往將家庭視為私之又私的領域，甚至即使監(jiān)護人嚴重失職，均屬于公法無法插手“清官難判”的“家庭糾紛”，監(jiān)護成為純粹的家庭內(nèi)部的事務，排斥了國家權(quán)力對監(jiān)護的干預。[1]P315-316認為家庭關(guān)系是只由自然本能或同情來進行管理的“私人”領域。[2]P103法定代理人制度就可能成為未成年人啟動訴訟程序的障礙，無人愿意插手他人家庭“內(nèi)部”事務，導致未成年人無法得到及時救助。

（四）未成年人福利保障制度尚未建立

“微博打拐”中，也發(fā)現(xiàn)有些父母確實因生活所迫，無力承擔監(jiān)護職責，不得不帶著孩子上街乞討的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象折射出了我國兒童福利和社會保障的不足。目前，我國《未成年人保護法》只規(guī)定了關(guān)于流浪乞討兒童提供臨時監(jiān)護救助的內(nèi)容，沒有規(guī)定經(jīng)過訴訟后無人監(jiān)護的未成年人提供服務的機構(gòu)，不能向處于困境中的未成年人提供其所有需要的照料和幫助。一旦監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)被撤銷，未成年人就可能面臨無人愿意接納并承擔其成長所需費用的尷尬。法律所規(guī)定的單位、居（村）民委員會等機構(gòu)，可能出于自身利益考量而不愿意接到這個燙手山芋。

二 域外法比較：國外未成年人訴訟代表制度

1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行為，不論是有公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。因此，應確保兒童能夠在訴訟活動中直接或通過代表向法庭陳述意見的權(quán)力。但是在監(jiān)護人和被監(jiān)護人存在某種利益沖突的情形下，作為被監(jiān)護人的未成年人就需要獨立的第三人作為其代理人以維護其利益。目前許多國家在涉及未成年人利益的訴訟中，為尊重未成年人的意愿和保護其合法權(quán)益，專門設立了未成年人訴訟代表制度。

（一）法國

《法國民法典》第388條規(guī)定，在涉及未成年人的任何訴訟中，法官應當親自聽取或指定專人聽取未成年人的意見，在訴訟中發(fā)生未成年人的利益與其法定管理人的利益相沖突時，應當決定為未成年人指定專門管理人，以代理該未成年人進行訴訟活動。第389條規(guī)定，在法定管理人的利益與未成年人的利益相抵觸時，其應當請求法官任命一名專門管理人。如法定管理人沒有進行該請求的，法官須應檢察機關(guān)或未成年人本人的請求或以職權(quán)任命專門管理人。法院指定的專門管理人具有與法定管理人完全相同的權(quán)利和職責，可以不經(jīng)過親屬會議批準單獨完成一個監(jiān)護人可以完成的所有民事行為。

（二）德國

《德國民法典》第1618條規(guī)定，對涉及兒童撫養(yǎng)和監(jiān)護的特定事務，法院有批準權(quán)或決定權(quán)。法院認為子女在出生時需要監(jiān)護人的，在子女出生前即可選任監(jiān)護人。在未成年人的利益與監(jiān)護人的利益相抵觸而進入訴訟程序時，法院在聽取少年局以及被監(jiān)護人的血親或姻親的意見后，另行挑選出適合于實施監(jiān)護行為的人作為訴訟監(jiān)護人。在沒有適合的候選監(jiān)護人時，法院可以書面要求有關(guān)社團或少年局作為監(jiān)護人。法院有權(quán)按照未成年人的人身保障和財產(chǎn)管理具體內(nèi)容的不同，在兩個以上監(jiān)護人之間分配監(jiān)護范圍的實施，每個監(jiān)護人在指定的監(jiān)護范圍內(nèi)，獨立地實施監(jiān)護行為。

（三）日本

《日本民法典》第857條規(guī)定，監(jiān)護人對于未成年人的人身具有與親權(quán)人相同的權(quán)利和義務，但若變更行使親權(quán)人確定的既定的教育方法及居所、將未成年人送入懲戒所等，有監(jiān)護監(jiān)督人的，應當取得其同意?！度毡久穹ǖ洹愤€規(guī)定，如認定為未成年人利益所需要時，法院因未成年人親屬的請求，可以變更他方為親權(quán)人，如果親權(quán)人為與未成年人的利益相反的行為時，行使親權(quán)人應請求法官為未成年人選任特別代理人。特別代理人行使與親權(quán)人和監(jiān)護人同等的代表未成年人訴訟的權(quán)利，可以獨立進行調(diào)查并向法庭提交報告，以及在法庭上代表未成年人發(fā)表意見和建議。

（四）英國

出于對兒童的保護，法院有權(quán)根據(jù)《兒童法》的規(guī)定和相關(guān)判例簽發(fā)有關(guān)兒童監(jiān)護事宜的命令，其中包括指定監(jiān)護人令。指定監(jiān)護人令是法院根據(jù)任何人的申請或依職權(quán)為兒童指定監(jiān)護人的命令。如果父母不能擔任監(jiān)護人或者父母雖擔任監(jiān)護人但不履行監(jiān)護職責的，法院可根據(jù)任何人的申請或根據(jù)兒童福利原則依職權(quán)發(fā)布命令，在任何家事訴訟程序中為兒童指定監(jiān)護人。在兒童訴訟期間的監(jiān)護人通常是從地方當局訴訟監(jiān)護人陪審團中選出的社會工作者，一般由官方律師擔任，負責兒童境況調(diào)查、走訪相關(guān)人員，出具情況報告以及在訴訟中為兒童發(fā)表意見，并與父母一樣享有一定權(quán)利和義務。[3]P504

（五）美國

《兒童虐待和忽視預防處理法》規(guī)定，在每個進入司法程序的兒童虐待或忽視案件中，法院應該為該兒童制定一個訴訟監(jiān)護人。訴訟監(jiān)護人是法院在特定的司法程序中任命的特殊的監(jiān)護人以代表兒童的利益。法院有權(quán)為疏于照顧、依靠讓人撫養(yǎng)或受到虐待的子女指定訴訟監(jiān)護人。該訴訟監(jiān)護人，可為個人或為州代理機構(gòu)或為民間組織，一般由律師、兒童福利局、專職兒童保護工作者、緩刑監(jiān)督官等擔任。在審理此類案件時，訴訟監(jiān)護人除代表兒童利益在庭審的每個階段向法庭提交詳盡的調(diào)查報告外，還承擔者向兒童解釋訴訟程序和訴訟監(jiān)護人的概念、控制服務計劃和法庭命令的執(zhí)行等職責。

三 路徑與選擇：我國未成年人訴訟代表人制度構(gòu)想

未成年人訴訟代表制度是一項重要的民事法律制度，關(guān)系到未成年人的人身和財產(chǎn)權(quán)益的保護。只有對現(xiàn)實中出現(xiàn)的訴訟代表缺失等問題作出及時的回應，才能適應當前我國未成年人獲得正常監(jiān)護的需要。

（一）確立未成年人一定的訴訟主體資格

訴權(quán)是當事人請求人民法院行使審判權(quán)，以保護其財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的基本權(quán)利?！堵?lián)合國兒童權(quán)利公約》第十二條規(guī)定：“締約國確保有主見能力的兒童的意見應按照其年齡和成熟度給以適當?shù)目创榇四康?，兒童特別應有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當機構(gòu)陳述意見?！蔽覈摹睹穹ㄍ▌t》第九條規(guī)定：“公民從出生時起至死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務。”雖然未成年人不是完全民事行為能力人，但因其具有完全民事權(quán)利能力，為獨立利益主體，故其利益受損時固然享有訴權(quán)?？梢姡覈姆蓪ξ闯赡耆讼碛歇毩⒃V權(quán)是有明確規(guī)定的，判斷未成年人是否享有訴權(quán)，只要以未成年人是否具有民事權(quán)利能力來判斷即可。

（二）嚴格規(guī)范訴訟代表人選任

僅僅給予未成年人獨立的訴權(quán)還不夠，實踐中未成年人畢竟受到一定的認知水平限制，可能無法正確表達自己的訴愿?；谀軌蛟谠V訟中充分尊重兒童意愿，努力實現(xiàn)兒童最大利益的原則，我國應建立嚴格規(guī)范的未成年人訴訟代表人選任制度，其內(nèi)容包括未成年人訴訟代表人的選擇、資格以及職責等。

（1）訴訟代表人的選擇。綜合考慮我國的社會結(jié)構(gòu)以及從有利于未成年人訴訟的角度出發(fā)，選擇訴訟代表人應首先由法官在未成年人的近親屬中選擇，因為近親屬比較對監(jiān)護人的行為進行調(diào)查，也容易被未成年人所接納以與其便溝通交流；其次，法官可書面要求未成年人所在地的居（村）民委員會中婦兒工作者來擔任，因為居（村）民委員會的婦兒工作者具有一定的法律知識和家庭勸解能力，能夠比較好的做當事人的工作，且方便對調(diào)解或者判決的執(zhí)行就近監(jiān)督；第三，法官可通過書面要求未成年人所在地的民政部門安排兒童保護方面的專業(yè)人士擔任訴訟代表人，也可以與未成年人所在地的婦委會、關(guān)工委、團委、學校、青少年發(fā)展基金會等組織機構(gòu)進行協(xié)商確定訴訟代表人。

（2）訴訟代表人的資格。擔任未成年人的訴訟代表人必須滿足下列條件：一是應具有完全民事行為能力，有能力對其訴訟代表行為負責；二是應具有良好的品行，所作出的訴訟代表行為能夠被大多數(shù)人信服；三是應與本案審理結(jié)果沒有利害關(guān)系，以便獨立客觀地進行調(diào)查和發(fā)表意見；四是應具備一定的兒童權(quán)益保護的法律知識，能夠在訴訟過程中理性地代表未成年實施訴訟行為；五是應具備一定的兒童親近能力，可以用未成年人能夠理解的方式解釋訴訟階段和訴訟程序；六是應具有較強的保密意識，以維護未成年人身心健康成長不受影響。具體而言，律師、未成年人保護機構(gòu)的專門工作人員以及經(jīng)過一定培訓的社區(qū)服務人員，較為適合擔任未成年人的訴訟代表人。

（3）訴訟代表人的職責。參照美國專門訴訟代理人協(xié)會給出的訴訟監(jiān)護人職責，結(jié)合我國司法特點，未成年人的訴訟代表人須履行以下職責：一是閱讀所有相關(guān)資料，包括存放于公安、法院、民政、醫(yī)院和學校的文件；二是走訪社區(qū)、學校工作人員和其他了解事實的人，從而掌握未成年人的真實生活現(xiàn)狀，判斷兒童的利益；三是以未成年人可理解的方式解釋訴訟程序和訴訟代表人的角色定位；四是及時向法庭提供最新發(fā)展動態(tài)，讓法庭及時了解兒童處境的變化；五是在訴訟過程中代表未成年人的利益在庭審中參與訴訟；六是向法庭提交關(guān)于未成年人生活狀況獨立調(diào)查的書面報告；七是在庭審過程中提出積極的調(diào)解建議；八是促進調(diào)解協(xié)議或法院判決的執(zhí)行。

（三）建立未成年人監(jiān)護國家保障制度

由于未成年人的訴訟代表人大都由社區(qū)工作者、律師、志愿者等來擔任，他們不可能也沒有能力在實施完訴訟行為之后由其本人將未成年子女帶至自己家中提供監(jiān)護。為使實施訴訟代表行為人避免陷入此尷尬境地，就有必要構(gòu)建一個國家監(jiān)護保障制度，解除他們的后顧之憂。

（1）未成年人國家監(jiān)護保障制度的適用對象。未成年人國家監(jiān)護保障制度是家庭個體監(jiān)護的補充，在監(jiān)護人客觀上無法為其未成年子女提供健康成長所需要的最一般條件的未成年人時，由國家擔任監(jiān)護人的國家代為監(jiān)護制度。因此，該機制的適用對象應包括父母雙亡無其他合適法定監(jiān)護人的，父母均被處以刑罰的，父母有嚴重不良行為影響未成年子女健康成長的，父母虐待未成年子女達到某種嚴重程度等情況下，以及所有因法定監(jiān)護人無力撫養(yǎng)、代位監(jiān)護人不肯收養(yǎng)而導致未成年子女得不到正常監(jiān)護的情況。

（2）未成年人國家監(jiān)護保障制度的執(zhí)行主體。執(zhí)行主體可以包括村(居)委會、人民警察、人民法院、民政部門及各種兒童福利機構(gòu)。村(居)委會熟悉監(jiān)護關(guān)系當事人的各種情況，便于監(jiān)督檢查和掌握了解監(jiān)護行為和監(jiān)護關(guān)系的變化情況；人民警察反映迅速并具有一定強制力和行政處罰權(quán)，便于及時制止和處理各種監(jiān)護侵權(quán)的行為；人民法院作為法律裁判部門可以解決各種監(jiān)護侵權(quán)及監(jiān)護糾紛；民政部門及各種兒童福利機構(gòu)可以代表國家提供監(jiān)護保障或直接擔任監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責。

（3）未成年人國家監(jiān)護保障制度的實現(xiàn)形式。國家擔任未成年人的監(jiān)護人可以有多種實現(xiàn)形式：一是國家直接設立兒童福利機構(gòu)承擔監(jiān)護職責，負責未成年人的飲食起居、教養(yǎng)教育；二是委托具有監(jiān)護能力并愿意承擔監(jiān)護職責的社會成員進行監(jiān)護，民政或其他部門對其監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔相關(guān)監(jiān)護費用，給付一定監(jiān)護報酬；三是委托審查合格的民間組織承擔監(jiān)護職責，由民政或其他部門對其監(jiān)護行為進行監(jiān)督檢查，并承擔相關(guān)監(jiān)護費用，給付一定監(jiān)護報酬；四是參照美國TPR制度，選擇對未成年子女的成長有幫助的，有能力提供監(jiān)護并且愿意提供監(jiān)護的私人家庭寄養(yǎng)。

（4）未成年人國家監(jiān)護保障制度的資金保障。資金的保障是未成年人國家監(jiān)護保障制度的基礎。隨著國家財力不斷增強，政府的公共服務職能得到強化，政府機構(gòu)應把幫助青少年的計劃和方案放在高度優(yōu)先地位，并應撥付足夠資金及其他資源，以有效地提供服務、設施和配備人員，進行適當?shù)尼t(yī)療、精神保健、營養(yǎng)、住房及其他有關(guān)服務。包括吸毒酗酒的預防和治療。保證這些資源真正用于青少年身上。使青少年得到益處。同時，需要吸引社會各界以及國際社會青少年發(fā)展機構(gòu)的捐助，并可以將資金進行商業(yè)化運作，通過各種有效方式增加資金來源，從而為未成年人國家監(jiān)護制度的建立提供持續(xù)充足的資金支持。

總之，未成年人訴訟代表制度是一項重要的民事法律制度，只有對現(xiàn)實中出現(xiàn)的訴訟代表制度缺失等問題作出積極的回應，才能更好地保護和監(jiān)督被監(jiān)護人，才能將父母帶子女乞討的社會現(xiàn)象及時通過司法途徑得到解決。所以，我們應當充分結(jié)合我國國情，進一步探索、建立和完善未成年人訴訟代表制度，為我國未成年人健康成長保駕護航。

[1]楊大文.親屬法[M]北京:法律出版社,1997.

[2]周安平.性別與法律[M].北京:法律出版社,2007.

[3]陳葦.中國婚姻家庭法立法研究[M].北京:群眾出版社,2010.

D925

A

1673-2219（2011）09-0135-03

2011－03－15

陳波（1976－），男，浙江寧波人，寧波大學法律碩士在讀碩士研究生，浙江省象山縣人民法院辦公室干部，研究方向為法律應用實務。

（責任編校：周欣）