李 富 民

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商法系，河南 鄭州 45002)

淺析行政訴訟中的司法謙抑

李 富 民

(河南財經(jīng)政法大學(xué) 民商法系，河南 鄭州 45002)

美國司法審查中的司法謙抑態(tài)度的發(fā)展歷史表明，司法謙抑只有在司法能充分發(fā)揮其作用的前提下才有存在的意義，而在我國，歷史上長期以來的管理論思想仍有很大市場，實踐中，行政權(quán)的優(yōu)越地位依然沒有得到實質(zhì)性的改變。在這種情況下，如果說我們要借鑒美國經(jīng)驗的話，應(yīng)該首先借鑒的是嚴(yán)格司法審查而不是司法審查中的司法謙抑態(tài)度，在司法不能獨立有效地發(fā)揮其對立法和行政的制約功能時，過早地討論司法謙抑的問題是沒有任何意義的，應(yīng)當(dāng)在我國目前的行政訴訟實踐中，對確立司法謙抑采取謹慎態(tài)度。

司法謙抑；司法審查；行政訴訟

司法謙抑問題并非一個成熟的學(xué)術(shù)理論問題，目前理論界對這一問題進行的分析闡述不甚清晰，在為數(shù)不多的文章中大都將司法謙抑與司法消極中立等特性混為一談，而在司法實踐中也很少有人將這一理論運用到行政司法審判中。本文通過對司法謙抑來源的探析和對美國司法審查中司法謙抑態(tài)度的考究，認為在我國目前的行政訴訟實踐中應(yīng)對確立司法謙抑采取謹慎態(tài)度。

一、謙抑是司法的本性？

(一)司法謙抑的嚆矢——刑法謙抑性

從詞源上講，“謙抑”在我國古代漢語中是指“謙遜推讓”之意，日本辭典中也將“謙抑”一詞解釋為“謙遜退讓”之意。日本的刑法學(xué)者首先將“謙抑”一詞引入刑法領(lǐng)域，之后，被我國學(xué)者所借鑒使用，來表述刑法的“謙抑性”。關(guān)于刑法的謙抑性,日本刑法學(xué)者平野龍一的觀點最為精辟和完整，他認為刑法的謙抑精神主要有以下幾個方面的含義：首先是刑法具有補充性，換句話說，哪怕涉及的是市民安全等事項，也首先要用盡諸如道德的、習(xí)慣的等非正式的控制手段，或者窮盡了各種民事手段，仍不能加以解決時，才考慮適用刑法；其次是刑法的不完整性，也就是說，刑法僅僅是所有社會規(guī)范體系中的一個組成部分，其遠不能涵蓋社會規(guī)范的全部，它所調(diào)整的社會關(guān)系以及調(diào)整的手段都是有限的，其作用也不能滲透到公民生活全部；第三是刑法的寬容性,即使當(dāng)市民的安全受到侵犯,其他所有的控制手段也沒有充分發(fā)揮作用,刑法也大可不必一一作出處罰。而我國著名刑法學(xué)者陳興良則認為,刑法謙抑性應(yīng)當(dāng)包含以下幾方面的內(nèi)容:首先是刑法的緊縮性,即從整個法律史的演變進程來看,刑法在整個法律體系中所占的比重呈下降趨勢，刑法的緊縮性是顯而易見的;其次是刑法的補充性,即刑法對社會的控制手段較其他社會控制手段具有補充性，只有當(dāng)其他社會控制手段不能發(fā)揮其應(yīng)有作用時,或者其他控制手段過于強烈,倘不動用刑罰手段，便造成巨大損失時，才可適用刑法;第三即刑法的經(jīng)濟性,又稱刑法的節(jié)儉性,它是指刑法以最小的資源投入,而獲得最大的刑法效益[1]。從上面的分析可以知道，刑法謙抑性的內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩個方面:一方面,根據(jù)一定規(guī)則控制處罰范圍；另一方面,對已經(jīng)明確為犯罪的行為,倘如能夠用較輕的刑事責(zé)任方式來抑制某種犯罪行為,就大可不必使用較重的刑事責(zé)任。刑法的謙抑性反映在法律制度層面，包含立法謙抑和司法謙抑兩方面內(nèi)容。前者是指在刑事法的制定過程中所蘊涵和體現(xiàn)的謙抑，后者是指在刑事司法過程中的立案、偵查、起訴、審理、判決等一系列程序和制度中所蘊涵和體現(xiàn)的謙抑。由此可見，刑事司法中的司法謙抑是刑法謙抑性在刑事訴訟中的體現(xiàn)，由于刑法與刑事訴訟法的天然聯(lián)系，刑法的謙抑必然深刻地影響到刑事訴訟法的謙抑，換言之，刑法謙抑對刑事訴訟法的謙抑具有基礎(chǔ)性的關(guān)系和影響，而并非司法本身所固有的特性。

(二)司法謙抑與司法消極中立等特性的區(qū)分

司法謙抑是司法權(quán)理性的回歸，是一種審時度勢的自我收縮，是自覺的、主動的、積極的。有些學(xué)者將這種基于刑法謙抑性而產(chǎn)生的司法謙抑歸因于司法自身，將司法謙抑問題與司法消極的特點混為一談。如劉澍將權(quán)力斗爭視為司法謙抑生成之外因，將司法的中立本性視為司法謙抑生成之內(nèi)因[2]。

在三權(quán)分立的政治架構(gòu)中，議會權(quán)力集中的趨勢是十分明顯的，因為一方面議會是民意的代表，是廣大民眾權(quán)利的集中代表，另一方面，作為最高權(quán)力機構(gòu)的議會還掌握著財政預(yù)算的生殺大權(quán)，因此將全部社會力量集中于立法機構(gòu)之下，就成為民主制度的一種趨勢。立法機關(guān)的權(quán)力在不斷擴張，并且將包攬一切權(quán)力的傾向變成了習(xí)慣，議會權(quán)力的擴張性是不言而喻的；而行政機關(guān)與立法機關(guān)相比，它雖不是什么民意代表，但歷來是機構(gòu)龐大、組織嚴(yán)密，并且牢牢地控制和支配著各種自然資源和社會資源的機關(guān)。作為國家和社會的直接管理者，行政機關(guān)擁有的權(quán)力是巨大的，也歷來成為人民提防和戒備的對象，被認為是危險的根源。在三權(quán)分立的政治架構(gòu)中，憲法和法律在很大意義上是限制政府的權(quán)力，立法機關(guān)和司法機關(guān)的設(shè)立也是在分化政府職權(quán)，高度戒備這一極其危險的權(quán)力。因為對這一權(quán)力稍一放縱，行政權(quán)力就會高度膨脹，這是行政權(quán)本身的性質(zhì)所決定的。而相比之下，司法機關(guān)既不是什么權(quán)力機關(guān)，也不是什么民意代表，更控制不了財政的預(yù)算和決算，與議會相比，其地位顯然處于劣勢，而與行政機關(guān)相比，無論從組織結(jié)構(gòu)還是可支配的資源上，法院都無法與之相比，即便對下級法院，也只是一種指導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，即使是對具體案件審理的監(jiān)督，也必須是審級監(jiān)督，不能直接干預(yù)。因此，司法部門一開始就處于弱勢的地位。正如孟德斯鳩所說“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的”?！凹葻o軍權(quán)，又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動”的司法部門又怎樣能在權(quán)力博弈中獲得三分天下呢？其原因就在于按照三權(quán)分立理論，法院作為行使司法權(quán)的機關(guān)，背負著行政權(quán)和立法權(quán)的制衡任務(wù)，它正是通過違憲審查、司法審查等手段對立法權(quán)和行政權(quán)加以制衡，但這種監(jiān)督容易招致行政機關(guān)和立法機關(guān)反彈式的干涉。另外，法院對政治問題的處理也是無能為力的。即使賦予法院處理政治問題的權(quán)力，也必然會使法院陷入自相矛盾的悖論。這是因為法院的存在正是以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性為前提的，而憲政體制恰恰是政治問題。如果賦予法院審查政治問題的權(quán)力，那么其必然反過來否定自身的憲政地位。另外，法院如果對某一政治問題做出了裁決，由此而引發(fā)的一系列政治風(fēng)險，法院顯然缺乏這樣的應(yīng)對能力。更何況如果這一問題處理不當(dāng)，從而引發(fā)政府和法院之間的對抗，那么法院將不得不失去“法律仆人”的地位，對政府拒不履行裁決也將無能為力。因此司法的弱勢地位決定了司法權(quán)的消極性，在沒有人主動訴至法院的情況下保持消極的中立，在對案件進行審理時也盡量使自己保持在法律的界線之內(nèi)，真正做到以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，準(zhǔn)確且正確地適用法律，嚴(yán)格遵守法定的程序，從而使自己的裁決得到其他機關(guān)的認同和尊重。在筆者看來，這正是司法消極性的體現(xiàn)，而并非司法謙抑性的證明。在需要司法審查的時候，司法絕不會因其處于弱勢地位而對立法權(quán)和行政權(quán)低頭。以美國為例，司法審查的范圍非常廣泛，甚至連誰當(dāng)總統(tǒng)也最終由最高法院作出裁決。因此，司法消極不等于司法謙抑。

二、美國司法審查中的司法謙抑

在美國，司法審查是指法院對國會制定的法律進行審查，對現(xiàn)行法律是否違憲以及對行政機關(guān)的行政行為是否違法作出判斷的一種司法活動[3]561。在對行政活動進行監(jiān)督的各種方式中，司法審查是最重要的監(jiān)督方式，這是因為這種監(jiān)督不僅具有經(jīng)常性、局外性、程序性等優(yōu)勢，而且還具有傳統(tǒng)的權(quán)威性，深受英美社會和個人的青睞。

在長期的司法審查實踐中，行政案件的司法謙抑主要表現(xiàn)在法院審理行政案件的過程中，基于各種考慮，法院在針對行政案件的裁決時，往往對行政決定表現(xiàn)出一定的謙讓、自我克制與尊重的態(tài)度。正是在這種態(tài)度的長期影響下，美國的法院系統(tǒng)在對待具體的行政決定時，逐步形成一套較為明確的、相對固定的原則、標(biāo)準(zhǔn)和做法，從而既能使行政機關(guān)的行政活動得到有效的監(jiān)督和規(guī)制，又不給行政機關(guān)的具體行政活動造成不利的羈絆，以致使行政機關(guān)變得消極怠惰，有效地兼顧了公平和正義。有學(xué)者將這種謙抑的主要表現(xiàn)概括為行政案件的受理和受理之后的審理兩個方面[4]。在行政案件受理方面，聯(lián)邦法院主要適用以下幾個原則來處理：第一是行政行為完成原則，也就是說，只有當(dāng)行政行為按照法定的程序完成以后，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，因這一效果(行政決定)產(chǎn)生爭議時，法院才會受理；第二是窮盡行政救濟原則，即指當(dāng)事人在沒有窮盡一切可能的行政救濟手段之前，不能請求法院裁決對他不利的行政決定，換句話說，當(dāng)事人在尋求救濟時，首先應(yīng)充分利用行政內(nèi)部既有的、最近的、高效的、簡便的救濟手段，然后方能尋求法院的救濟；第三是時機成熟原則，主要是指法院對行政裁決進行審查進入的時機把握，只有當(dāng)行政程序已經(jīng)發(fā)展到適宜法院處理的階段，也就是我們所說的時機成熟的程度，法院才會啟動司法審查。在具體的行政案件審理方面，則是通過事實問題和法律問題的區(qū)分來體現(xiàn)。然而王名揚認為：在受理行政案件中的各項原則不過是應(yīng)有程序，司法以最后決定作為司法審查成熟的標(biāo)準(zhǔn)主要是為了避免法院過早卷入行政決定的程序。其次，從實際的觀點來看，在行政機關(guān)作出最后決定以前，法院也無法審查。因為法院缺乏必要的記錄作為審查的基礎(chǔ)，在行政機關(guān)作出最后決定之前，法院不可能知道當(dāng)事人和行政機關(guān)之間的爭端的正確性質(zhì)。而且在行政機關(guān)作出最后決定之前，當(dāng)事人和行政機關(guān)之間還不能說已經(jīng)有一個“案件”存在[3]642。

當(dāng)然，美國聯(lián)邦法院在司法審查中的謙抑態(tài)度并非一開始就是如此。王名揚總結(jié)說：美國司法審查演變的過程是從英國普通法的特權(quán)令狀逐漸簡化司法審查的形式和擴大司法審查的范圍發(fā)展而來的。特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，美國司法審查的形式進一步改進和簡化，司法審查的范圍大為擴張。美國司法審查的另一重大發(fā)展是逐漸縮小或取消主權(quán)豁免原則。聯(lián)邦行政機關(guān)的一切重要的決定，幾乎都有成文法規(guī)定的司法審查形式。在成文法對行政機關(guān)的決定沒有規(guī)定司法審查時，只要法律沒有明白禁止司法審查，法院都假定可以審查[3]567。法院一般尊重行政機關(guān)的專門知識，這種尊重不是絕對順從，不妨礙法院進行司法審查。一開始聯(lián)邦法院對行政決定以“可以審查的假定”作為指導(dǎo)原則，在聯(lián)邦法院看來，所有的行政行為都可以接受司法的審查。當(dāng)法律有規(guī)定時，理所當(dāng)然按照法律的規(guī)定進行；即使在法律沒有規(guī)定的情況下，同樣也要進行非法定的審查。總體看來，不能審查的行政行為少之又少，只有極個別的行為，諸如外交、國防、軍隊內(nèi)部管理、國家安全等行為不在審查之列。對于這些可以審查的行為，法院進行的是全面審查，并且態(tài)度嚴(yán)格，司法與行政處在相對立的狀況，這種對立狀況差點引起美國20世紀(jì)30年代中期的憲法危機。20世紀(jì)30年代以后，隨著羅斯福時代的到來，新政的不斷推行，自由市場經(jīng)濟時代走向了終結(jié)，與之相適應(yīng)，美國行政機關(guān)權(quán)力也隨之?dāng)U張，甚至獲得了相當(dāng)大一部分的準(zhǔn)立法權(quán)與準(zhǔn)司法權(quán)，行政無論是對經(jīng)濟還是對社會事務(wù)的干預(yù)都越來越大。這就導(dǎo)致了行政機關(guān)所管理的事務(wù)越來越紛繁復(fù)雜，龐雜的社會事務(wù)也要求行政機關(guān)的分工越來越多、越來越專業(yè)、越來越細。在這種情況下，聯(lián)邦法院的受案范圍不斷擴大，同時，與行政機關(guān)的沖突與摩擦也不可避免地與日俱增。為了這種沖突的政治需要，再加上對分工越來越專業(yè)的行政事務(wù)缺乏經(jīng)驗和知識，于是，司法對行政決定不得不采取一種相對寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，不得不對擁有行政專長的行政權(quán)給予相當(dāng)?shù)淖鹬?，特別是1946年頒布實施的《聯(lián)邦行政程序法》，對行政機關(guān)依法裁決的行政行為程序做出了詳盡的規(guī)定。行政機關(guān)的行政決定必須嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序原則和法律關(guān)于相關(guān)程序的規(guī)定，從而在很大程度上限制了行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，在這種情況下，美國法院對行政機關(guān)的決定一般都給予尊重。

可以說，司法謙抑態(tài)度是在嚴(yán)格的司法審查制度長期實施后，為防止矯枉過正、過猶不及而采取的司法有意識的收縮。它不是一種慣常的自覺不自覺的習(xí)慣，也不是一種根深蒂固的觀念，更不是一種十分成型的制度，它僅僅是法院以及法官們對政府的一種態(tài)度[4]。

三、我國行政訴訟中的司法謙抑

司法審查制度之所以能在美國生根發(fā)芽直至今天枝繁葉茂，并被美國民眾廣泛接受，關(guān)鍵就在于其法院系統(tǒng)通過對立法機關(guān)、行政機關(guān)違憲或違法行為強有力的監(jiān)督與制約，有效防止了立法和行政暴政的發(fā)生，維護了聯(lián)邦政體，捍衛(wèi)了人們依據(jù)自然法和憲法所享有的自由和權(quán)利。同樣，二戰(zhàn)結(jié)束以來，司法審查制度之所以被世界絕大多數(shù)國家所接受、借鑒與運用，也是因為通過司法審查機構(gòu)的有效運作，可以防止多數(shù)暴政的出現(xiàn)，限制政府權(quán)力的濫用，避免類似德國希特勒統(tǒng)治時期議會民主實踐的慘痛經(jīng)歷。因此，在不妨礙立法機關(guān)、行政機關(guān)功能正常發(fā)揮的前提下，加強對這些國家機關(guān)權(quán)力行使的監(jiān)督與制約，已成為人們和社會對司法審查中法官角色的普遍期待。司法過于謙抑，意味著司法背離了人們的這種期待，忘卻了自身的職責(zé)，從長期來看，法院的判決必然不能獲得社會的贊同。

我們進行理論研究，無非是要解決中國的實際問題，必然要回到中國的現(xiàn)實中來。美國司法審查中的司法謙抑態(tài)度的發(fā)展歷史表明，司法謙抑只有在司法能充分發(fā)揮其作用的前提下才有存在的意義。在美國，由于受行政法控權(quán)論的指導(dǎo)，行政機關(guān)的決定受到嚴(yán)格的司法審查，在長期嚴(yán)格司法審查的環(huán)境下，行政權(quán)受到極大限制，甚至在一定程度上不利于社會的發(fā)展，正是在這種情形下，司法謙抑才成為司法機關(guān)對待行政機關(guān)的態(tài)度，即使是如此，司法謙抑也仍然只是一種非制度化的觀念。而在我國，歷史上長期以來的管理論思想仍有很大市場，再加上中國漫長的封建社會歷史影響，行政機關(guān)就是管理者、父母官的觀念還根深蒂固。在行政機關(guān)的各項活動中，仍然是“權(quán)力-服從”的關(guān)系模式占據(jù)著主導(dǎo)地位，個人權(quán)利的保障被嚴(yán)重忽視，雖然在理論上目前占主導(dǎo)地位的是主張既要保障行政管理有效實施又要防止行政權(quán)濫用的平衡論，但可以說目前我們還沒有達到這種理想中的平衡，更多時候是在“平衡”的幌子下繼續(xù)著強調(diào)行政權(quán)優(yōu)越，無視個人權(quán)利的行為。而且，由于我國目前的司法體系是按行政區(qū)劃層層設(shè)計的，司法機關(guān)的人事權(quán)和財政權(quán)都受制于當(dāng)?shù)卣?，地方黨委、人大機關(guān)和政府都把法院視為同級地方政府的一個職能部門，政法委可以通行無阻地給法院定調(diào)子、批條子。法院不僅要在審判工作中聽命于地方黨委及領(lǐng)導(dǎo)個人，而且還要直接作為地方政府職能部門參與地方中心工作甚至為強制拆遷、違規(guī)征地等違法行政活動保駕護航。在這種情況下，司法機關(guān)的正常工作都受到行政機關(guān)的干擾，實踐中大量存在本應(yīng)受理的案件法院不受理，有些案件即使受理了也不能自主地作出公正的判決。也正是因為這樣，許多公民都喪失了對法律規(guī)范的信心，寧愿順從主管獨斷的人治，而不相信法大于權(quán)的法治，放棄通過法院來尋求權(quán)利救濟，而是通過信訪向更高級的行政機關(guān)反映以求得問題的解決。在此情況下，再強調(diào)行政訴訟中的司法謙抑，難免貽笑大方。如果說我們要借鑒美國的經(jīng)驗的話，應(yīng)該首先借鑒的是嚴(yán)格司法審查而不是司法審查中的司法謙抑態(tài)度，在司法不能獨立有效地發(fā)揮其對立法和行政的制約功能時，過早地討論司法謙抑的問題是沒有任何意義的。

[1]陳興良.刑法理念導(dǎo)讀[M].北京：法律出版社，2003：21.

[2]劉澍.論司法之謙抑品格[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2007(4).

[3]王名揚.美國行政法[M].北京：法律出版社，2005.

[4]黃先雄.從美國司法審查看行政案件中的司法謙抑[J].求索,2007(3).

[5]陳云生.憲法監(jiān)督司法化[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004：396.

[責(zé)任編輯孫景峰]

DF74

A

1000-2359(2011)01-0083-04

李富民(1972—)，男，河南輝縣人，河南財經(jīng)政法大學(xué)民商法系講師，主要從事民商法研究。

2010-09-26