羅國強，武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072

國際刑事法院的管轄權(quán)與執(zhí)行權(quán)問題
——評蘇丹總統(tǒng)逮捕令事件

羅國強，武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072

安理會1593號決議為國際刑事法院對蘇丹達(dá)爾富爾問題行使管轄權(quán)提供了法律依據(jù)。但該管轄權(quán)本質(zhì)上是基于安理會的授權(quán)而非基于蘇丹的同意，故而存在先天缺陷。國際刑事法院對本案所做的任何裁判行為都不構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù)，構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù)只有安理會決議;若想要求蘇丹執(zhí)行國際刑事法院所作出的任何相關(guān)裁決，原則上都需要安理會專門通過決議為之。國際刑事法院不具有采取強制執(zhí)行措施的能力，最終需要依靠安理會來采取強制措施。安理會1593號決議中所使用的“必須”一詞，很難認(rèn)為是意在施加某種必須履行的義務(wù)給蘇丹政府;而其中的“敦促”一詞，則肯定不能被認(rèn)為意在施加任何義務(wù)給《羅馬規(guī)約》的非成員國。

國際刑事法院;管轄權(quán);執(zhí)行權(quán);蘇丹;逮捕令

一、達(dá)爾富爾問題與蘇丹總統(tǒng)逮捕令事件

近年來，蘇丹達(dá)爾富爾地區(qū)的嚴(yán)重局勢引起國際社會的普遍關(guān)切和擔(dān)憂。達(dá)爾富爾地區(qū)阿拉伯移民與當(dāng)?shù)胤侵藓谌瞬柯渲g因爭奪土地和水源而發(fā)生的沖突不斷升級。隨著事態(tài)的發(fā)展，黑人在與阿拉伯人的沖突中不斷壯大發(fā)展，逐漸形成兩個有組織的反政府武裝——“蘇丹解放運動”(the Sudan Liberation Movement/Army，the SLM/A)和“正義與公平運動”(the Justice and Equality movement，the JEM)。蘇丹政府軍借助“金戈威德武裝”(Janjaweed Militia)與叛軍作戰(zhàn)。據(jù)報道，在與叛軍進(jìn)行作戰(zhàn)的過程中，蘇丹政府和“金戈威德武裝”運用了殘酷的手段來打擊達(dá)爾富爾地區(qū)的民族團(tuán)體，包括使用定點清除、全面洗劫、火燒村莊和糧食庫以及污染水源等戰(zhàn)術(shù)。尤其是“金戈威德武裝”，其在收復(fù)失地后，通常將整個村莊燒成一片焦土，以圖一勞永逸。而且所到之處無惡不作，手段殘忍，致使達(dá)爾富爾戰(zhàn)事釀成了一場新世紀(jì)最大的人道主義災(zāi)難［1］。聯(lián)合國電臺也報道說，達(dá)爾富爾地區(qū)的武裝沖突造成大量人員傷亡，許多村莊全部被摧毀和焚燒，近200萬平民流離失所［2］。

2005年3月31日，聯(lián)合國安理會通過了1593號決議，決議的實質(zhì)內(nèi)容包括:2005年4月21日，國際刑事法院(International Criminal Court，ICC)院長會議決定根據(jù)《法院條例》第46條的規(guī)定將達(dá)爾富爾情勢分派給第一預(yù)審分庭。2005年6月1日，檢察官通知預(yù)審分庭，根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(簡稱《羅馬規(guī)約》)第53條和《程序與證據(jù)規(guī)則》第104條，決定開始對達(dá)爾富爾情勢進(jìn)行調(diào)查。2008年7月14日，檢察官根據(jù)《羅馬規(guī)約》第58條向國際刑事法院提交申請，請求對巴希爾發(fā)出逮捕令，因為其被認(rèn)為在2003年到2008年7月14日這段期間對達(dá)爾富爾地區(qū)的富爾人、馬薩利特人和扎加哈瓦人犯有種族滅絕罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪。

2009年3月4日，國際刑事法院第一預(yù)審分庭作出裁定，以涉嫌7項罪行——包括5項反人類罪和2項戰(zhàn)爭罪——為由，對蘇丹總統(tǒng)巴希爾發(fā)出了逮捕令。這是國際刑事法院第一次對在任國家領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)布逮捕令。

對此，蘇丹政府聲稱，蘇丹沒有簽署《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院對蘇丹沒有司法管轄權(quán)，并堅決拒絕國際刑事法院的逮捕令。而迄今為止，國際刑事法院的逮捕令并未產(chǎn)生實際效力，蘇丹總統(tǒng)巴希爾沒有被逮捕、更沒有受到國際刑事法院的審判。

2010年2月3日，國際刑事法院上訴分庭一致作出判決，推翻了第一預(yù)審分庭在2009年3月4日的決定。盡管這一判決的做出是基于檢察官的上訴且該判決要求第一預(yù)審分庭重新審查對蘇丹總統(tǒng)巴希爾的逮捕令中是否應(yīng)當(dāng)包括滅絕種族罪的指控;但上訴分庭同時也以其僅關(guān)注程序問題為由，拒絕支持檢察官所提出的裁定存在充分理由認(rèn)定巴希爾存在種族滅絕意圖的要求。而無論如何，這一判決意味著第一預(yù)審分庭必須對逮捕令重新作出裁定，從而在事實上中止了逮捕令的實施。這恐怕對于避免國際刑事法院由于此案而陷入的尷尬處境，更有現(xiàn)實意義。

蘇丹總統(tǒng)逮捕令事件引起了國際法理論和實務(wù)界對于國際刑事法院的管轄權(quán)和執(zhí)行權(quán)問題的廣泛關(guān)注和討論。目前相關(guān)討論的焦點一般是:國際刑事法院對蘇丹這個非締約國及其在任總統(tǒng)，到底能不能確立管轄權(quán);如果回答是肯定的話，那么這一管轄權(quán)得以確立的法律依據(jù)是什么?對此有關(guān)學(xué)者各執(zhí)己見。但筆者認(rèn)為，除了這一點之外，我們還至少需要澄清另外兩個問題，一是國際刑事法院對本案的管轄權(quán)，如果能夠確立的話，是否有什么特別之處，或言之，是否還存在法律上的缺陷;二是國際刑事法院是否對其裁決擁有執(zhí)行權(quán)。下面筆者將從兩個方面對上述問題作出具體的分析論證。

二、國際刑事法院的管轄權(quán)

本案中，國際刑事法院的管轄權(quán)問題是一個爭議頗大的問題。

很多人認(rèn)為，既然蘇丹沒有加入《羅馬規(guī)約》，那么根據(jù)“條約的相對效力原則”(即“條約對第三國無損益”原則)［3］390，《羅馬規(guī)約》上的權(quán)利義務(wù)與蘇丹無關(guān);加之《維也納條約法公約》第35條明確規(guī)定，條約為當(dāng)事國創(chuàng)設(shè)義務(wù)需要有關(guān)當(dāng)事國以書面形式明確表示接受，因此國際刑事法院不具有管轄本案的國際條約法依據(jù)。而《羅馬規(guī)約》的內(nèi)容目前還達(dá)不到慣常行為和法律確信的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)不成國際習(xí)慣法規(guī)則——這一點從很多主要國家(包括中美俄印等國)都未簽署或批準(zhǔn)該條約上就可以明顯地看出來，因此國際刑事法院不具有管轄本案的國際習(xí)慣法依據(jù)。據(jù)此，很多人認(rèn)為，國際刑事法院對蘇丹總統(tǒng)發(fā)出逮捕令沒有適當(dāng)?shù)膰H法依據(jù);有的甚至激烈地抨擊，這是國際刑事法院行使歧視性和雙重標(biāo)準(zhǔn)的“司法正義”的體現(xiàn)［4］。

筆者認(rèn)為，盡管國際刑事法院此舉欠妥，但依據(jù)國際法，其確實已經(jīng)取得了對該案的管轄權(quán)。承認(rèn)這一點，并不意味著國際刑事法院簽發(fā)逮捕令的行為是一個法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨椤⒏灰馕吨读钫娴臅缙渌傅氐玫綀?zhí)行;相反，這可以使我們避免在某些非關(guān)鍵的、表面上很重要的問題上浪費太多時間，而把注意力更多地投入到關(guān)鍵的、真正影響結(jié)局的問題的解讀上去。對于蘇丹來講，不仔細(xì)研究國際法就大而化之的宣稱國際刑事法院沒有管轄權(quán)并非合適的辯護(hù)途徑，莫不如仔細(xì)研究國際法之后，在承認(rèn)某些既定法律實施的基礎(chǔ)上尋找更為合理的突破口。

應(yīng)當(dāng)注意到，本案實際上涉及兩個條約，一個是《羅馬規(guī)約》，另一個是《聯(lián)合國憲章》。蘇丹盡管不是《羅馬規(guī)約》的成員國，但卻是《聯(lián)合國憲章》的成員國。這也就意味著，盡管原則上蘇丹在《羅馬規(guī)約》上沒有權(quán)利義務(wù)，但其在《聯(lián)合國憲章》上具有權(quán)利義務(wù);尤其是聯(lián)合國安理會的決議對于蘇丹具有法律效力，蘇丹有義務(wù)執(zhí)行安理會的決議。而依據(jù)《羅馬規(guī)約》第13條第2款，當(dāng)安全理事會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章行事，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢的時候，國際刑事法院可以滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪行使管轄權(quán)——而這正是安理會在第1593號決議中所做的?？梢姡读_馬規(guī)約》第13條溝通了安理會與國際刑事法院的聯(lián)系，《聯(lián)合國憲章》第七章溝通了蘇丹與安理會的聯(lián)系，兩者之間的交匯點在安理會上;而安理會通過作出1593號決議，賦予國際刑事法院管轄權(quán)并要求蘇丹服從此種管轄，則將原本不具有條約關(guān)系的蘇丹與國際刑事法院在特定的個案、特定的訴訟階段中聯(lián)系了起來。因此，將《羅馬規(guī)約》第13條第2款、《聯(lián)合國憲章》第7章、以及安理會第1593號決議聯(lián)系起來，就構(gòu)成了一個法律邏輯鏈，國際刑事法院就取得了對蘇丹達(dá)爾富爾局勢中的國際刑事犯罪問題的管轄權(quán)。

當(dāng)然，需要指出的是，這里國際刑事法院所取得的管轄權(quán)，不同于其對締約國的管轄權(quán)，而本質(zhì)上是安理會在處理威脅或者破壞國際和平的問題的時候授予國際刑事法院的部分職權(quán)。而國際刑事法院的對本案的管轄、調(diào)查以及其他訴訟行為，都可以算作是安理會處理整個問題的流程的一部分，由此，既然蘇丹有義務(wù)服從安理會對于相關(guān)問題的處理，那么它就有義務(wù)服從國際刑事法院的管轄。我們甚至可以推而廣之，假設(shè)安理會沒有將蘇丹達(dá)爾富爾問題的一部分處理流程交給國際刑事法院，而是交給其他任何國際組織、機構(gòu)或個人，蘇丹都有義務(wù)服從，因為它們實際上是在代表安理會行使其部分職能、處理部分具體事務(wù)。

更為重要的是，從某種角度上講，這種管轄權(quán)在國際法上是存在先天的缺陷的。因為實在國際法最本質(zhì)的內(nèi)涵、最扎實的效力依據(jù)，就是國家的同意［5］。如果國際刑事法院要對蘇丹行使管轄權(quán)，那么蘇丹直接對《羅馬規(guī)約》作出的同意或者接受的表示乃是行使該管轄權(quán)的充分依據(jù);如今這一管轄權(quán)經(jīng)由安理會的授權(quán)而產(chǎn)生，盡管可以認(rèn)為沒有違反國家合意的根本特征——因為蘇丹畢竟對《聯(lián)合國憲章》表示了同意，但是這種同意并非直接針對《羅馬規(guī)約》，而是借由安理會的執(zhí)行措施間接地延伸到《羅馬規(guī)約》的。其結(jié)果就是，雖然管轄權(quán)可以成立，但是很多與之相關(guān)的后繼國際法問題難以得到正常的處理。

可見，盡管反對的聲音頗大、盡管存在先天不足，但國際刑事法院確實取得了對本案的管轄權(quán)，這在國際法上是有著較為充分的依據(jù)的。即便很多人并不樂見于此，但從法律邏輯上講，首先還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這一點。

三、國際刑事法院逮捕令及其他相關(guān)裁決的執(zhí)行

如上述，盡管國際刑事法院依據(jù)《羅馬規(guī)約》之外的另一項國際公約——《聯(lián)合國憲章》及其所賦予安理會的職權(quán)，取得了對本案的管轄權(quán)，但是這一管轄權(quán)畢竟有著先天的缺陷——因為它顯然有別于源自當(dāng)事國同意的國際法上最為正統(tǒng)的管轄權(quán)。與之相對應(yīng)的是，國際刑事法院對本案所發(fā)逮捕令以及其他可能做出的裁決的執(zhí)行，就會受到各方面因素的制約和影響。

(一)執(zhí)行逮捕令以及其它相關(guān)裁決的法律依據(jù)

在本案中，國際刑事法院可以發(fā)出逮捕令，甚至可以作出其他的相關(guān)裁決，但是執(zhí)行這些裁決的法律依據(jù)顯然存在疑問。正如前面所指出的，國際刑事法院之所以取得本案的管轄權(quán)，是由于其得到了安理會的授權(quán)而不是由于其得到了蘇丹的同意。這一先天不足的管轄依據(jù)所帶來的在裁決執(zhí)行上的消極影響是顯而易見的。

的確，蘇丹應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國際刑事法院對本案的管轄權(quán)，但這完全是基于蘇丹是聯(lián)合國成員國，其有義務(wù)執(zhí)行安理會的決議，而不是基于《羅馬規(guī)約》已經(jīng)對其永久或暫時地生效。本質(zhì)上，蘇丹是對《聯(lián)合國憲章》負(fù)責(zé)而不是對《羅馬規(guī)約》負(fù)責(zé)。因此，國際刑事法院對本案所做的任何裁判行為，不論是逮捕、審理還是判決，都不構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù)。構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù)只有一個，那就是安理會決議。

也就是說，對于國際刑事法院所作出的包括逮捕令在內(nèi)的任何相關(guān)裁決，如果要求蘇丹執(zhí)行的話，都需要安理會專門通過決議為之。而就國際政治的現(xiàn)實來講，安理會通過1593號決議已經(jīng)比較勉強，作為常任理事國的中國和美國都投了棄權(quán)票，當(dāng)前我們能夠指望安理會一而再、再而三地通過有關(guān)決議，執(zhí)行逮捕令或者其它相關(guān)的國際刑事法院裁決嗎?筆者認(rèn)為不太可能。

(二)國際刑事法院采取強制執(zhí)行措施的能力

盡管國際刑事法院依據(jù)《羅馬規(guī)約》取得了較為廣泛的管轄權(quán)和審判權(quán)，但是其本身并沒有強制執(zhí)行裁決的能力——在國際社會上，公認(rèn)的具有這一能力的機構(gòu)只有聯(lián)合國安理會。因此，國際刑事法院逮捕令及其他裁決的執(zhí)行，依賴于締約國的履行以及非締約國的同意。依據(jù)《羅馬規(guī)約》第87條，國際刑事法院有權(quán)向締約國提出合作請求;國際刑事法院可以邀請任何非本規(guī)約締約國的國家，根據(jù)特別安排、與該國達(dá)成的協(xié)議或任何其他適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，提供協(xié)助。而如果締約國不履行、非締約國不同意或者同意了以后不履行，國際刑事法院本身并沒有什么有效的辦法。

這也充分說明，國際刑事法院不具有采取強制執(zhí)行措施的能力，其最終只能依靠安理會來采取強制執(zhí)行措施。

(三)外交豁免的問題

蘇丹總統(tǒng)作為國家元首，享有外交豁免權(quán)，這不僅是1961年《維也納外交關(guān)系公約》的規(guī)定，也是一項國際習(xí)慣法規(guī)則，當(dāng)今世界各國的國內(nèi)法也都承認(rèn)國家元首的外交豁免權(quán)。盡管《羅馬規(guī)約》為了避免某些國際刑事罪犯以外交豁免為由逃避管轄或制裁，在第27條中規(guī)定，“本規(guī)約對任何人一律平等適用，不得因官方身份而差別適用。特別是作為國家元首或政府首腦、政府成員或議會議員、選任代表或政府官員的官方身份，在任何情況下都不得免除個人根據(jù)本規(guī)約所負(fù)的刑事責(zé)任。根據(jù)國內(nèi)法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規(guī)則，不妨礙本法院對該人行使管轄權(quán)?！?/p>

這也就是說《羅馬規(guī)約》以特別法的方式，否定了作為一般法的國家元首享有外交豁免權(quán)的規(guī)則在國際刑事領(lǐng)域內(nèi)的適用。然而，這一規(guī)范原則上只能約束締約國。對于非締約國之間、締約國與非締約國之間而言，這一旨在讓締約國放棄外交豁免權(quán)的規(guī)范不能適用。這就意味著，不論是要求蘇丹自己來執(zhí)行逮捕令還是要求其他締約國來執(zhí)行逮捕令，都將侵犯巴希爾作為蘇丹總統(tǒng)的外交豁免權(quán)。

尤其是對《羅馬規(guī)約》締約國而言，其雖然有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行國際刑事法院的裁定，但也有義務(wù)尊重蘇丹元首的外交豁免權(quán);前一項義務(wù)是條約義務(wù)且僅在締約國之間有效，后一項義務(wù)既是國際條約義務(wù)、也是國際習(xí)慣義務(wù)、同時還是國內(nèi)法義務(wù)，且在各國國內(nèi)及其相互之間都有效，而當(dāng)締約國在與非締約國打交道的時候，只有后一項義務(wù)才能夠成立。

盡管《羅馬規(guī)約》第59條第1款要求締約國在接到臨時逮捕或逮捕并移交的請求時立即采取措施逮捕有關(guān)的人，但這一行為的依據(jù)乃是締約國本國法律和《羅馬規(guī)約》第九編(即國際合作和司法協(xié)助)規(guī)定。正如前面提到的，締約國本國的國內(nèi)法是承認(rèn)國家元首的外交豁免權(quán)的;而即使是《羅馬規(guī)約》第九編中關(guān)于國際合作和司法協(xié)助的規(guī)定，也難以剝奪非締約國在締約國內(nèi)所應(yīng)享有的外交豁免權(quán)。《羅馬規(guī)約》自己也在第98條第1款中承認(rèn)，“如果被請求國執(zhí)行本法院的一項移交或協(xié)助請求，該國將違背對第三國的個人或財產(chǎn)的國家或外交豁免權(quán)所承擔(dān)的國際法義務(wù)，則本法院不得提出該項請求，除非本法院能夠首先取得該第三國的合作，由該第三國放棄豁免權(quán)。”

由此可見，除非蘇丹自愿放棄本國總統(tǒng)的外交豁免權(quán)，否則國際刑事法院及其締約國無權(quán)逮捕巴希爾或者采取其他強制執(zhí)行措施。

(四)安理會決議對包括蘇丹在內(nèi)的非成員國義務(wù)的影響

有的學(xué)者認(rèn)為，無論是蘇丹不是《羅馬規(guī)約》締約國、國際刑事法院通過安理會授權(quán)取得對本案管轄權(quán)的事實、還是國際刑事法院沒有執(zhí)行有關(guān)裁決的能力等問題，都不妨礙逮捕令得到執(zhí)行，因為安理會1593號決議明確指出，“決定蘇丹政府和達(dá)爾富爾沖突其他各方必須根據(jù)本決議與該法院和檢察官充分合作并提供任何必要援助，并在確認(rèn)非《羅馬規(guī)約》締約國不承擔(dān)規(guī)約義務(wù)的同時，敦促所有國家以及相關(guān)區(qū)域組織和其他國際組織充分合作。”也就是說，在本案中，既然安理會決議做出了“必須……提供任何必要援助……敦促……充分合作”的要求，那么就等于為蘇丹創(chuàng)設(shè)了遵從國際刑事法院審判程序、執(zhí)行國際刑事法院相關(guān)裁決的國際義務(wù)。［6］

顯然，這里的關(guān)鍵問題在于，安理會1593號決議是否為包括蘇丹在內(nèi)的非《羅馬規(guī)約》成員國創(chuàng)設(shè)了某種義務(wù)?

粗略看來，對這一問題的回答將是肯定的。因為1593號決議明確使用了“必須”、“敦促”這樣的祈使性動詞，這就意味著成員國應(yīng)當(dāng)按照決議的要求去做。但是，當(dāng)我們仔細(xì)考察、衡量這兩個詞的時候，就會得出不一樣的結(jié)論。

在此我們先看一看作為權(quán)威文本的英文本在安理會1593號決議中的規(guī)定術(shù)語。如，這里對應(yīng)于中文“必須”的英文是“shall”，對應(yīng)于中文“敦促”的英文則是“urge”。

那么，“shall”是否具有施加義務(wù)且必須履行的含義呢?筆者認(rèn)為很難就此得出一個明確的結(jié)論。首先，在當(dāng)代英語中，“shall”與“will”的差別已經(jīng)消失，也就是說實際上“shall”就等于“will”，［7］但是其并不等于“should”。與“should”(一般譯為“應(yīng)當(dāng)”)通常被用來表示某種義務(wù)的存在不同，“will”(一般譯為“將”、“會”等)通常并不表示、或者說至多在少數(shù)時候可能表示某種義務(wù)的存在［8］1831。

接下來，“urge”是否具有施加義務(wù)且必須履行的含義呢?回答顯然是否定的。因為“urge”這個詞僅僅指強烈建議、鼓勵或者試圖說服他人做某事［9］464，這絕不可能意味著某種義務(wù)的施加。

因而可以說，安理會1593號決議中所使用的“必須”一詞，很難認(rèn)為是意在施加某種必須履行的義務(wù)給蘇丹政府;而其中的“敦促”一詞，則肯定不能被認(rèn)為意在施加任何義務(wù)給《羅馬規(guī)約》的非成員國。

此外，究其性質(zhì)而言，安理會并非國際立法機構(gòu)，而僅僅是一個執(zhí)行機構(gòu)。安理會的決議盡管具有法律拘束力，但其只能為某些具體的執(zhí)行措施提供法律依據(jù)——也就是說只能將聯(lián)合國成員國業(yè)已承擔(dān)的國際義務(wù)(如維持國際和平與安全、和平解決國際爭端等依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第2條所產(chǎn)生的國際義務(wù))具體化;而不能產(chǎn)生類似于立法文件的效果，不能為成員國創(chuàng)設(shè)新的國際法權(quán)利和義務(wù)——也就是說成員國尚未承擔(dān)的國際義務(wù)不能通過安理會決議的形式強加給他。盡管不能否認(rèn)，安理會將成員國業(yè)已承擔(dān)的國際義務(wù)具體化的行為往往會觸及成員國尚未承擔(dān)的國際條約義務(wù)，但依據(jù)既定國際法發(fā)布執(zhí)行措施與直接創(chuàng)設(shè)國際法畢竟是兩種不同的進(jìn)路。

由此，安理會可以通過決議，要求蘇丹執(zhí)行逮捕令、參加審判甚至執(zhí)行判決，但是安理會不能以決議的方式使蘇丹在達(dá)爾富爾問題上承擔(dān)《羅馬規(guī)約》的義務(wù)。蘇丹不承擔(dān)《羅馬規(guī)約》上的義務(wù)，即使是在達(dá)爾富爾問題這樣一個特定的案件中也是這樣，這一點不會因為安理會1593號決議的某些表述而改變。

筆者認(rèn)為，這里安理會也并沒有故意超越其職權(quán)為蘇丹創(chuàng)設(shè)國際義務(wù)的意思，其在決議中做這樣的表述，只是為了“敦促”所有國家以及相關(guān)區(qū)域組織采取有效的行動解決爭端。即便單純從立法技術(shù)的角度來考量，上述表述也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是旨在為蘇丹創(chuàng)設(shè)國際義務(wù)的，因為，“充分合作”本質(zhì)上還是一個很抽象的要求，什么叫“充分合作”?具體要求有關(guān)國家怎么做?有關(guān)國家不愿意“充分合作”能不能夠強制執(zhí)行?有關(guān)國家合作得不充分如何補救或修正……這些創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)所應(yīng)有的具體規(guī)制全付闕如?？梢?，安理會1593號決議中的某些建議性、敦促性的表述，不應(yīng)當(dāng)被視為為蘇丹創(chuàng)設(shè)了遵從國際刑事法院審判程序、執(zhí)行國際刑事法院相關(guān)裁決的國際義務(wù)。

總之，筆者認(rèn)為，盡管國際刑事法院取得了對本案的管轄權(quán)，但是這一管轄權(quán)在國際法上存在先天的缺陷;且在國際社會對此存在巨大爭議的情況下，國際刑事法院貿(mào)然發(fā)出對蘇丹總統(tǒng)的逮捕令，是欠妥當(dāng)?shù)男袨?，這很容易造成該逮捕令以及相關(guān)的其他裁決無法執(zhí)行的困境，從而損害國際刑事法院的國際形象、危及其自身裁決的國際執(zhí)行力。實際上，美國、中國、日本、蘇丹以及亞洲的多數(shù)國家等諸多之所以國家遲遲沒有批準(zhǔn)《羅馬規(guī)約》，很大的一個原因就在于各國對國際刑事法院濫用管轄權(quán)與執(zhí)行權(quán)的擔(dān)憂，如今國際刑事法院在巴希爾案中過于“積極”的舉動，只會令這些國家更為警惕和遲疑，只會導(dǎo)致《羅馬規(guī)約》距離獲得真正的普遍認(rèn)可越來越遠(yuǎn)。因此，國際刑事法院只有嚴(yán)守“條約對第三國無損益”的原則，更為合理有效地加強與安理會的合作，才能真正贏得諸多非成員國的信任，切實提高《羅馬規(guī)約》的國際認(rèn)同度。

綜上所述，對于國際刑事法院對首次對在任的國家元首——蘇丹總統(tǒng)巴希爾發(fā)出逮捕令的行為，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)國際刑事法院具有對該案的管轄權(quán)。因為《羅馬規(guī)約》第13條溝通了安理會與國際刑事法院的聯(lián)系，《聯(lián)合國憲章》第七章溝通了蘇丹與安理會的聯(lián)系，兩者之間的交匯點在安理會上;而安理會通過作出1593號決議，賦予國際刑事法院管轄權(quán)并要求蘇丹服從此種管轄，則將原本不具有條約關(guān)系的蘇丹與國際刑事法院在特定的個案、特定的訴訟階段中聯(lián)系了起來。因此，將《羅馬規(guī)約》第13條第2款、《聯(lián)合國憲章》第7章、以及安理會第1593號決議聯(lián)系起來，就可以構(gòu)成一個法律邏輯鏈，從而為國際刑事法院對蘇丹達(dá)爾富爾問題行使管轄權(quán)提供依據(jù)。但是，這一管轄權(quán)本質(zhì)上是基于安理會的授權(quán)，而不是基于蘇丹的同意，故而存在先天的缺陷。相應(yīng)地，國際刑事法院對本案所做的任何裁判行為，不論是逮捕、審理還是判決，都不構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù);構(gòu)成要求蘇丹履行國際義務(wù)的法律依據(jù)只有一個，那就是安理會決議;若想要求蘇丹執(zhí)行國際刑事法院所作出的包括逮捕令在內(nèi)的任何相關(guān)裁決，原則上都需要安理會專門通過決議為之。除非蘇丹自愿放棄本國總統(tǒng)的外交豁免權(quán)，否則國際刑事法院及其締約國不能依據(jù)《羅馬規(guī)約》逮捕巴希爾或者采取其他強制執(zhí)行措施。國際刑事法院不具有采取強制執(zhí)行措施的能力，最終需要依靠安理會來采取強制措施。安理會1593號決議中所使用的“必須”一詞，很難認(rèn)為是意在施加某種必須履行的義務(wù)給蘇丹政府;而其中的“敦促”一詞，則肯定不能被認(rèn)為意在施加任何義務(wù)給《羅馬規(guī)約》的非成員國。安理會是執(zhí)法機構(gòu)而非立法機構(gòu)，其1593號決議中的某些建議性、敦促性的表述，不應(yīng)當(dāng)被視為為蘇丹創(chuàng)設(shè)了遵從國際刑事法院審判程序、執(zhí)行國際刑事法院相關(guān)裁決的法律義務(wù)。在有關(guān)裁決的執(zhí)行無法保障的情況下，國際刑事法院貿(mào)然對蘇丹總統(tǒng)發(fā)出逮捕令，是欠妥當(dāng)?shù)男袨?。國際刑事法院只有嚴(yán)守“條約對第三國無損益”的原則，更為合理有效地加強與安理會的合作，才能真正贏得諸多非成員國的信任，切實提高《羅馬規(guī)約》的國際認(rèn)同度。

［1］涂龍德:《達(dá)爾富爾危機之透視》，載《阿拉伯世界》2005年第4期。

［2］聯(lián)合國電臺:《國際檢察官對涉嫌在達(dá)爾富爾犯下罪行的兩名蘇丹人提起公訴》，http://www．un．org/chinese/radio/story．a(chǎn)sp?NewsID=3088．

［3］李浩培:《條約法概論》，北京:法律出版社2003年版。

［4］王鐵崖主編:《國際法》，北京:法律出版社1995年版。

［5］胡斌:《國際刑事法院“怪物出籠”:逮捕蘇丹總統(tǒng)》，載《環(huán)球》2009年第6期。

［6］羅國強:《國際法的性質(zhì)與效力依據(jù)》，載《浙江社會科學(xué)》2009年第3期。

［7］ http://translaw． whu． edu． cn/cn/indexnews/ 20090406/103437．php?cid=index．

［8］Oxford Advanced Learner’s English-Chinese Dictionary，the 7th edition，The Commercial Press/Oxford University Press，2009．

［9］王虎華主編:《國際公法》，杭州:浙江大學(xué)出版社2007年版。

責(zé)任編輯 吳蘭麗

The Jurisdiction and Enforcement power of ICC——With respect to ICC's Warrant of Arrest toward Sudan President

LUO Guo-qiang
(International Law Institute，Wuhan University，Wuhan 430072，China)

The 1593 Resolution passed by the Security Council can provide foundation for the jurisdiction of ICC．However，such jurisdiction had congenital defects，because it did not base on the consent of Sudan，but on the authorization of the Security Council．Accordingly，any judicial activities made by ICC in this case，including arresting，hearing and judging，can not constitute a legal base that requiring Sudan to perform its international obligations，except the resolution passed by the Security Council．So to require Sudan to perform the warrant made by ICC，in principal need the Security Council pass relative resolutions．The Word“shall”in the 1593 Resolution can hardly be regarded as to impose certain binding obligation to Sudan，and the word“urge”surely doesn't mean to impose any obligation to the non-members of the Rome Statute．

ICC;jurisdiction;enforcement;Sudan;warrant of arrest

羅國強(1977－)，男，四川成都人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)國際法研究所副教授，研究方向為國際法。

2008年國家社科重大招標(biāo)項目(08＆ZD055);2009年武漢大學(xué)自主科研項目(09ZZKY063);2010年武漢大學(xué)“70后學(xué)者學(xué)術(shù)團(tuán)隊建設(shè)計劃”資助。

2010-05-28

D997．9

A

1671-7023(2011)02-0039-06