李 文

(廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

關(guān)于能動司法與大調(diào)解的思考
——以法院調(diào)解為視角

李 文

(廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

能動司法語境下的大調(diào)解是在我國法治建設(shè)過程中針對當(dāng)前出現(xiàn)的矛盾糾紛多元化的特征而提出的司法新策略，訴調(diào)對接機(jī)制的提出符合當(dāng)前糾紛解決多元化的新趨勢。法院調(diào)解在這一過程中起著不可替代的作用，從宏觀和微觀兩個角度分析了法院在這一過程中的作用，并進(jìn)一步對審前調(diào)解、訴訟調(diào)解以及執(zhí)行調(diào)解的具體訴訟過程進(jìn)行了研究。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)制度建設(shè)，使調(diào)解與訴訟充分銜接，不斷挖掘能動司法的合理因素，以解決不斷出現(xiàn)的矛盾沖突，維護(hù)社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會。

能動司法;大調(diào)解;訴調(diào)對接

一、能動司法的概念分析

能動司法一是源于近代美國司法制度，是美國特有的政體下司法部門不斷表現(xiàn)出來的能動趨勢，根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義:“司法能動是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。”［1］847司法能動是在英國法律至上的精神引導(dǎo)下確立的聯(lián)邦最高司法機(jī)關(guān)對法律是否合憲的司法審查權(quán);美國聯(lián)邦最高法院的大法官，做為一群美國社會價值的看守者、社會良心的締造者、國家正義的看守人，堅持司法獨(dú)立，拒絕司法先例，主張司法應(yīng)該面對現(xiàn)實以填補(bǔ)成文法與社會巨變之間的溝壑，主張法官應(yīng)該一改舊有傳統(tǒng)賦予的被動角色定位，主動去超越舊有文本解釋法律，作為社會利益的發(fā)現(xiàn)者和維護(hù)者，加大對政策、原則的司法考量，以創(chuàng)造性的司法活動來回應(yīng)社會的法律需求。

對中國而言，能動司法這一概念是近年來司法行政部門隨著中國社會大變革的不斷深入、社會矛盾不斷復(fù)雜化而司法公信力又不斷下降的局面下提出的司法改革措施，從根源來看是一個司法政策的產(chǎn)物，但究竟什么是能動司法，應(yīng)該以什么樣的體制來建構(gòu)能動司法，仍然沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。最高人民法院院長王勝俊說:“從司法性質(zhì)上，強(qiáng)調(diào)司法的主動性，有別于原來強(qiáng)調(diào)司法的中立和被動性。從司法隊伍建設(shè)上，在強(qiáng)調(diào)法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的同時，更加強(qiáng)調(diào)政治素質(zhì)。從司法工作方式上，從強(qiáng)調(diào)過去的法庭庭審、坐堂審案，強(qiáng)調(diào)‘以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’，到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)高度重視運(yùn)用調(diào)解手段化解矛盾糾紛，并完善多元糾紛解決機(jī)制?！保?］這是對中國特色的能動司法理念權(quán)威的深刻解讀。相比，美國的司法能動主義“乃是法官個體意義上的司法能動主義，是每個法官對司法裁判理念和方式的選擇，而不是整個司法系統(tǒng)的基本指導(dǎo)原則”［3］103。主要體現(xiàn)在法官在正確的價值選擇下的造法活動?！岸诋?dāng)代中國，能動司法是人民法院和法官的一種司法理念、司法功能、司法方法和司法效果，進(jìn)而成為人民法院和法官司法活動的基本取向?！保?］103其更側(cè)重于在既有的法律制度框架內(nèi)方法論意義上的能動。

二、能動司法與大調(diào)解的關(guān)系

盡管對到底什么是中國意義上的能動司法，以及如何建構(gòu)中國意義的能動司法，政界和學(xué)界仍有著明顯不同的看法，主要表現(xiàn)為:首先，官方是基于社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的各種不和諧的社會矛盾，認(rèn)為司法不但要注重裁判意義上的能動，更要注重在司法過程中司法主體的政治品性，比如法官的政治姿態(tài)，職業(yè)操守等。其次，司法能動不是漫無目的的能動，而應(yīng)當(dāng)在遵循司法被動中立的前提下發(fā)揮司法主體的主觀能動性，認(rèn)為在審理案件時應(yīng)發(fā)揮司法人員的主觀能動性，在堅守公平正義的基礎(chǔ)上，遵循法律規(guī)則和原則，充分考量案件發(fā)生地的社會道德和具體政策等，運(yùn)用司法經(jīng)驗?zāi)軇拥貜浹a(bǔ)因法律滯后而產(chǎn)生的社會治理的規(guī)則漏洞，理性地判斷案件事實，合法地運(yùn)用自由裁量權(quán)做出判決，以維護(hù)社會公平正義和秩序。

司法系統(tǒng)主要在基層法院建構(gòu)一種實現(xiàn)司法調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解并用和聯(lián)運(yùn)的“三位一體”的大調(diào)解格局，這不是舊有的司法傳統(tǒng)的簡單回歸，是在堅持司法被動和中立的前提下發(fā)揮司法能動性的新理念，是黨和政府面對新時期出現(xiàn)的新問題而運(yùn)用各種力量進(jìn)行綜合防治的新舉措。能動司法主張應(yīng)當(dāng)面向社會建立多元化的糾紛解決機(jī)制，避免當(dāng)事人單純對訴訟的過度依賴，建立健全訴訟與非訴訟的相互銜接的糾紛解決渠道，充分運(yùn)用各種社會力量化解社會矛盾以維護(hù)社會穩(wěn)定。蘇力教授認(rèn)為，所謂能動司法:“是指法官不應(yīng)僅僅消極地坐堂辦案，不考慮后果地適用法律，而是在尚未真正形成的制度限制內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性智慧，通過審判以及由司法操作的替代糾紛解決方法，來有效解決案件和糾紛，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！保?］所以，以大調(diào)解為依托，建立多元化的糾紛解決機(jī)制，從源頭上防治矛盾糾紛實現(xiàn)案結(jié)事了，是能動司法的一個重要體現(xiàn)。

三、法院參與調(diào)解的積極意義

調(diào)解和判決是法院解決糾紛的最基本的兩種手段，在能動司法和大調(diào)解背景下的，法院在進(jìn)一步加強(qiáng)和完善司法調(diào)解工作的同時，積極參與構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，創(chuàng)造性地開展了訴調(diào)對接，盤活了社會資源，整合了二者在化解矛盾過程中的各自優(yōu)勢。因此，訴調(diào)對接模式對法院工作以及社會矛盾的解決有著更深遠(yuǎn)的方法論意義。

(一)歷史和現(xiàn)實的需要

一方面，從中國特有的歷史文化傳統(tǒng)看，有最悠久的以和為貴的文化積淀影響，訴訟和調(diào)解一直是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式，是和諧司法的重要內(nèi)容?！八歉灿谖覈鴼v史文化傳統(tǒng)并經(jīng)過長期司法實踐證明有效的糾紛解決方式，不僅符合當(dāng)前社會大眾的價值觀念和訴訟意識，也體現(xiàn)了中華民族追求自然秩序、社會秩序和諧的理想?！保?］另一方面，從現(xiàn)實的國情來看，我國的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，城鄉(xiāng)二元體制依然存在，雖然從總體實力上已經(jīng)比較強(qiáng)大，但是在中西部的老少邊遠(yuǎn)地區(qū)的農(nóng)村地區(qū)，仍然具有鄉(xiāng)土社會、熟人社會的特點。這些情況下，以和為貴，在糾紛解決中，多調(diào)解，少判決，對于協(xié)調(diào)人際關(guān)系有著重要的意義。同時，面對新形勢下的新問題，舊有的社會調(diào)整規(guī)范已經(jīng)遠(yuǎn)不能滿足需求，而新規(guī)范又因為社會關(guān)系不成熟而難以確立。因此，“對一些社會現(xiàn)象和社會行為的法律評價存在一定的，有些行為雖然可以在規(guī)范評價上予以否定，但在行為實質(zhì)意義分析上，仍然不能否認(rèn)其具有某種程度的社會合理性?！保?］這種情形下，就應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法院調(diào)解的司法能動作用，一方面可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的固有缺陷，同時又可以及時地化解新出現(xiàn)的矛盾糾紛，不斷滿足在社會發(fā)展過程中人民對法律產(chǎn)生的新需求。

(二)有利于達(dá)到良好的法律效果

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，糾紛日益增多，同時，由于訴訟門檻和訴訟成本的大幅度降低，我國的訴訟案件數(shù)量急劇增加，激增的訴訟量以及上訴率和再審率的居高不下?！芭袥Q缺乏既判力和終局性已成為我國司法最嚴(yán)重的問題之一，這些上訴、再審、纏訴的頻繁、大量發(fā)生，使得社會對司法的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機(jī)?！保?］法院調(diào)解“一直承擔(dān)著重要的政治與社會功能，保持著為中心工作服務(wù)的特定意識”［8］，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。調(diào)解結(jié)果是當(dāng)事人在平等協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上形成合意的結(jié)果，可以大大提高對司法結(jié)果的認(rèn)同感，促進(jìn)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，最終可以大幅降低上訴率和再審率，緩解上訪等事件的發(fā)生，從而維護(hù)社會穩(wěn)定。

(三)有利于達(dá)到良好的社會效果

最高人民法院院長王俊勝說:“人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。”［9］人民法院是中國共產(chǎn)黨治國理政的重要組成機(jī)構(gòu)，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，不僅是法院追求的社會效果，更是執(zhí)政黨和國家對法院提出的要求。由于近年來我國社會處于激烈轉(zhuǎn)型期，各種新的矛盾層出不窮，而法律本身具有嚴(yán)重滯后性，同時社會各階層都對法院提出了過高的期望，有時非但沒有使社會形成良好的法律信心反而使民眾愈來愈對法律喪失信心。因此，構(gòu)建以法院為主體的多層次、全方位、立體式的多元糾紛解決機(jī)制是新形勢下政法工作的必然選擇。司法作為維護(hù)正義的最后一道防線，為其它解決機(jī)制提供堅強(qiáng)的法律后盾。通過發(fā)揮各種有利因素，在司法機(jī)會的主導(dǎo)下從多角度入手進(jìn)行社會糾紛解決，緩解社會沖突，積極構(gòu)建社會主義和諧社會。

四、法院參與訴調(diào)對接的制度構(gòu)建

蘇力教授所認(rèn)為:“將能動司法和大調(diào)解放在中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的整個過程中來看，這既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調(diào)整;既是一項司法工作，也是一項從屬于中國整個社會發(fā)展和政治全局的重大工作?！保?0］然而，“任何制度的有效性都有邊界，都不可能包治百病，能動司法和大調(diào)解同樣如此?！保?1］所以，如何建構(gòu)這項規(guī)模宏大的系統(tǒng)工程是擺在司法行政部門以及法學(xué)學(xué)者面前的最重大的課題，應(yīng)該未雨稠繆，充分估量可能出現(xiàn)的問題和困難，把握好這項司法制度前進(jìn)的方向。

(一)宏觀層面的制度建設(shè)

1.法院充分發(fā)揮主導(dǎo)作用。法院應(yīng)該在大調(diào)解機(jī)制中發(fā)揮主導(dǎo)作用，這是由法院自身的角色定位所決定的。首先，因為它不僅是維護(hù)公平正義的裁判機(jī)關(guān)，同時在我國的特殊國情下也是國家的行政機(jī)構(gòu)的重要組成部分，進(jìn)行大調(diào)解維護(hù)社會和諧也是其政治目標(biāo)之一。因此，在能動司法與大調(diào)解中發(fā)揮主導(dǎo)作用是由其職能屬性決定的。其二，隨著公眾法律意識的提高，民眾一般更愿意將糾紛訴至法院解決，而人民法院對糾紛的解決又有著終局、權(quán)威和專業(yè)的優(yōu)勢，必然要求法院起主導(dǎo)作用。

但是，法院充分發(fā)揮主導(dǎo)作用不是將案件進(jìn)行大包大攬，不是以改變司法被動、中立的姿態(tài)去處理案件，而是指在保持司法中立的前提下，發(fā)揮能動作用，積極地拓寬糾紛解決渠道，在與大調(diào)解中的其它糾紛解決主體的關(guān)系上，“法院僅僅提供業(yè)務(wù)上的服務(wù)與指導(dǎo)，嚴(yán)格限制法院在‘大調(diào)解’中的活動范圍及領(lǐng)域，防止公權(quán)力的越位與錯位?！保?2］應(yīng)當(dāng)積極地對社會調(diào)解組織進(jìn)行業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)而不是直接干涉，在個案的處理上，不應(yīng)直接干涉社會調(diào)解組織對案件的處理，而應(yīng)尊重社會調(diào)解組織調(diào)解活動的獨(dú)立性。

2.訴調(diào)對接制度的構(gòu)建。從宏觀層面上看，為了實現(xiàn)訴訟調(diào)解與社會調(diào)解的優(yōu)勢互補(bǔ)，使法院審判、調(diào)解工作與社會力量在調(diào)解工作中相互配合，形成解決糾紛的合力，法院應(yīng)當(dāng)主動建立訴調(diào)工作的全面銜接和互動機(jī)制，實現(xiàn)各方面的對接。首先，做好人員的對接，對社會調(diào)解組織的人員進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，通過多種渠道不斷提高調(diào)解人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和調(diào)解水平。發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的主觀能動性，將法律服務(wù)的觸角向前延伸，針對涉及交通糾紛的案件，法院可以與交警大隊和保險公司共同聯(lián)合，成立交通事故巡回法庭，使相關(guān)糾紛得以快速有效的解決。其次，做好程序和制度的對接，建立社會調(diào)解前置機(jī)制，針對案情簡單的案件，建議當(dāng)事人向人民調(diào)解委員申請調(diào)解。對復(fù)雜、爭議較大的案件，經(jīng)當(dāng)事人的同意，司法人員可以提前介入調(diào)解，如果調(diào)解不成，應(yīng)當(dāng)及時引入訴訟程序。在居委會、街道辦等基層組織的民間調(diào)解機(jī)構(gòu)建立專門的信息反饋制度，重大案件上報制度，建立和完善各種調(diào)解機(jī)構(gòu)的聯(lián)動機(jī)制，真正使大調(diào)解下的糾紛解決系統(tǒng)真正地充分運(yùn)轉(zhuǎn)起來。

(二)微觀層面的制度建設(shè)

1.審前調(diào)解。審前調(diào)解是法院調(diào)解工作主動的向前延伸，是指在法院的立案階段設(shè)立專門的調(diào)解或和解程序，針對法律明確、案情簡單的案件，在征得當(dāng)事人的同意下，可以暫不立案，將案件委托給人民調(diào)解組織進(jìn)行委托調(diào)解。對于涉及的案件事實或者社會關(guān)系比較復(fù)雜，當(dāng)事人之間的矛盾沖突比較激烈，裁判結(jié)論可能有較強(qiáng)的社會影響的案件，不適宜以判決方式結(jié)案的應(yīng)當(dāng)運(yùn)用聯(lián)合調(diào)解方式，組織有關(guān)單位工會組織、法律專家以及社會人員共同調(diào)解案件。在這些調(diào)解下如果雙方當(dāng)事人達(dá)成合議就無需立案，在調(diào)解成功后，調(diào)解主體根據(jù)調(diào)解的過程和當(dāng)事人的要求制作調(diào)解協(xié)議書，當(dāng)事人可以向法院要求將協(xié)議書確認(rèn)為調(diào)解書，賦予該調(diào)解協(xié)議以法律效力，實現(xiàn)訴調(diào)的對接。對于當(dāng)事人不接受調(diào)解，或者調(diào)解不成的案件，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)盡快引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)入訴訟程序，以防止矛盾擴(kuò)大。

2.訴訟調(diào)解。訴訟調(diào)解也稱司法調(diào)解，是雙方當(dāng)事人在人民法院法官的主持下，通過處理自己的權(quán)益來解決糾紛，調(diào)解結(jié)果最接近當(dāng)事人追求的心理公正，使當(dāng)事人能夠自覺履行，徹底化解矛盾，充分體現(xiàn)了以人為本的科學(xué)發(fā)展觀。但是，任何制度都不是萬能的，在訴訟調(diào)解的過程中必須把握好調(diào)解與裁判的關(guān)系，毫無疑問，調(diào)解與裁判是人民法院處理案件的最基本的方式，在當(dāng)前的能動司法與大調(diào)解的政治影響和輿論宣傳下，“我們要特別警惕從一個極端走上另一個極端，即一味地強(qiáng)調(diào)調(diào)解的重要性，不適當(dāng)?shù)乜浯笳{(diào)解的優(yōu)越性和作用，從而片面追求調(diào)解結(jié)案率，把調(diào)解這種解決糾紛的手段倒置成為目的?！保?3］甚至有些地方法院將對案件的調(diào)解率和調(diào)撤率作為考核法官的基本要素，產(chǎn)生了強(qiáng)制調(diào)解、久調(diào)不解的現(xiàn)象，這些從根本上違背了當(dāng)事人的意志，也不符合相關(guān)民事訴訟法律的規(guī)定。所以，在調(diào)解的過程中一定要確保調(diào)解在自愿的基礎(chǔ)之上“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”。同時，在調(diào)解的過程中，也不能一個標(biāo)準(zhǔn)一刀切模式，要根據(jù)不同性質(zhì)的案件在不同轄區(qū)法院以及不同層級法院的審理而選擇調(diào)解或?qū)徟校鶕?jù)不同的需求允許并尊重各地因地制宜探索適合當(dāng)?shù)靥厣乃痉Ｊ?，從實踐層面來看，大調(diào)解格局在農(nóng)村地區(qū)、鄉(xiāng)土社會、熟人社會有更廣闊的生存空間。

3.執(zhí)行調(diào)解。所謂執(zhí)行調(diào)解是指“在執(zhí)行程序中雙方當(dāng)事人在法院的主持下，經(jīng)過法官的規(guī)勸和引導(dǎo)，經(jīng)過平等協(xié)商，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，以相互自愿的方式，通過處分權(quán)的行使，變更執(zhí)行依據(jù)確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟活動”［14］。執(zhí)行調(diào)解是人民法院針對當(dāng)前執(zhí)行工作效率不高、不能滿足人民群眾需要為背景而做的有意探索，是新時期能動司法理念的切實體現(xiàn)。有其自身的理論基礎(chǔ)和社會需求。一方面，法律判決對既定事實的確認(rèn)，是對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的剛性規(guī)定，因其無法顧及當(dāng)事人的感受致使當(dāng)事人對立情緒嚴(yán)重而不愿履行，如果執(zhí)行法官通過運(yùn)用辨法析理、利益權(quán)衡等方式進(jìn)行調(diào)解和溝通，可以使雙方建立信任和理解，從而促進(jìn)糾紛解決。另一方面，在現(xiàn)實的執(zhí)行過程中，由于雙方當(dāng)事人不具備執(zhí)行和解的心理基礎(chǔ)，達(dá)成執(zhí)行和解的機(jī)率很小，同時社會上確實存在著不誠信的當(dāng)事人為躲避執(zhí)行而隱匿財產(chǎn)的現(xiàn)象。

結(jié) 語

美國學(xué)者埃里克森在其《無需法律的秩序》一書中的最末一句告誡說:“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”［15］354訴調(diào)對接機(jī)制符合世界范圍內(nèi)興起的多元化糾紛解決機(jī)制潮流，符合我國的法律文化傳統(tǒng)，符合“公正與效率”的工作主題，符合基層法院的審判實際，符合司法制度現(xiàn)代化改造的時代要求。應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)制度建設(shè)，使其他類型的調(diào)解與法院訴訟進(jìn)行銜接，不斷挖掘能動司法的合理因素解決不斷出現(xiàn)的矛盾沖突，維護(hù)社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會。

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Thinking about the Active Judicature and the Mediation——In View of Court Mediation

Li Wen
(School of Law，Guangdong University of Business Studies，Guangzhou Guangdong 510320，China)

The mediation under active judicature is a new judicial strategy for the current tension＇s diversification characteristic in the process of building the rule of law in our country.Docking mechanism for litigation and mediation is the new trend to resolve dispute diversification.The court mediation in the process plays an irreplaceable role，and the author analyzes the court in this process function from the macroscopic and microcosmic angles and researches the specific process.It is concluded that we should speed up the relevant system construction，excavate reasonable factor of active judicature to solve the conflicts appear constantly，maintain social stability，and construct a harmonious society.

active judicature;mediation;litigation-mediation mechanism

D916.2

A

1672－7991(2011)03－0045－05

2010－05－17;

2010－06－07

李 文(1983－)，男，山東省菏澤市人，在讀碩士研究生，研究方向為法理學(xué)。