周曉霞

（北京大學法學院，北京海淀100871）

民事上訴審發(fā)回重審裁判之效力研究

周曉霞

（北京大學法學院，北京海淀100871）

由于我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判的效力，進而導致實踐中頻頻出現原審法院重新審理案件后，仍然做出與上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判中判斷完全相反的判決，當事人對此大多不服，再次上訴。為了根本解決上下級法院在同一案件審理上的沖突問題，以及發(fā)回重審制度自身功能的發(fā)揮，民訴理論有必要明晰上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判的效力。

上訴審；發(fā)回重審；終局判決；拘束力；審級制度

一、問題提出

兩審終審制是我國現行的審級制度，即一個案件經過兩級法院審理之后，當事人不得再行上訴，其判決、裁定為確定終局裁判。我國現行民事訴訟法對于上訴審沒有區(qū)分事實審和法律審，即當事人針對一審裁判提起上訴后，上訴審法院針對一審裁判的正確性進行認定，包括原審法院圍繞訴訟標的進行的查明事實、適用法律以及推進程序的行為是否合法。在此基礎上，上訴審法院對于原審裁判要做出以下回應：上訴審裁判是維持原審裁判還是撤銷原審裁判？如果撤銷原判，上訴審法院對于當事人之間的實體法律關系作何處理，是自行改判還是發(fā)回重審？對于發(fā)回重審，我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判的效力，也就直接或間接導致司法實務中如下窘境的發(fā)生：原審法院重新審理案件后仍然做出了與上訴審法院撤銷原判發(fā)回重審裁判中判斷完全相反的判決。對于此，當事人往往不服，再次上訴，上訴法院又不得不再次撤銷原判發(fā)回重審，如此的循環(huán)往復使得不正當的一方當事人與正當權利方無休止的糾纏下去，不僅不正當一方認為其權利一直沒有得到正當的保障，而且對于正當權利享有方，多次的重復審判也等于拒絕給予他正義，或遲遲不給予其正義。針對實務中急待解決的該項窘境，最高人民法院于2002年公布實施《最高人民法院關于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關問題的規(guī)定》明確規(guī)定：上訴審法院將案件發(fā)回原審法院重審的，對于同一案件，只能發(fā)回重審一次。原審法院重審后，上訴審法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據不足的，應當在查清事實之后依法改判。毫無疑問，這樣一個應急措施對于循環(huán)往復的上訴、發(fā)回、再上訴、再發(fā)回的確起到了緊急制動的作用，但非最為妥當的方法。試問：上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判究竟具備何種效力？原審法院為何不必理會上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判所具的理由？當事人對于前后幾乎一致的一審裁判再次上訴后，上訴審法院不得不按照司法解釋的規(guī)定自行改判時是否受自己作出的發(fā)回重審裁判的拘束？

從我國民事訴訟法所規(guī)定的發(fā)回重審事由來看，上訴審中的發(fā)回重審制度除具有發(fā)現真實，維護程序正義的功能外，還具有維護當事人審級利益的功能：上訴審法院將認定事實錯誤或認定事實不清、證據不足的案件發(fā)回原審法院，由原審法院承擔進一步查明案件事實職責的優(yōu)勢在于原審法院具有天然的地理優(yōu)勢，其與案件事實或案件當事人的距離最近，并且原審法院已經親身經歷過整個案件的一審過程，其更容易感知事實，發(fā)現真相；另外，原審法院對于程序的違法可能影響案件正確審判時也應將案件發(fā)回原審法院重審。由于上訴審法院對于原審法院違反法定程序的行為進行糾正和監(jiān)督是維護程序正義、發(fā)現實體真實的內在要求，因此大陸法系各國和地區(qū)在規(guī)定因違反程序而發(fā)回重審的事由時強調原審對訴訟程序的違背與原審判決之間存在因果關系；除此之外，發(fā)回重審制度也是一種重要的審級利益保護機制。撤銷原判使得一審裁判的效力歸于消滅，而發(fā)回重審則重新啟動了一審程序，其保障當事人在重新經過一審裁判后仍享有上訴權利，即從審級制度中獲取接受不同級別法院審理案件的訴訟程序上的權益，從而避免因終審法院直接改判所帶來的訴訟不利益。

筆者認為，為了從根本上解決上下級法院在同一案件審理上的沖突問題以及發(fā)回重審制度自身功能的發(fā)揮，民訴理論有必要明晰上訴審法院作出的發(fā)回重審裁判的效力，即重審的法院在重審時應當以上訴審法院的裁判理由為基礎作出新的裁判。本文嘗試從審級制度的本質出發(fā)探究民事上訴審發(fā)回重審裁判的性質、效力以及該效力如何拘束下級法院（或原審法院）和作出發(fā)回重審裁判的上訴審法院。

二、民事上訴審發(fā)回重審裁判法律性質——中間裁判或終局裁判

民事訴訟是一種以國家公權力解決私權爭議的機制，其最終的結論性判定體現了國家法律以及司法的權威，具有最終性、不可爭議性以及不可替代性。而民事裁判的效力是指人民法院基于其民事審判權對于當事人提出或者爭議的實體權利主張所作出的結論性判定所具有的法律約束力或者法律意義上的效果。學界依據裁判能否終結訴訟程序將其劃分為終局裁判與中間裁判。“凡因判決而能使系屬某一審級之訴訟，因之全部或一部終結（脫離該審級之訴訟系屬）者，謂終局判決。其使訴訟全部終結者，謂之全部終局判決，僅使訴訟系屬之一部終結者，謂之一部終局判決。為終局判決之準備，就各種獨立之攻擊或防御方法，達于可為裁判之程度，或請求之原因及數額具有爭執(zhí)，法院以其原因為正當者，所為判斷之判決，謂之中間判決”[1]376。

由此可見，終局判決針對整個訴訟標的或者部分訴訟標的作出并在該審級徹底解決訴訟案件。而中間判決的設置目的則是在訴訟審理過程中對于當事人之間爭執(zhí)的實體法或程序法上的爭議，在經辯論和證明程序之后，為終局判決作準備，就該爭議點先作出判斷。由于中間判決是為終局判決作準備，或以審理的準備為目的，法官可經自由裁量作出中間判決。中間判決作出后，有拘束力。由于中間判決的裁判對象并非針對訴訟請求，故中間判決與一部終局判決不同，對中間判決不能單獨提起上訴，要上訴也只能等到終局判決作出之后一并提起。如果上訴審法院僅僅撤銷終局判決并發(fā)回重審時，終局判決的拘束力因上訴審廢棄而發(fā)回重審時被突破，但中間判決仍具有拘束力，受發(fā)回法院依然受其拘束。

對于民事上訴審發(fā)回裁判的性質，日本學者兼子一認為，發(fā)回后下級審程序之再實施，并非第三審程序之續(xù)行，下級審法官非受上訴審法官之委托代行審判，將廢棄發(fā)回判決，視為中間判決并非正確。廢棄發(fā)回判決所生的拘束力，一般而言，系對法律解釋適用之判斷而生，因此不能以中間判決視之。筆者認為，民事上訴審發(fā)回重審裁判除具有上述提及的裁判拘束力外，還有結束該上訴審級審理的功能，應為終局裁判。“當一個判決處于當事人不得以通常上訴之方法，請求上級法院將該判決廢棄或變更之狀態(tài)時，吾人謂該判決已確定。故判決確定力系指判決發(fā)生當事人不得以通常上訴方法表示不服，請求上級法院將該判決廢棄或變更之效力。從而判決一經確定，即有拘束當事人之效力。又判決之形式上確定力，僅于終局判決（不論一部終局判決或全部終局判決）有之。中間判決不能獨立上訴，不生獨立確定問題，自無形式上確定力。判決須已發(fā)生形式上確定力，始生實質上確定力”[2]37。如我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第398條規(guī)定：“判決，于上訴期間屆滿時確定。但于上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，不得上訴之判決，于宣示時確定，不宣示者，于公告時確定?！?/p>

三、民事上訴審發(fā)回重審裁判效力

民事上訴審發(fā)回重審裁判并非是對本案請求作出判決，而是命令受發(fā)回法院對訴訟標的請求作出判斷，故發(fā)回重審裁判不發(fā)生既判力、執(zhí)行力或形成力，但就上訴審發(fā)回重審裁判本身而言，其具有結束本審級審理的法律效果，即當事人已經不能再依據通常的上訴程序聲明不服，該裁判在宣示或公告時發(fā)生形式確定力，并產生一定訴訟法效果，如遮斷效、移審效、發(fā)回理由判斷拘束效力等法律效果。民事上訴審發(fā)回重審裁判的效力包括發(fā)回重審裁判對原審判決的效力、發(fā)回重審裁判對本案審級的效力、發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力、發(fā)回重審裁判對重審法院以及本法院的效力。

首先，關于發(fā)回重審裁判對原審判決的效力問題。由于我國民事訴訟法未區(qū)分撤銷原判與發(fā)回重審這兩個獨立的裁判方式，致使撤銷原判與發(fā)回重審混然一體，即撤銷原判是發(fā)回重審的前奏，上訴審法院作出發(fā)回重審裁判，也就意味著撤銷了原判效力。盡管在多數情形下上訴審法院撤銷原判后并發(fā)回重審，但兩者并沒有必然的邏輯上的因果關系。學理認為只有當發(fā)回重審裁判書明確表明撤銷原審判決效力時，該發(fā)回重審裁判才具有對原審判決的遮斷效力。遮斷效力是指原判決一經上訴審法院廢棄，即產生阻斷原審判決拘束力的效力，故學理上又將原判經上訴審廢棄而發(fā)回重審作為判決拘束力被突破的情形之一。

其次，關于發(fā)回重審裁判對本案審級的效力，即移審的效力。移審效力是指上訴審發(fā)回重審裁判一經宣告即具有使該事件脫離該上訴審法院，而當然與受發(fā)回法院發(fā)生訴訟系屬關系的效力。“移審效之程序法意義，乃使原審法官就該事件之職務義務關系確定的解除，同時使受移審法院法官職務義務發(fā)生”[3]39。

再次，關于發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力問題?！鞍l(fā)回重審裁定屬于終局裁決，所以發(fā)回后之下級審訴訟程序是先前該下級審訴訟程序的繼續(xù)。因此，原判決雖被廢棄，如果廢棄理由不是原審訴訟程序違法，則先前的訴訟程序仍然有效。但如果以違反訴訟程序的規(guī)定廢棄原判決的，那么違法的部分訴訟程序無效，下級審的重審程序就應當避免程序的不合法”[4]179～180。由此可見，原審判決因訴訟程序違法以外的理由發(fā)回重審的，原審訴訟程序仍然有效。原審判決因某訴訟程序具有瑕疵而被撤銷發(fā)回時，如果該訴訟程序與其他合法的訴訟程序具有明顯的區(qū)分界限，則沒有瑕疵的訴訟程序不受影響。如果上訴審法院僅僅撤銷具有重大程序瑕疵的終局裁判并發(fā)回重審時，而中間裁判的程序并無瑕疵，則該部分程序有效。但通常情形下，依據辯論不可分原則，此程序與彼程序的界限并無明晰，所以應視全部程序都被廢棄。訴訟程序一旦被廢棄，在該程序中所進行的一切訴訟行為無效，視為沒有發(fā)生，第一審法院應重新推進訴訟程序。“第一審法院重新踐行訴訟程序時，悉依第一審訴訟程序之規(guī)定辦理，但應受第二審發(fā)回判決之羈束。當事人在更審程序中，得提出攻擊或防御方法，法院不受更審前第一審判決之羈束，得為更不利于上訴人之判決”[2]282。

最后，關于發(fā)回重審裁判對重審法院和本法院的效力問題。如上文所述，發(fā)回重審制度具有發(fā)現真實、維護程序正義以及保障當事人審級利益的功能，即發(fā)回重審制度追求司法的正確性、司法的正當性以及司法的權威性。而“審級制度在保障司法正確性方面的原理在于，通過上下級法院之間權力分層或“分權”的技術設置，使上級法院在制約下級法院的同時，自身的權力處于制約之下，形成雙向制約機制。這一制約機制運作良好的基礎和前提則是，司法機構與其他國家機構之間基于權力各自獨立而形成的相互制約，和當事人訴權對審判權力構成有效控制”[5]?；谏舷录壏ㄔ簷嗔Ψ謱右约半p向制約的原理，受發(fā)回法院與發(fā)回法院均應受到發(fā)回重審裁判效力的拘束?！暗聡l(fā)回重審制度就涵蓋了這兩方面的效力，一是原審法院（初審法院或控訴審法院）受作為撤銷理由的法律判斷的拘束，二是上訴審（包括控訴審和上告審法院）也要受在發(fā)回判決中表達的法律觀點的約束”[6]314。具體而言，對于控訴法院在撤銷判決后將案件發(fā)回一審法院重審的，一審法院根據一審的規(guī)則對爭議進行重新審理，對案件和此前所有程序的費用作出改判，但只要沒有新的訴訟資料要求作出不同判決，就應當受到發(fā)回重審以及作為撤銷之基礎的法律判決的拘束。案件通過對第二次判決的控訴又進入控訴法院的，則控訴法院也應受到其判決的拘束。對于上告法院的自我拘束，德國《民事訴訟法》第318條規(guī)定對發(fā)回重審作出的控訴判決重新提起上告的，上告法院在撤銷判決中所包含的法律觀點在與拘束控訴法院的相同范圍內對自己產生拘束力。如果控訴法院認定了新的案件事實或者其間法律狀況發(fā)生了變化的，這種自我拘束力喪失[7]1080，1120。

然而，以重復審判的方式追求司法的正確性和正當性的同時又必須以維護司法的權威性為基礎，因為如果這種鍥而不舍的追求是以破壞司法的權威性為代價換來的，那么案件的重新審理的次數越多，則司法的正當性和權威性就越少。因此，發(fā)回重審裁判不能被隨意推翻并且應被遵守，這是審判權威最基本和最本質的內容。在日本，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判決，原審法院在重審審判時必須服從，不得由審判官另行判斷。《日本新民事訴訟法》第325條第3款規(guī)定：“根據本條前兩款規(guī)定，受到發(fā)回或移送的法院，應當基于新的口頭辯論進行裁判。在此種情況下，上告法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判斷，拘束受到發(fā)回或移送的法院?！盵8]110而我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第478條也規(guī)定：“前項發(fā)回或發(fā)交判決，就第二審法院應調查之事項，應詳予指示?！馨l(fā)回或發(fā)交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎?！馨l(fā)回或發(fā)交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷力為其判決基礎?！?/p>

四、民事上訴審發(fā)回重審裁判中理由判斷的拘束效力原理

縱觀當今世界各國和地區(qū)的審級制度，主要可以分為兩種類型：一是四級三審制，二是三級三審制。我國現行法規(guī)定的審級制度是四級二審制，屬于少數情形。盡管各國和地區(qū)情形各異，但其現代審級制度卻在實質上體現著相同的原理，或相似的功能配置方式，即大體上均為三審終審的金字塔型審判系統(tǒng)，且三級法院分別由初審法院、上訴法院、最高法院構成。具體而言，該司法金字塔的塔底很寬，由數量眾多的初審法院組成。初審法院對初審案件進行全面的事實審查，并在此基礎上適用法律；相對寬闊的塔腰由多個中級上訴法院構成。該中級上訴法院以審查事實問題和法律問題的方式監(jiān)督一審司法權的行駛，同時受終審法院的監(jiān)督；位于金字塔頂的是獨一無二的最高法院，對部分上訴案件中的法律事項行使許可上訴管轄權，即上訴審中的法律審，以此實現制約下級法院司法權的行駛并維護法律適用的統(tǒng)一。

通過比較，我們發(fā)現無論英美法系還是大陸法系，上訴審尤其是法律審中的上訴法官在發(fā)回重審時都要在發(fā)回裁判書中詳細寫明案件的事實經過，對初審結論的法律評價，發(fā)回的具體原因和對重審需要查明何種問題的指示，并且大多國家的司法判例或法律明確規(guī)定發(fā)回裁判書的理由對于重審的約束力，即重審法院要受到上訴法院對作為撤銷判決基礎的法律問題的判斷的約束，臺灣地區(qū)學者稱之為廢棄理由之拘束效。筆者不禁發(fā)問：重審法院究竟為何要受上訴法院對作為撤銷判決基礎的法律問題的判斷的拘束？其法理基礎是什么？對于此，臺灣學者魏大喨作出詳細的論述。關于廢棄發(fā)回判決的理由判斷拘束力的原理，目前學界主要有兩種學說。一為建構在審級制度本質論者，二為主張系第三審之特殊效力論者。前說認為基于審級制度設計，如不承認廢棄發(fā)回判決之拘束力，同一問題于上下級審間，因意見之相左，將有使事件來回于審級間，無從確定。基于審級制度考量，即應承認上級審發(fā)回判決之廢棄理由，對下級審有拘束力。后說認為基于法令統(tǒng)一解釋必要，第三審廢棄發(fā)回判決之法律上判斷，應有拘束力，如否定其對下級審之拘束力，將無從完成統(tǒng)一解釋法令目的。由于上述兩種學說對拘束力來源的本質認識不同，因此，持不同學說立場的判例或立法對廢棄發(fā)回判決效力的解釋和適用范圍也會有所不同。如認系審級制度本質使然者，則有拘束力之廢棄發(fā)回判決，不限于第三審之法律上判斷，事實上判斷亦包括之。而第二審之廢棄發(fā)回判決，亦將如第三審，同有拘束力。如認系第三審統(tǒng)一解釋法令權之特殊性時，則僅第三審之廢棄發(fā)回判決理由之法律上判斷，有拘束力，其事實判斷，則無。此外，第二審因無統(tǒng)一解釋法令功能，其廢棄發(fā)回判決，無論為法律上判斷或事實上判斷，對該事件之各審級均無此拘束力[3]39～40。

“容許對下級裁判所的裁判提起上訴原因有兩點：第一，通過反復審理，以確保給當事人恰當且公正的權利保護，同時還給訴訟當事人一個充分陳述的機會，以便作出一個讓當事人能夠接受的判決；第二，通過上訴裁判所的裁判，以實現法律解釋和適用上的統(tǒng)一，這是建立上訴制度最基本的目的”[9]262。鑒于我國四級兩審制的制度現實，我國上訴審（第二審程序）既是事實審又是法律審，即需同時兼顧達成以下目的：“第一，法律的正確適用；第二，法律的統(tǒng)一適用；第三，法律的演變與闡釋；第四，糾正事實錯誤；第五，鞏固司法體系的合法性并加強人們對其的信任；第六，司法體系中各部分的分工協(xié)作”[10]158。因此，關于廢棄發(fā)回判決的理由判斷拘束力的原理，筆者傾向于將其建構于審級制度本質論上，即如果受發(fā)回法院不受上級審判斷理由（既包括事實判斷，也包括法律判斷）的拘束，必將使案件來回往返于上下級法院之間，這樣不僅有礙于案件的終局性解決，造成案件拖沓，也不能實現法律解釋和適用上的統(tǒng)一，更不能合理發(fā)揮審級制度的功能。

五、我國民事上訴審發(fā)回重審裁判中理由判斷的拘束效力建議

在我國司法實踐中，上訴審法院發(fā)回重審的裁判文書通常用“原判決認定事實不清、證據不足”、“原判決認定事實錯誤”或“原判決違反法定程序”等法條術語概括指出發(fā)回重審的理由，至于具體的發(fā)回理由和審判指導意見則視具體情況附“發(fā)回重審函”。由于“發(fā)回重審函”屬于上下級法院內部文件，不屬于依法應向當事人公開的裁判文書，故其內容當事人往往不得而知。究其原因可能主要是考慮到為避免當事人錯誤理解二審法院對于原審認定事實或適用法律的觀點，將一些二審法院尚不確定的問題當成是終審法院的指導意見，反而影響受發(fā)回法院對案件的正確審理。

盡管“發(fā)回重審函”在司法實踐中已通用多年，但其并不屬于我國民事訴訟法所規(guī)定的裁判文書方式，并且這種行政色彩濃重的指導意見也不符合司法公開、公正的理念和價值準則，嚴格而言其不應具備法律效力，但由于種種原因，如審判監(jiān)督關系、錯案追究制、績效考核制等制度因素，“發(fā)回重審函”實際上成了對下級法院“無強制性”約束力的裁判文書，并且這種約束效力僅僅是單向的，即受發(fā)回法院在重審程序中是否采納上訴審法院的發(fā)回理由判斷，要視重審法官的意見，并且重審函中的理由只對受發(fā)回法院有約束力，對于發(fā)回法院無約束力。

筆者認為，我國民事上訴審發(fā)回重審制度應重新構建發(fā)回重審裁判的效力：其一，關于發(fā)回重審裁判對原審判決的效力問題，即只有當發(fā)回重審裁判書明確表明撤銷原審判決效力時，該發(fā)回重審裁判才具有對原審判決的遮斷效力；其二，關于發(fā)回重審裁判對本案審級的效力，即移審的效力；其三，關于發(fā)回重審裁判對原審訴訟程序的效力問題。原審判決因訴訟程序違法以外的理由發(fā)回重審的，原審訴訟程序仍然有效。原審判決因某訴訟程序具有瑕疵而被撤銷發(fā)回時，如果該訴訟程序與其他合法的訴訟程序具有明顯的區(qū)分界限，則沒有瑕疵的訴訟程序不受影響；其四，關于發(fā)回重審裁判對重審法院和本法院的效力問題。對于上訴法院作為撤銷原審判決理由的事實上和法律上的判決，原審法院在重審審判時必須服從，不得由審判法官另行判斷。案件通過對第二次判決的上訴又進入上訴法院的，則上訴法院也應受到其判決的拘束。

另外，立法應規(guī)范我國民事上訴審發(fā)回重審裁判書的制作，取消“發(fā)回重審函”制度。民事上訴審發(fā)回裁判文書中應寫明當事人一審起訴、答辯的請求和理由，一審法院查明的事實、判決理由和判決主文，當事人二審上訴和答辯的理由，二審發(fā)回重審的理由，尤其要公開闡明撤銷原判、發(fā)回重審的理由和依據，從而明確約束受發(fā)回法院和發(fā)回法院，讓雙方當事人可以了解到明確具體的發(fā)回理由，清楚上訴法院對于本案的意見，從而增加發(fā)回的透明度，減少重審案件的上訴率，實現糾紛的公平、快速解決。

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D925.1

A

1001-4799（2011）04-0094-05

2010-11-10

周曉霞（1983-），女，土家族，湖北巴東人，北京大學法學院2009級博士研究生。

朱建堂］