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受托人忠實義務(wù)分析

2011-08-15 00:54:12汪其昌杜文俊
關(guān)鍵詞:受托人信托義務(wù)

汪其昌杜文俊

(1.浙江財經(jīng)學(xué)院金融學(xué)院,浙江杭州 310018;2.上海社會科學(xué)院,上海 200020)

受托人忠實義務(wù)分析

汪其昌1杜文俊2

(1.浙江財經(jīng)學(xué)院金融學(xué)院,浙江杭州 310018;2.上海社會科學(xué)院,上海 200020)

受托人忠實義務(wù)是信托的核心。尤其是在擴展的信托關(guān)系中,典型的是推定信托,有時并不存在信托財產(chǎn),但受托人也負(fù)有最嚴(yán)格要求的忠實義務(wù),對于有些忠實義務(wù)原則,我國《信托法》有缺失,需要進行修改。

衡平法;信托;忠實義務(wù)

2001年頒布實施《信托法》后,我國將信托原理運用于證券投資、貸款、信貸資產(chǎn)證券化、企業(yè)年金、企業(yè)并購重組、股權(quán)分置改革等金融生活中,并且有繼續(xù)擴大運用領(lǐng)域趨勢,但是,從已經(jīng)發(fā)生的案例來看,我國在司法實踐中對信托法理落實不夠,在介紹英美金融監(jiān)管的法律時,遍覽國內(nèi)在此方面的論文,過于關(guān)注法律的概念和條文,幾乎完全忽略了信托原理在監(jiān)管方面的運用,尤其是受托人忠實義務(wù)在監(jiān)管金融機構(gòu)作為理財顧問、進行投資、金融機構(gòu)公司治理、金融機構(gòu)組織形式、關(guān)聯(lián)交易、金融機構(gòu)破產(chǎn)等行為方面的運用①英美關(guān)于信托原理在金融監(jiān)管方面的運用,可以詳細參閱Alastair Hudson,Law of Finance,Thomson Reuters,2009,P93-190.。

這是因為,我國在移植和運用信托法原理的同時,理論準(zhǔn)備匆促和薄弱,與大陸法系的立法和司法理念、中華法系制度傳統(tǒng)嚴(yán)重沖突,造成在現(xiàn)實中,一方面對信托原理理解有誤,立法有缺陷,另一方面缺乏配套實施機制,信托法執(zhí)行不下去。這樣造成這一重要法律制度資源的巨大浪費。如何正視和解決這些問題?必須在基礎(chǔ)理論研究方面下工夫。信托的基礎(chǔ)理論涉及很多方面,但信托法律關(guān)系的基礎(chǔ)是信托財產(chǎn),信托財產(chǎn)的核心和關(guān)鍵是衡平法上的信托義務(wù),信托義務(wù)包括忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎與技能義務(wù),核心是忠實義務(wù)②R.C.Nolan,Controlling Fiducianry Power,Cambrige Law Journal,68(2),July 2009,9295.,尤其是在擴展的信托關(guān)系中,典型的是推定信托,有時并不存在信托財產(chǎn),但受托人也負(fù)有最嚴(yán)格的忠實義務(wù)。所以,本文選擇信托義務(wù)中的忠實義務(wù)進行研究。

一、受托人忠實義務(wù)的起源和形成

受托人忠實義務(wù)有兩個淵源:一是對英國本土的封建人身依附關(guān)系的擬制;二是發(fā)源于古希臘斯多葛學(xué)派的自然哲學(xué)與基督教教義的融合。這兩方面的因素在稅、戰(zhàn)爭等一系列事件耦合下,形成了衡平法下受托人忠實義務(wù)③詳細的論述參見汪其昌著:《信托財產(chǎn)權(quán)利的形成與特質(zhì)》,打印稿,2010年。。

梅因認(rèn)為英國法律與社會協(xié)調(diào)是通過“擬制”(fictiones)、“衡平”(equity)和“立法”(legislation)三種手段依次進行的,有時三者中的兩者同時進行,也是早期人類社會法律發(fā)展的重要方式[1]。受托人忠實義務(wù)首先是對英國封建保有制下人身依附關(guān)系的擬制。因為信托財產(chǎn)權(quán)源于英國的財產(chǎn)制度,英國的財產(chǎn)制度源于英國的地產(chǎn)權(quán)制度,英國的地產(chǎn)權(quán)制度孕育于英國不同于歐洲的封建自由保有制,信托財產(chǎn)權(quán)制度是對封建保有制關(guān)系的擬制。諾曼征服后英格蘭的土地全部為國王所占有,領(lǐng)主和封臣都是保有土地,封臣封土形成的封建義務(wù)關(guān)系就致力于對土地上的財產(chǎn)權(quán)益的開發(fā)、分割和利用,而不是對土地本身的占有。信托財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生就是源于對土地財產(chǎn)權(quán)利的不斷分割利用①這從根源上說明了信托財產(chǎn)權(quán)為何是一個財產(chǎn)權(quán)利不斷被分割的權(quán)利束,并且與古羅馬對土地的歸屬和利用有了一個根本區(qū)別,也是信托制度不能用大陸法系概念去套用的根源。。

在這種不斷分封土地的過程中,英格蘭全部土地都在保有制法律關(guān)系之下,在土地上正式建立了國王——領(lǐng)主——陪臣的縱向和橫向交叉的金字塔型封建等級制度。在這一結(jié)構(gòu)中,最上層的是國王,最下層的是維蘭。每個人通過土地確定自己的身份,也通過土地與他人相連,一個人的社會地位取決于其在保有制關(guān)系結(jié)構(gòu)中所處的地位。保有制的核心在于確定領(lǐng)主與保有人權(quán)利義務(wù)②那時的人們并沒有明確的“權(quán)利”和“義務(wù)”概念,我們只是為了理解的方便抽象如此稱謂國王與領(lǐng)主、領(lǐng)主與封臣之間的關(guān)系。在語言史上,英語中“權(quán)利”之類的詞語只是在中世紀(jì)將近結(jié)束時方才出現(xiàn)。嚴(yán)格地講,我們不能用現(xiàn)代的思維方法把這些稱作所有權(quán)或他物權(quán)或別的什么權(quán)利。這些所謂的“權(quán)利”充其量只是具體訴訟中的具體利益,非經(jīng)訴訟不會出現(xiàn),因此不可能對它們預(yù)先設(shè)定出確定的內(nèi)容,更遑論設(shè)定其效力的高低,而只可能是在具體比較中得出的“更優(yōu)(better)”結(jié)論,哪個“更優(yōu)”就保護哪個。相應(yīng)地,那時的法律也僅有公平正義的觀念,而沒有權(quán)利的觀念,也就是說,法律并不是賦予每個個體以“權(quán)利”——行動的自由和限制,以預(yù)設(shè)的“權(quán)利”的存在來統(tǒng)領(lǐng)法律體系,調(diào)整生活秩序,而僅是基于正義等直覺對實際生活關(guān)系形成的一種大致安排。所以在 11—12世紀(jì)的歷史條件下開始形成的英國普通法并沒有對法的規(guī)范性、可預(yù)期性等的充分認(rèn)識,英格蘭法官們并不認(rèn)為他們需要為未來行為發(fā)展出什么一般原則,或確定各種關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)使人們獲得法治的穩(wěn)定性和可算度性,而僅僅直觀地視自己的任務(wù)為解決糾紛,對不符合人們內(nèi)心正義直覺的個案結(jié)果提供救濟。這也就是以封建關(guān)系進行“擬制”的現(xiàn)實根源。,這些權(quán)利和義務(wù)實質(zhì)就是對土地權(quán)益的分割和人身依附,但不是平等的契約關(guān)系③西方學(xué)者如Maitland等大多認(rèn)為封君封臣是一種契約關(guān)系,布洛赫認(rèn)為是對古代氏族血緣關(guān)系的一種取代發(fā)展而來。參見馬克圭:《英國封建社會研究》,北京大學(xué)出版社2005年版,第 8—120頁。。國王和領(lǐng)主對封土享有的權(quán)利分為表示人身依附和經(jīng)濟利益兩種權(quán)利,臣服禮和宣誓效忠是人身依附關(guān)系,特別強調(diào)忠實和忠誠,協(xié)助金、繼承金、監(jiān)護權(quán)和婚姻權(quán)等權(quán)利是附屬經(jīng)濟權(quán)利。這些人身依附關(guān)系后來轉(zhuǎn)化為繳納貨幣,與經(jīng)濟權(quán)利一起成為國王、領(lǐng)主重要的經(jīng)濟來源。相對于保有人來說,就是封建義務(wù),也即是稅賦。

忠實義務(wù)的另一來源是基督教義,源頭是“衡平”。“衡平”(epieikeia)來自希臘斯多葛學(xué)派的“自然”觀念[2],是自然法與萬民法的連接點,有平均或者按比例分配的意思,是羅馬法中“衡平”的胚種④也有學(xué)者不認(rèn)為有這種思想淵源和關(guān)聯(lián),但他們都沒有說出理由。葉士鵬指出:“那種源于亞里士多德或斯多葛哲學(xué)的古典羅馬的‘衡平’概念,并不是基督教化的、后古典的、中世紀(jì)或近代的法律中衡平概念,更不是當(dāng)今個人主義和世俗化的法律中衡平概念。”參見[蒲]葉士鵬著,呂平義、蘇健譯:《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》,中國政法大學(xué)出版社 1998年版,第 67頁。波斯納對亞里士多德正義論傳統(tǒng)提出了嚴(yán)厲批評,認(rèn)為有三個缺陷:矯正正義認(rèn)定不當(dāng)行為的受害人啟動法官操縱的矯正機器,是古代社會復(fù)仇的替代物;矯正正義不考慮受害人和侵權(quán)行為人的特點和社會地位,是一種形式正義不是實質(zhì)正義;矯正正義是一種自然法,延伸法治概念。他對法治概念持否定態(tài)度。參見波斯納著,蘇力譯:《法理學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社 2002年版,第 392—434頁。,后來演化為良心、公平、正義、平等之意,有神圣性,即使沒有通過君主或者議會同意,也應(yīng)該為法院承認(rèn)。這一衡平概念經(jīng)亞里士多德進一步闡述為矯正正義、交換正義和分配正義[3]。羅馬政治家西塞羅和神學(xué)家托馬斯·那奎將此進一步闡述,尤其是托馬斯·那奎將衡平概念中加入了“良心”,融入基督教教義之中?;浇探塘x主要是托馬斯的思想體現(xiàn)。神學(xué)家和經(jīng)院哲學(xué)家托馬斯的思想是基督教教義與亞里士多德哲學(xué)的巧妙融合,他的正義觀受到西塞羅和亞里士多德重大影響,把分配正義和矯正正義都看成是按比例分配 (epieikeia),也就是衡平、良心和正義。自羅馬入侵英國以來,基督教已經(jīng)成為英國人精神生活不可分割的一部分。

龐德把法律發(fā)展分為四個階段:原始法、嚴(yán)格法、衡平法與自然法和成熟法,認(rèn)為衡平法和自然法是對嚴(yán)格法的矯正,在羅馬和歐洲大陸都有體現(xiàn),在英國是以大法官法院的興起和衡平法的發(fā)展為代表,在 17、18世紀(jì)被商人法接納。道德和哲學(xué)觀點是英國衡平法能動的、直接的淵源[4]。許多國家的法律制度在處理有關(guān)以衡平方式糾正剛性法律和交換的問題方面,都發(fā)展了各自的機制⑤關(guān)于羅馬法和英國法是如何依照衡平原則處理有關(guān)法律問題的,可以參見[美]羅斯科·龐德著,余履雪譯:《法理學(xué)》(第一卷),法律出版社 2007年版,第 336—341頁。在我國古代也存在衡平司法(參見顧元:《中國傳統(tǒng)衡平司法與英國衡平法之比較》,中國政法大學(xué)博士論文,2002年),但沒有發(fā)展為類似衡平法的法律制度(參見冷霞:《“同途殊歸”還是“殊途同歸”?——兼評〈中國傳統(tǒng)衡平司法與英國衡平法之比較〉》,《比較法研究》,2010年第 2期。。為什么只有英國能夠發(fā)展出一套補充普通法的衡平法體系?也就是作為“公平、正義和良心”的道德思想資源是如何變成實體法和可執(zhí)行的權(quán)利呢?諸多學(xué)者并未將此闡述清楚①我看到的波斯納、博登海默、戈德雷、霍姆斯、龐德、富勒等人的法理學(xué)著作,都沒有闡述這一觀念的東西是如何化為現(xiàn)實的制度安排,國內(nèi)不僅極少有人研究衡平法,也沒有人論述衡平法的思想資源是如何轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的法律制度。我在此的一個初步探討,希望能夠引起批評。。

信托財產(chǎn)權(quán)利制度現(xiàn)在作為一個博弈規(guī)則,是英國歷史上多元化利益集團以稅為中心的利益沖突和妥協(xié)的均衡結(jié)果。由于英國的封建保有制下國王靠自己過活和沒有常備軍隊,依靠封建人身義務(wù)和封建附屬義務(wù)作為治理國家的財政收入。因此,首先是英國的國王、貴族、教士,在英國封建主義保有制這個最大的約束框架下,因為多次的內(nèi)外戰(zhàn)爭,分別從各自的利益出發(fā),圍繞稅收進行相互博弈的行為選擇,也即國王通過剝奪教會、貴族的司法管轄權(quán)征收稅的方式加強中央集權(quán),貴族繳納稅獲得國王的財產(chǎn)保護,教會退出世俗領(lǐng)域?qū)W⒂诰耦I(lǐng)域,這樣導(dǎo)致了地產(chǎn)權(quán)、普通法和普通法財產(chǎn)權(quán)制度的形成[5]。后來因為貴族極力反對國王通過創(chuàng)制新的令狀形式進行征稅,導(dǎo)致了普通法的僵化和衡平法的矯正。

其次,隨后法律發(fā)展形成的職業(yè)律師階層和隨工商經(jīng)濟發(fā)展崛起的鄉(xiāng)紳、市民階層和資本家階層,導(dǎo)致王室稅收結(jié)構(gòu)的變化,即來自傳統(tǒng)封建土地的稅收減少,來自工商業(yè)的稅收成為主要財政來源。這些人增強了與國王的稅務(wù)談判力,組成下院參與到既定制度下的稅收博弈,要求國王對工商業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利(交易安全和效率)提供保護,使得因玫瑰戰(zhàn)爭、百年戰(zhàn)爭和長子繼承制等因素形成的用益制規(guī)避稅收不那么重要,導(dǎo)致《用益法》的瓦解,結(jié)果形成了衡平法和衡平財產(chǎn)權(quán)利,并最終形成信托財產(chǎn)權(quán)的普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)[6]。

再次,基督教的神職人員擔(dān)任世俗法院的法官,在普通法僵化和國王需要開辟新的稅源情況下,教會法在大法官法院中獲得了再生,由此衡平觀念在司法中得到執(zhí)行。在諾曼征服之后的數(shù)百年間,神職人員在英國國家機構(gòu)中擔(dān)任著諸多職務(wù),扮演著重要角色。他們一方面充任國王的重要政治顧問,另一方面擔(dān)任王國政府中的顯要官職,成為王國官僚階層的重要組成部分,其中包括大量的王室法院的法官。以大法官法院的領(lǐng)導(dǎo)者大法官為例,在 14世紀(jì)至 16世紀(jì)上半葉的 200多年中,神職人員一直是大法官一職的首選,僅在極少數(shù)的時候才出現(xiàn)由俗人擔(dān)任大法官的例外。在 14世紀(jì)這 100年中共有 42任大法官,其中僅有 7任由俗人擔(dān)任,而且此7人擔(dān)任大法官的年限總和不超過 16年。15世紀(jì)至 16世紀(jì)上半葉亨利八世宗教改革的 130年中,共有 30任大法官,僅有兩任大法官由俗人擔(dān)任,而他們的任職年限總和不到 4年,中世紀(jì)大法官法院中的其他文書,尤其是高級官員也多由神職人員擔(dān)任[7]。

在大法官法院的訴訟中,人們最為通常的做法是以“良心”(conscience)之名請求大法官救濟[8]。中世紀(jì)的良心不僅是個體的道德判斷,還與神法和基督教緊密相連,甚至被直接與神法和基督教等同,具有宗教性和客觀性。神職人員擔(dān)任的大法官,將這種以判斷指引人的行為對錯的“良心”概念借用至大法官法院時,“良心”的宗教性和客觀性特質(zhì)也被帶入大法官法院。大法官法院中的這個“良心”概念來自中世紀(jì)的教會,它是神學(xué)家們關(guān)注的對象,其涵義被賦予濃重的神學(xué)和神圣色彩。中世紀(jì)認(rèn)為公平和正義來源于神,其在人身上的表現(xiàn)就是良心[9]。中世紀(jì)神學(xué)意義上的良心作為上帝之善有著客觀標(biāo)準(zhǔn)可循,被認(rèn)為是一個具有普遍意義的概念。大法官僅僅是良心知識的客觀擁有者和代表上帝的仲裁人,啟發(fā)當(dāng)事人的良心,因而在進行衡平審判的時候,法官常常求助當(dāng)時的懺悔手冊尋求指導(dǎo)。因此,大法官法院中的良心原則的應(yīng)用絕非是指根據(jù)大法官個人的道德認(rèn)知進行任意裁斷,具有客觀性特征。以良心原則判案,就是要求誠實、忠實行善。

衡平法的興起和發(fā)展源自國王授予的特權(quán),大法官作為國王的代表在司法裁判的時候可以突破普通法程序和令狀的固有束縛擁有極大的自由裁量權(quán),衡平法的這些特質(zhì)無疑為大法官借鑒包括教會法在內(nèi)的其他法律發(fā)展衡平法消除了障礙。這背后是亨利二世以后司法管轄權(quán)的集中導(dǎo)致訴訟集中在王室,令狀費和訴訟費也集中在王室,剝奪了貴族的收入,于是有了牛津條例限制王室頒發(fā)新的令狀。這又導(dǎo)致了王室財政收入的大幅減少。在此背景下,國王基于伸張王權(quán),與教會的合作賦予英國衡平法宗教性特質(zhì)。隨著英國資產(chǎn)階級革命之后王權(quán)的衰落,英國衡平法的行政性特質(zhì)在其普通法化的過程中喪失[10]。國王與議會自 13世紀(jì)以來的一直圍繞控制稅收權(quán)的斗爭在斯圖亞特和查理一世時期激化,最終導(dǎo)致光榮革命爆發(fā),到 19世紀(jì)議會控制政府的機制完善,王室財政變成了公共財政,衡平法與普通法合并,然而衡平法下的忠實義務(wù)原則在長期司法實踐中最終確立下來了[11]。

因此,只有在英國,作為道德倫理和哲學(xué)意義上的公平、正義和良心轉(zhuǎn)化為衡平法,并且以此為核心約束受托人。

二、受托人忠實義務(wù)的內(nèi)涵和類型

英國信托法權(quán)威 Hayton教授認(rèn)為信托是受托人的一種衡平法上的義務(wù),這一觀點得到英美國家信托制度通過判例予以的廣泛認(rèn)可。衡平法上的信義義務(wù)落實到信托法律關(guān)系中,受信人的義務(wù)就是受托人的義務(wù)。受托人義務(wù)是信義義務(wù)的具體化。受托人的義務(wù)是多方面的,核心是忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)。

信托義務(wù)作為亞里士多德正義觀的具體體現(xiàn),借用博登海默的話來說,“有著一張普羅透斯似的臉 (a Protean face),變幻無常、隨時即可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌”[12],因此我們要努力把握其精神實質(zhì)。信托義務(wù)有四個特征或者說構(gòu)成要件:受托人的承諾、委托人對受托人的信賴、受托人占有信托財產(chǎn)、受托人有對信托財產(chǎn)的處分權(quán),因而具有脆弱性。因而,一旦構(gòu)成信托關(guān)系,對受托人的信義義務(wù)不講究對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,所承擔(dān)的義務(wù)與所享有的權(quán)利不對稱。對受托人的責(zé)任和約束圍繞如下兩點展開:一是受托人不得利用其身份、地位、知識或者機會為自己或者第三方謀取利益;二是受托人在履行其職責(zé)范圍內(nèi),不能同第三方有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系,除非得到受益人的知情同意或法律授權(quán)。由此,受托人的核心義務(wù)——忠實義務(wù),包括不得自我交易、不得有利益沖突等。

受托人享有對他人財產(chǎn)或事務(wù)的最大控制權(quán),很容易產(chǎn)生機會主義行為和道德風(fēng)險。因此忠實義務(wù)是首要的,是最高適用標(biāo)準(zhǔn)。忠實義務(wù)首先是預(yù)防性的消極和積極措施。消極性措施具體表現(xiàn)為:不得將自己置于受益人利益與義務(wù)相沖突的地位,不得從信托中牟利,未經(jīng)受益人允許不得為自己或第三人謀利,不同信托財產(chǎn)之間交易不得有利益沖突。John Norton Pomeroy將忠實義務(wù)分成四個層面(均為消極):不得為自己利益與信托財產(chǎn)交易之義務(wù);不得混合信托基金之義務(wù);不得實施任何與受益人利益相沖突的行為之義務(wù);不得出售信托財產(chǎn)于自己之義務(wù)[13]。積極性義務(wù)有受托人標(biāo)示信托財產(chǎn)的義務(wù),也就是把信托財產(chǎn)與自有財產(chǎn)、其他人的信托財產(chǎn)分別管理,必須以受托人的名義而不是自己的名義管理財產(chǎn)?,F(xiàn)在絕對禁止沖突交易有所松動,因為這可能為受益人最佳利益帶來損失,但要設(shè)立免責(zé)和例外條款[14]。

這些忠實義務(wù)原則在我國《信托法》中有部分體現(xiàn),如第十六條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第二十八條,是對自我交易和利益沖突的禁止,第二十九條是對積極性義務(wù)的規(guī)定。因為我國沒有衡平法傳統(tǒng)和英美意義上的法官自由裁量權(quán),第二十五條雖然對于忠實義務(wù)有原則規(guī)定,如為受益人最大利益處理信托事務(wù),必須履行但對誠實、信用、謹(jǐn)慎和有效管理義務(wù),但法官無法據(jù)此判案,也無法根據(jù)原則對真實世界的具體情況作出推演,如避免與信托業(yè)務(wù)相競爭產(chǎn)生利益沖突原則、利用受托人的地位和機會為自己或者第三方謀取利益等。因此,對于有些忠實義務(wù)原則,我國的《信托法》有缺失。

根據(jù)信托關(guān)系發(fā)生的不同基礎(chǔ),可以分為法律上的信托關(guān)系 (status-based fiduciary relationship)和事實上的信托關(guān)系 (fact-based fiduciary relationship)。這兩種義務(wù)都分別是由法律和法官強加的,不與權(quán)利對等,也不是契約義務(wù)。法律上的信托關(guān)系,就是法律規(guī)定當(dāng)事人之間的關(guān)系必須適用衡平法上的信義關(guān)系,在英美有受托人與受益人、代理人與被代理人、買賣、合伙人之間四種。

事實上的信托關(guān)系就是推定信托①推定信托是 Keech V.Sandford(1726)Sel Cas t King 61一案所確立的,在此案中,出租人拒絕與信托續(xù)約,受托人以自己的名義續(xù)簽了該市場租約,法院推定受托人為受益人的利益以信托方式持有新的租約。KingLC大法官言,這是一個應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行的規(guī)則。該規(guī)則設(shè)計的主要目的是確保受托人盡量為信托利益續(xù)約。,是指在無法律明文規(guī)定情況下,一方當(dāng)事人基于對另一方當(dāng)事人的信賴而將自己置于易受傷害的地位時,法官根據(jù)衡平法“公平、良心和正義”理念,通過擬制、推定技術(shù),尋找掩蓋在形形色色現(xiàn)實關(guān)系面紗下的信托本質(zhì),裁決雙方當(dāng)事人之間存在信托關(guān)系,進而對受托人施加忠實、注意義務(wù)。許多法律上的信托關(guān)系在最初都是由事實上的信托關(guān)系發(fā)展而來。

確定一種關(guān)系是否屬于事實上的信托關(guān)系取決于它是否具有上述信托關(guān)系的基本構(gòu)成要件或者特征,有兩個層次的適用規(guī)則:一種是衡平法下的公平、正義、良知的道德原則;另一種是不當(dāng)影響。任何人不能從其犯罪行為中獲得利益,如欺詐、非良知,不當(dāng)?shù)美?違反信托義務(wù)的公平規(guī)則進行自我交易或者和利益沖突。所以,除專屬于衡平法規(guī)范的信托法外,衡平法并沒有發(fā)展為完整的系統(tǒng)法律規(guī)則,依附于普通法,衡平法只是以其富有彈性的衡平法義務(wù)之原則適用具體情形,法官以其自由裁量權(quán)作出具體裁決。這使得法律應(yīng)對真實世界的具體情形保持了連續(xù)性、嚴(yán)肅性與靈活性。

所以我國《信托法》第二條把信托法律關(guān)系看成是信托行為①這是以大陸法系的概念生硬地剪裁英美法系歷史形成的法律事實的典型表現(xiàn),難免方枘圓鑿。,這是不妥當(dāng)?shù)摹R皇切磐嘘P(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系,不是行為,行為只是當(dāng)事人受權(quán)利義務(wù)關(guān)系拘束的結(jié)果,或作出的行為選擇。二是信托在作為一種財產(chǎn)的時候,體現(xiàn)的是一種人與人之間的關(guān)系——運用信托財產(chǎn)各方權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系。三是無法解釋和運用推定信托,阻礙推定信托的推廣運用[15]。

三、受托人忠實義務(wù)的經(jīng)濟學(xué)分析

衡平法是在英國歷史上一系列耦合事件中創(chuàng)造的。為什么衡平法的靈魂——信義義務(wù) (信義義務(wù)的核心是忠實義務(wù)),在英美的公司法、合同法、遺囑、信托法等民事和商事法律中得到廣泛運用并且流傳至今,甚至還在進一步發(fā)展 (比如美國的返還法)?為什么大陸法系國家在借鑒英美法系制定合同法、公司法等法律制度時也吸收和引進受托人忠實義務(wù)?這些現(xiàn)象背后的共同基礎(chǔ)是什么?有何合理性?

首先在于共同的人性基礎(chǔ),不同時期和不同種族的人們在歷史長河中面臨同樣的基本問題。古今中外,人性是一致的,即人都是追求自私自利的。這是人們作出行為選擇的基礎(chǔ)和動機所在。但人是在時間、空間、資源稀缺、有限理性等一系列約束條件下,作出自身效應(yīng)最大化的行為選擇。因為資源是稀缺的,所以出于自利動機,人們需要交換。于是,在交易中,人們發(fā)明了一系列正式制度 (如法律制度)和非正式制度 (習(xí)俗和習(xí)慣等),以約束當(dāng)事人的行為選擇空間,減少不確定性,穩(wěn)定預(yù)期。制度(包括法律制度)本是社會經(jīng)濟生活中的當(dāng)事人博弈的結(jié)果,一旦形成又成為人們行動選擇的約束條件和博弈規(guī)則。

由于有限理性和信息不對稱產(chǎn)生不確定性,加上人的自私自利本性,人們不可避免地在交易中發(fā)生交易費用。因為有交易費用,人們在交易過程中產(chǎn)生了分工和專業(yè)化,專業(yè)化分工和合作的過程就是如哈耶克所說的人類交易秩序的擴展過程或者說自生自發(fā)秩序的發(fā)展過程。

交易費用包含內(nèi)生交易費用和外生交易費用[16]。內(nèi)生交易費用為人們?yōu)闋帄Z分工利益采取機會主義行為使交易不順利或者失靈造成的損失,外生交易費用為議定、執(zhí)行交易合同和保護產(chǎn)權(quán)交易的費用②關(guān)于交易費用的詳細論述和理論發(fā)展脈絡(luò),可以閱讀科斯(《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》)、威廉姆森(《資本主義的經(jīng)濟制度》)、張五常(《關(guān)于制度經(jīng)濟學(xué)》)、諾斯和托馬斯(《西方世界的興起)、巴澤爾(《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》)、楊小凱和黃有光(《專業(yè)化與經(jīng)濟組織》)、楊小凱和張永生(《新興古典經(jīng)濟學(xué)》)、佛魯博頓和芮切特(《新制度經(jīng)濟學(xué)——一個交易費用方式分析》)等人的著作。。這兩種交易費用的減少具有不可兼顧的二難沖突,即減少內(nèi)生交易費用就要增加議定和執(zhí)行合約的外生交易費用,沒有適當(dāng)?shù)耐馍灰踪M用就難以克服和減少內(nèi)生交易費用③這也就是分工越發(fā)達,交易范圍擴大,為克服內(nèi)生交易費用導(dǎo)致外生交易費用占 GDP比重越大的原因。我認(rèn)為,從內(nèi)生交易費用和外生交易費用的沖突出發(fā),我們不能籠統(tǒng)地說降低交易費用。。

由上述理論邏輯出發(fā),我們不難看到人類交易中面臨的共同問題:交易安全和效率。所謂交易安全就是交易和合作的可靠性,所謂效率就是分工經(jīng)濟中交易的總收益要大于兩項交易費用之和。沒有交易安全,就沒有交易效率,如果外生交易費用不大于內(nèi)生交易費用,交易的總收益不大于總的交易費用也沒有效率,也就是要有交易合作的剩余。法律制度要合乎交易的經(jīng)濟理性也在于此。因為人們自私自利的具體內(nèi)容不同 (人性的多樣性)和追求自利時容易產(chǎn)生機會主義行為,這就很容易在交易中發(fā)生亞里士多德所說的不公正交易,即福利經(jīng)濟學(xué)所言負(fù)外部性。負(fù)外部性即為交易中把成本留給別人,把收益留給自己。負(fù)外部性對個人而言是有效率的,但對整個社會是無效率的。

康芒斯和科斯認(rèn)為人們在交易中交換的不是物而是權(quán)利義務(wù),因此通過符合人性的、科學(xué)合理的立法和司法,以確保交易安全和效率就是至關(guān)重要的,其中的關(guān)鍵又是權(quán)利與義務(wù)的配置。因為這決定了人們進行行為選擇的空間和方式,或者說相互博弈策略。立法是第一次權(quán)利義務(wù)的配置,司法是第二次,矯正交易??扑沟谝欢ɡ碜鳛橐环N參照物,指出只要交易成本為零,無論初始權(quán)利如何配置,當(dāng)事人都能夠通過交易達到資源優(yōu)化配置。其隱含的假定為:人是完全理性,沒有信息不對稱,消除了不確定性。這在真實世界不存在。

放松上述假定,存在交易成本,產(chǎn)生科斯第二定理,即權(quán)利義務(wù)如何配置影響資源配置效率。由此有兩個推論[17],第一個推論是,清晰地界定權(quán)利義務(wù),增加外生交易費用,以減少內(nèi)生交易費用。第二個推論是,如果交易費用大于交易收益,應(yīng)該將權(quán)利配置給出價最高者。庫特和尤倫把第一個推論稱為規(guī)范的科斯定理:建構(gòu)法律以消除私人協(xié)商的障礙,潤滑交易。這實際上是保證交易安全以達到效率。把第二個推論稱為規(guī)范的霍布斯定理,建構(gòu)法律以最小化私人協(xié)商失敗導(dǎo)致的效率損失,即糾正錯誤配置。波斯納稱之為波斯納定理[18]。這是對初始配置的矯正以達到效率。

根據(jù)哈特等人的不完全合約理論[19],法律是不完備的法律,不可能事前給定一個能夠覆蓋現(xiàn)實一切情形的規(guī)定。因此,第三個推論是,將義務(wù)配給能夠以最低成本避免損害的一方,也就是通過法律和法官設(shè)定的義務(wù)使得一方內(nèi)部化負(fù)外部性,減少外生交易費用的同時減少內(nèi)生交易費用,從而提高交易效率。這是對有信息優(yōu)勢、談判能力強一方單方面強加的責(zé)任和義務(wù),這種義務(wù)配置方式不是與權(quán)利的自愿和對等配置。法院如何阻止這些沖突的發(fā)生或控制這些沖突所產(chǎn)生的結(jié)果呢?法院可以宣告購買信托財產(chǎn)的行為無效或命令受托人必須就任何支付的費用向信托予以說明,還可以宣告一些禁令或預(yù)防性規(guī)則確保受托人不為自利行為誘惑。因此,衡平法義務(wù)對受信人確立了一種懲罰性備用規(guī)則,給受托人提供了一種激勵和約束,促使他向第三人明確告知已排除該規(guī)則對自己的適用,也就是以自利之心制約不當(dāng)自利行為。這種通過法律和法官事前和事后強加給受托人以衡平義務(wù),就是對初始權(quán)利義務(wù)的再配置,就是亞里士多德矯正正義和交換正義的體現(xiàn)①關(guān)于矯正正義和交換正義等正義的論述,參見[古希臘]亞里士多德:《尼各馬可倫理學(xué)》,商務(wù)印書館2003年版,第 130—164頁。。這就是科斯給我們思考信托法下強加給受托人忠實義務(wù)合理性的啟示[20]。

確定衡平法義務(wù)有效率,還在于這是一個標(biāo)準(zhǔn)化的契約。委托人省去了草擬控制受托人機會主義的一系列規(guī)則,易于理解和適用,節(jié)約時間成本。忠實義務(wù)的原則性與法官自由裁量權(quán)結(jié)合具有相當(dāng)?shù)膹椥?也具有相當(dāng)?shù)倪m用性。

大陸法系雖然沒有衡平法,但只要有類似的“替代品”,就可以起到同樣的作用。比如可以通過成文法律強制規(guī)定受托人以衡平義務(wù),同時輔以法官自由裁量權(quán)以矯正成文法的剛性和僵化,可以達到同樣的效果。南非、日本等國在民法基礎(chǔ)上把信托的忠實義務(wù)納入了自己的法律系統(tǒng),就是明證。

其次,三個推論說明當(dāng)初始界定無效率或者交易成本較高時,權(quán)利的重新配置也能夠提高效率,不一定采取政府規(guī)制以解決負(fù)外部性。這就是受托人忠實義務(wù)廣泛運用于英美的政治、金融、商事等領(lǐng)域的合理性所在。

四、信托的合同性質(zhì)與信托義務(wù)

Langbein強調(diào)信托的合同性質(zhì)主要因其兩方面的特點:第一,作為交易的信托是委托人和受托人自愿設(shè)立的協(xié)議,沒有人能被強迫成為受托人。這一特點從信托開始設(shè)立時就已經(jīng)存在,Maitland就是基于這一特點,將信托視為一種合同。第二,幾乎所有的信托法都是任意性規(guī)則,當(dāng)事人可以對其進行修改,而且信托法規(guī)則只有在信托文件沒有做不同規(guī)定的時候才適用。因為當(dāng)事人可以選擇不采用信托法的任意性規(guī)則,所以如果他們決定不訂立條款排除其適用,也即選擇采用它。上述兩個特點強調(diào)了信托以協(xié)議設(shè)立和當(dāng)事人對條款的自主選擇權(quán),都是合同法的兩個標(biāo)志性特點[21]。國內(nèi)也有人持此說[22]。

合同說能夠解釋一些現(xiàn)象尤其是大陸法系都明確以合同的形式確立信托關(guān)系,但信托財產(chǎn)權(quán)制度還是與合同制度有重大區(qū)別:一是信托是衡平法的產(chǎn)物,與普通法同時發(fā)展而來。受托人對信托財產(chǎn)的管理、運用權(quán)利是以承擔(dān)信托義務(wù)為條件的。這是衡平法強加的,遠遠超過普通法上人們之間互負(fù)的義務(wù),是對自私自利人性的深刻理解。二是法律構(gòu)造不同。信托存在委托人、受托人和受益人,委托人和受益人或為同一人,如果是不同的人,則不存在合同關(guān)系。合同是雙方當(dāng)事人的協(xié)議。信托關(guān)系中,委托人的意志起很大作用,受托人的忠實義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù),是法律或法官強加的,不是來自意思自治。受托人一旦違反,受益人可強制執(zhí)行,或者法官確定推定信托。合同條款是當(dāng)事人的意思自治。三是合同支付對價,信托在商事活動中支付對價,在遺囑信托、推定信托、歸復(fù)信托中都不支付對價。四是信托涉及財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)權(quán)利分割,合同有的有財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移,有的沒有財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移,甚至有的不涉及財產(chǎn)。所以合同法無法解釋信托制度的許多特征,尤其是受托人受忠實義務(wù)的拘束。

法律現(xiàn)實推動法律理論的發(fā)展,不能用法律理論去剪裁法律現(xiàn)實來實現(xiàn)自圓其說,因此對于信托的本質(zhì),要結(jié)合英國信托的形成、英美法的傳統(tǒng)與特征來認(rèn)識。關(guān)于英美法的傳統(tǒng) (或者說精神),美國法學(xué)家羅斯科·龐德說:“普通法形成時代主要的社會和法律制度,即地主與佃戶的封建關(guān)系制度……問題不在于他已經(jīng)承擔(dān)了什么或已做了什么,而在于他的身份是什么?!钁粲惺谭?、尊敬、效忠地主之責(zé),地主對佃戶則有提供、保證之責(zé)?!覀冎贫鹊闹饕蛩睾驮S多獨具一格的學(xué)說,都是封建關(guān)系的類推。這種封建關(guān)系認(rèn)為:權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)的法律概念的出現(xiàn),并非來自明確的約定、交易條件或者故意的不當(dāng)或犯罪行為,而只是一種關(guān)系使然?!饼嫷抡f:“以關(guān)系的概念處理法律問題,是根據(jù)封建保有權(quán)附屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類推而來的典型的普通法模式。在此模式中,我們有著極其重要的法律慣例面向未來;我們能夠使我們現(xiàn)有的法律傳統(tǒng)成為在今天、明天的社會里實現(xiàn)正義的有生力量,正如它在昨天的社會里一樣。”[23]

龐德認(rèn)定英美法注重法律關(guān)系而不注重法律關(guān)系成立以前的法律事實,是封建主義保有制的擬制,這種看法是十分深刻的,這種看法同樣適用于對信托財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識。英美法對于形形色色的信托,包括明示信托和非明示信托,其關(guān)注的焦點是信托財產(chǎn)權(quán)利的獨特構(gòu)造,而不是信托的設(shè)立。信托的特質(zhì)在于,一是財產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移,二是在此基礎(chǔ)上,受托人管理運用信托財產(chǎn)受信托義務(wù)的拘束①張軍建教授認(rèn)為在信托中受托人的權(quán)利是受限制性的權(quán)利(參見《信托法基礎(chǔ)理論研究》,中國財政經(jīng)濟出版社,2009年版,第 50-54)。。信托的設(shè)立和推定的規(guī)則盡管也比較多,卻不是法律的重點,因此,認(rèn)識信托本質(zhì),不應(yīng)從信托的設(shè)立及推定著手,不應(yīng)從既有的概念和法律條文出發(fā),應(yīng)從歷史出發(fā),把握信托財產(chǎn)上的權(quán)利構(gòu)造特征及其法律關(guān)系。信托財產(chǎn)權(quán)的形成不是理論指導(dǎo)發(fā)展的結(jié)果,是英國人在既定的歷史約束條件下,應(yīng)對要解決的實踐問題產(chǎn)生的智慧結(jié)晶,即如哈耶克所說是人之行動而非設(shè)計的結(jié)果。信托制度主要是英國歷史促成的,并無法理上的必然性,我們也應(yīng)該歷史地看待它,對信托的認(rèn)識應(yīng)采取實用主義的態(tài)度,即認(rèn)識它、接受它,沒有必要非得把它納入后世的某一理論邏輯體系內(nèi)。

有人根據(jù)我國《信托法》第八條和第九條,認(rèn)為我國承認(rèn)信托的性質(zhì)是合同。這是不對的,這兩條雖然指出了信托條款以合同形式訂立,但沒有說信托的合同性質(zhì)。說信托是合同既不符合信托形成的歷史,更不符合受托人受信托義務(wù)拘束的事實。在英美信托法律中,包括忠實義務(wù)在內(nèi)的信托義務(wù),是最嚴(yán)厲、最高的義務(wù),根本不是雙方對等談判確定的與權(quán)利對稱的互負(fù)義務(wù),其具體內(nèi)容既可能是法律規(guī)定的,也可能是法官根據(jù)原則創(chuàng)造的,尤其是在推定信托中。

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責(zé)任編輯:張 旸

Abstract:The trustee’s trust duty of loyalty is the core of trust,especially in the expansion of the trust relationship, the typical is presumed trust,sometimes there isn’t trust property.But the trustee bears the most stringent duty of loyalty.Our trust lawdoesn’t regulate some duties of loyalty principle so it needs to berevesed.

Key words:equity;trust;faithful obligations

Analysis of the Trustee’s Faithful Obligations

Wang Qichang1,DuWenjun2

(1.Finance School of Zhejiang Finance and Economics Institute,Hangzhou,Zhejiang310018;2.Shanghai Social Science Academ y,Shanghai200020)

D922.282

A

1008-6951(2011)01-0091-08

2010-10-15

本文為上海社會科學(xué)院顧肖榮研究員擔(dān)任的 2009年國家社會科學(xué)基金重大項目“深化金融體制改革研究”的階段性成果(項目批準(zhǔn)號:09&ZD030)。

1.汪其昌(1963— ),男,湖南株洲人,浙江財經(jīng)學(xué)院副教授,經(jīng)濟學(xué)博士;2.杜文俊(1975— ),男,上海人,上海社會科學(xué)院副研究員,博士。

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